09/01/2014

ARRÊT N°

N° RG : 12/01416

XXX

Décision déférée du 16 Février 2012 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F09/01357

M^me A B

Y Z

C/

SARL X

RÉFORMATION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU NEUF JANVIER DEUX MILLE QUATORZE

***

APPELANT(S)

Monsieur Y Z

XXX

XXX

représenté par M^e Antoine TOE de la SCP J.P. SERRES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉ(S)

SARL X

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Christelle DEBOIS-LEBEAULT, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de:

B. BRUNET, président

C. PESSO, conseiller

F. CROISILLE-CABROL, vice-présidente placée

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : H. ANDUZE-ACHER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par B. BRUNET, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. Y Z a été embauché le 29 août 2005 par la SARL X en qualité de cuisinier. Le 11 avril 2009 M. Y Z a pris acte de la rupture de son contrat de travail, la lettre de prise d’acte invoquant son affectation à la plonge à l’issue d’un congé maladie du 2 au 29 mars 2009. Le 5 mai 2009, M. Y Z a saisi le Conseil de prud’hommes de Toulouse qui, par décision de départition du 16 février 2012, a considéré :

— que l’existence d’un quelconque harcèlement moral ne peut être retenue ;

— que l’employeur n’a pas manqué à son obligation de sécurité de résultat au titre de la visite médicale de reprise après suspension du contrat de travail pour maladie dans la mesure où il n’y a pas eu de travail effectif entre la fin de l’arrêt de travail et la rupture du contrat intervenue sur initiative du salarié le 29 mars 2009 ; qu’aucun élément ne permet de démontrer que l’employeur a entendu confier au salarié des tâches déclassées par rapport à son emploi ;

— qu’il ressort de l’ensemble des explications et justificatifs fournis qu’est dûe à M. Y Z la somme de 215,27€ bruts outre les congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires demeurées impayées ;

— que, dans la mesure où 42 repas figurent à tort sur les bulletins de salaire de M. Y Z, il y a lieu de condamner la SARL X à lui verser la somme de 139,02€ ;

— que la SARL X sera condamnée aux dépens et au paiement de la somme de 600€ sur le fondement de l’article 700 Code de procédure civile.

Le 20 mars 2012 M. Y Z a relevé appel de cette décision.

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites M. Y Z expose :

— que les relations contractuelles se sont déroulées normalement jusqu’à l’embauche d’un chef cuisinier sous la hiérarchie duquel il a été placé ; qu’à partir de ce moment-là, il a été cantonné de plus en plus à des tâches de nettoyage et de lavage des sols de la cuisine dont les autres cuisiniers étaient exonérés ; qu’il a fait également l’objet de pratiques vexatoires (suspicion de vol de nourriture) et de modifications de ses horaires de travail ; qu’ il lui a été interdit de manger sur son lieu de travail ; que ces pratiques ont été à l’origine d’un état dépressif dont son employeur était parfaitement informé et qui a justifié un arrêt maladie du 2 au 29 mars 2009 inclus ;

— que le 30 mars 2009, lorsqu’il s’est rendu sur son lieu de travail en vue de la reprise, le chef de cuisine lui a intimé l’ordre de faire la plonge et lui a indiqué qu’à l’avenir il serait affecté principalement à cette tâche ; que la SARL X n’a pas organisé la visite de reprise dans les huit jours ; que c’est dans ces conditions qu’il a quitté l’établissement et a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 11 avril 2009 ;

— que l’employeur dans ses conclusions et ses correspondances n’a pas contesté lui avoir demandé d’effectuer des tâches subalternes (nettoyage des sols, nettoyage des grilles de la hotte et des couverts) ; que l’employeur n’a pas contesté qu’il était constamment soupçonné de vol de nourriture ; que la modification de ses horaires de travail et l’impossibilité qui en est résultée pour lui de prendre ses repas au restaurant constitue une modification unilatérale du contrat de travail, alors même que les repas lui ont été décomptés sur son salaire pendant 42 jours ;

— que la réalité des événements du 30 mars 2009 (ordre de faire la plonge et refus du salarié) est implicitement reconnue par l’employeur dans sa lettre du 20 avril 2009 par laquelle il rappelle que le salarié a refusé d’accomplir la plonge ; qu’en lui intimant l’ordre de reprendre immédiatement le travail à un poste différent de celui qu’il était censé occupé avant de le soumettre à une visite médicale de reprise, l’employeur a commis une faute suffisamment grave pour justifier la prise d’acte de la rupture ; qu’il est rentré chez lui après avoir refusé d’exécuter l’ordre qui lui avait été donné et que, constatant que l’employeur ne l’avait pas convoqué à la visite de reprise dans le délai légal impératif de huit jours, il a pris acte de la rupture du contrat ; que la prise d’acte de la rupture intervient à la date d’envoi de la lettre c’est-à-dire le 11 avril 2009 ;

— que la SARL X ne pouvait modifier unilatéralement un élément substantiel de son contrat sans son accord et lui faire accomplir des tâches qui ne relevaient pas de sa qualification ;

— qu’il sollicite la somme de 20.000€ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre la somme de 4.468,94€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 446,89€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— qu’il sollicite la somme de 800,66€ à titre d’indemnité de licenciement ;

— que les faits ci-dessus exposés font présumer un harcèlement moral alors que la SARL X n’apporte aucun élément permettant de considérer que son attitude n’était pas malveillante ; qu’il sollicite la somme de 12.000€ à ce titre;

— qu’il résulte du planning établi par la SARL X qu’il effectuait au minimum 43,5 heures de travail par semaine soit 8,5 heures au-delà de la durée légale hebdomadaire du travail et n’a été rémunéré que pour 39h ; que la SARL X ne justifie nullement de la durée et de la réalité des temps de pause qu’elle invoque ; que pendant les repas les salariés étaient à la disposition de l’employeur ; qu’il lui est dû au titre des heures supplémentaires la somme de 10.984,95€, outre celle de 1.098,49€ à titre de congés payés afférents ;

— qu’il sollicite la somme de 13.407 € à titre de travail dissimulé ;

— qu’il sollicite la somme de 2.500€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites la SARL X expose :

— que le salarié n’établit pas la matérialité des faits de harcèlement moral ou de discrimination raciale qu’il reproche à son employeur ;

— qu’elle n’a pas imposé à M. Y Z une quelconque modification de son contrat de travail dans la mesure où la polyvalence est de rigueur en cuisine et où les tâches d’entretien et de nettoyage du matériel et des locaux sont réalisées dans le cadre des conditions normales de travail de cuisinier dans un établissement de moyenne importance ; que les autres salariés se voyaient aussi confier ponctuellement ces mêmes tâches ; que M. Y Z ne démontre nullement qu’il aurait été affecté définitivement et exclusivement à ce type de tâche ; que M. Y Z n’a pas été victime de discrimination raciale ;

— qu’elle n’avait pas obligation de soumettre immédiatement M. Y Z à la visite de reprise, alors que celui-ci demeurait soumis à son pouvoir de direction ; que M. Y Z est revenu sur son lieu de travail le 30 mars 2009, puis a quitté son travail pour ne plus le reprendre ; qu’elle n’a pas méconnu son obligation de sécurité ;

— que la prise d’acte produira les effets d’une démission ;

— que si le planning de M. Y Z prévoit une amplitude de travail de 43,5 heures par semaine, celui-ci a bénéficié chaque jour de pause repas, alors que, conformément aux dispositions des articles L3121 – 1 et L3121 – 2 du Code du travail, les temps de repas ne sont pas considérés comme du temps de travail effectif, sauf si le salarié reste à la disposition de l’employeur et qu’il ne peut vaquer à ses occupations ; que M. Y Z a bénéficié chaque jour, midi et soir, d’une pause de 30 minutes par repas ;

— que ce n’est qu’à compter du 29 mars 2008 à la suite du changement d’horaire que M. Y Z a cessé de prendre son repas du soir pendant ses horaires de travail ; que depuis cette date elle admet avoir omis de transmettre l’information à son comptable ;

— que pour la période du 29 août 2005 au 31 mars 2007, M. Y Z ne peut prétendre à majoration pour heures supplémentaires ayant bénéficié d’une sixième semaine de congés payés ;

— que du 1^er avril 2007 au 28 décembre 2008, M. Y Z a perçu le paiement de 169 heures de travail et une majoration de 10% pour 17,33 heures supplémentaires ;

— que du 29 décembre 2008 au 29 mars 2009, période au cours de laquelle M. Y Z ne prenait plus ses repas du soir pendant ses horaires de travail, seules les pauses repas prises pour le déjeuner doivent être déduites ; que M. Y Z a travaillé 41 heures par semaine ; que les heures supplémentaires jusqu’à la 39^e heure lui ont été rémunérées et majorées à 10 % ; que l’erreur commise porte sur 2 heures supplémentaires par semaine majorée à 25 % ; que, compte-tenu des congés payés et de l’arrêt maladie, M. Y Z a réalisé des heures supplémentaires sur huit semaines, soit huit semaines x 2hx (10,763636€ x 125%) = 215,27€ bruts ; qu’il y a lieu à confirmation de la décision déférée ; qu’elle n’avait aucune intention frauduleuse et qu’il n’y a pas lieu à indemnité pour travail dissimulé ;

— qu’il n’établit pas une quelconque modification de son contrat de travail du seul fait que son heure d’embauche l’après midi a été modifiée;

En conséquence, la SARL X sollicite voir notre Cour :

— « dire et juger que la prise d’acte de M. Y Z a eu pour effet de rompre son contrat de travail le 29 mars 2009 ;

— dire et juger que la prise d’acte de M. Y Z produira les effets d’une démission ;

— débouter M. Y Z de l’intégralité de ses demandes, sauf à confirmer le jugement rendu par le Conseil des prud’hommes concernant la condamnation à la somme de 215,27€ outre 21,52€ à titre de rappel principal ;

— condamner M. Y Z à payer à la SARL X la somme de 1.944,52€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— condamner M. Y Z à payer à la SARL X la somme de 2.500 € ainsi qu’aux entiers dépens ».

MOTIVATION DE LA DÉCISION

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission. Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

M. Y Z reproche à la SARL X le fait :

— d’être à l’origine de la dégradation des relations de travail apparue depuis l’embauche du chef de cuisine du fait de ce dernier qui avait à son égard des propos dévalorisants et lui réservait des tâches subalternes de nettoyage ;

— d’avoir été injustement soupçonné de vol de nourriture ;

— de lui avoir modifié ses horaires de travail de sorte qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses repas sur son lieu de travail et d’avoir ainsi modifié unilatéralement les conditions contractuelles de cet avantage en nature, alors qu’il ne pouvait être présent au restaurant 30 minutes avant le début de son service à 18h dans la mesure où il gardait ses enfants jusqu’à l’arrivée de sa compagne ;

— de lui avoir pendant 42 jours illicitement décompté sur son salaire des repas qu’il ne prenait plus ;

— d’avoir manqué à son obligation de sécurité de résultat en lui demandant d’exécuter des tâches sans l’avoir au préalable soumis à la visite médicale de reprise ;

— de lui avoir demandé le 30 mars 2009, à son retour de congé maladie, de faire la plonge en dépit de son refus, alors qu’il n’ignorait pas que sa maladie était due au sentiment d’un véritable déclassement professionnel, alors qu’il aurait dû solliciter l’avis du médecin de travail avant de lui demander d’effectuer non seulement quelque tâche que ce soit, mais surtout celles qu’il ne supportait pas d’accomplir et d’avoir ainsi manqué à son obligation de sécurité de résultat en matière de sécurité ;

— de ne pas avoir fait organiser la visite de reprise dans le délai de 8 jours et en tout cas pas avant la lettre de prise d’acte adressée 13 jours après la reprise du travail ;

— de ne pas avoir payé des heures supplémentaires.

Le grief tenant au fait d’être à l’origine de la dégradation des relations de travail apparue depuis l’embauche du chef de cuisine du fait de ce dernier qui avait à son égard des propos dévalorisants et lui réservait des tâches subalternes de nettoyage :

M. Y Z n’apporte aucun élément de preuve, autre que ses allégations, à l’effet d’établir que le chef de cuisine, son supérieur hiérarchique direct, tenait à son égard des propos dévalorisants et lui réservait des tâches subalternes de nettoyage. Les courriers et écritures de la SARL X, qui mettent seulement en évidence que l’employeur entendait faire usage de son pouvoir de direction, contestent précisément toute pratique discriminatoire à l’égard de M. Y Z.

M. Y Z a été embauché en qualité de cuisinier au niveau 1 échelon 3 et le contrat de travail était régi par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. L’article 3 du contrat stipulait: « vos fonctions consisteront notamment à prévoir les plats, les préparer et effectuer toute activité concernant les repas en cuisine. Cette définition de fonction ne saurait être considérée comme exhaustive. Ainsi, M. Y Z pourra être affecté temporairement, en cas de nécessité liée au bon fonctionnement du restaurant, à d’autres tâches. »

L’article 34 de la convention collective applicable stipule : "L’organisation du travail tient compte de la nécessité d’emplois utilisant la plurivalence et la pluriaptitude des salariés. Chaque employé participe aux travaux communs et peut être amené à effectuer des travaux annexes tenant compte du caractère spécifique de chacun des établissements, l’activité de service ayant cette particularité de devoir, avant tout, s’adapter aux besoins du client. La profession met en oeuvre des denrées hautement périssables. En conséquence, constituent également une préoccupation permanente :

— l’hygiène et la propreté du matériel, des locaux et des personnes. Tous les postes sont entretenus par chacun.

— les exigences de la sécurité assurée par tous.

La pluriaptitude étant un facteur important dans l’activité des HCR, cette notion sera retenue, pour le classement de l’emploi, selon :

— que le salarié exerce un métier correspondant à une activité principale avec des travaux occasionnels : c’est le métier qui déterminera le classement dans la grille."

Par ailleurs, la SARL X démontre que les fiches de poste de cuisinier diffusées dans la profession intègrent bien les fonctions d’entretien et nettoyage des matériels et des locaux de production, la plonge, le respect et la mise en application du protocole de nettoyage et de désinfection.

Il apparaît, dès lors, que l’affectation d’un cuisinier à des tâches ponctuelles de plonge ou de nettoyage de la cuisine, au même titre que les autres salariés ayant la même classification ne peut être considérée, tant au regard du contrat de travail qu’à celui de la convention collective, comme une modification du contrat de travail ayant un caractère fautif.

Ce n’est que si l’affectation à ces tâches n’est plus un accessoire ou que si le salarié en question est le seul à y être affecté que la décision d’affectation à des tâches accessoires est susceptible d’avoir un caractère fautif. M. Y Z ne rapporte pas cette preuve et les écritures et courriers de la SARL X ne contiennent aucun aveu de tels faits.

M. Y Z n’apporte aucun élément permettant de démontrer qu’il a fait l’objet de propos dévalorisants sur ses compétences ou la qualité de son travail.

Ce grief n’est pas établi.

Le fait de l’avoir été injustement soupçonné de vol de nourriture :

Il n’est pas contesté qu’il a été fait défense à M. Y Z de prendre à l’issue de son travail des sachets de restes de repas pour son chien. Si les explications données par la SARL X tenant à l’hygiène ne sont pas crédibles, s’agissant de restes placés dans une poche en plastique pour des animaux domestiques, M. Y Z ne démontre pas, pour autant qu’à cette occasion le refus de l’employeur a donné lieu à des accusations de vol.

Ce grief n’est pas établi.

Le fait de lui avoir modifié ses horaires de travail de sorte qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses repas sur son lieu de travail et d’avoir ainsi modifié unilatéralement les conditions contractuelles de cet avantage en nature, alors qu’il ne pouvait être présent au restaurant 30 minutes avant le début de son service à 18h dans la mesure où il gardait ses enfants jusqu’à l’arrivée de sa compagne :

Le contrat de travail prévoit que les repas du midi et/ou du soir sont des éléments constitutifs du salaire.

L’ article D. 3231-13 du Code de travail dispose: « Pour le personnel des hôtels, cafés, restaurants et des établissements ou organismes dans lesquels des denrées alimentaires ou des boissons sont consommées sur place et pour le personnel de cuisine des autres établissements, qui en raison des conditions particulières de leur travail ou des usages, sont nourris gratuitement par l’employeur ou reçoivent une indemnité compensatrice, la nourriture calculée conformément aux dispositions de l’article D. 3231-10, n’entre en compte que pour la moitié de sa valeur. »

La rémunération du personnel du secteur des HCR est constituée pour partie par la fourniture de nourriture. Il en ressort pour l’employeur l’obligation de nourrir tout son personnel ou à défaut de lui verser une indemnité compensatrice. Contrairement à un simple avantage en nature, cette indemnité est un élément de la rémunération en espèces. Elle s’ajoute au salaire minimum en espèces et elle est calculée selon la même valeur que l’avantage en nature. Il est nécessaire de la faire figurer distinctement sur le bulletin de paie.

Il est, tout d’abord établi que M. Y Z travaillait plus de 5 heures par jour sur deux services. La première condition de la durée du travail journalier est remplie.

L’octroi de l’avantage nourriture suppose également que le salarié soit présent dans l’entreprise au moment des repas pour en bénéficier. Cette deuxième condition n’est contestée qu’à partir du 29 décembre 2008.

En effet, à compter du 29 décembre 2008 les horaires de travail de M. Y Z ont été avancés par la SARL X de 30 minutes de sorte qu’il a dû embaucher lors de son deuxième service à 18h30 et non plus à 19h. A partir de cette date, la SARL X a considéré qu’elle n’avait plus à fournir à M. Y Z la nourriture pour le repas du soir. Or, la SARL X ne pouvait, comme elle l’a fait, faire dépendre la fourniture gratuite de nourriture de la présence de M. Y Z à 18h puisque la notion de présence au moment des repas s’apprécie de manière large et doit s’entendre comme une présence lors des périodes de repas de la clientèle (M. Y Z était nécessairement présent), mais aussi du personnel (l’heure de repas du personnel n’est pas communiquée mais est forcément à 18h30 puisque la SARL X estime que la condition des 30 minutes de présence dans l’entreprise n’est plus réunie du fait de l’anticipation de l’heure de son embauche de 30 minutes).

Par ailleurs, lorsque le salarié ne consomme pas le repas mis à sa disposition pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, car tenant à l’organisation du travail, le salarié peut prétendre au bénéfice d’une indemnité compensatrice qui correspond à la valeur du repas et qui doit figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie et compléter le salaire brut. Il n’y a pas lieu à déduction de la valeur de l’avantage du salaire net dans cette hypothèse. Ce qui n’a pas été le cas puisqu’il a été procédé à cette déduction.

De sorte qu’il est établi que M. Y Z était présent dans l’établissement au moment des repas du personnel ou de la clientèle et à l’ouverture de l’entreprise à la clientèle à l’heure normale des repas et qu’il avait droit à l’obligation de nourriture des salariés et qu’en toute hypothèse, la SARL X ne pouvait à la fois ne pas lui fournir le repas du soir et procéder à des décomptes sur son salaire. La SARL X ne pouvait refuser à M. Y Z cet avantage, lui indiquer que s’il voulait prendre ses repas le soir il devait être présent 30 minutes avant la prise de fonction, c’est à dire à 18h, et procéder au décompte de la valeur du repas.

Compte-tenu de la durée du repos hebdomadaire, le nombre mensuel moyen de repas dus au salarié effectuant plus de cinq heures par jour (sous réserve que soient remplies les conditions de présence et d’ouverture aux heures des repas) sera de : 44 repas pour une durée de présence répartie sur cinq jours par semaine : soit (2'repas × 5'jours × 52'sem./12'mois).

De sorte qu’il est établi que la SARL X a, à tort, pris prétexte de la modification de l’horaire de M. Y Z pour lui retirer l’avantage en nature de nourriture tout en procédant à des décomptes sur son salaire et que c’est à juste titre que le premier juge a condamné la SARL X à verser à M. Y Z la somme de 139,02€ à titre de remboursement de l’avantage en nature repas.

Ce grief est établi.

Le grief tenant au fait d’avoir manqué à son obligation de sécurité de résultat en lui demandant d’exécuter des tâches sans l’avoir au préalable soumis à la visite médicale de reprise :

Il est incontestable que la SARL X a demandé le 30 mars 2009, jour de la reprise du travail après un arrêt maladie du 2 au 29 mars 2009 inclus, à M. Y Z d’effectuer une tâche avant même que M. Y Z ait fait l’objet d’une visite médicale de reprise.

La combinaison des articles R 4624-21 et 4624-22 du Code du travail dans leur formulation applicable au litige disposait que l’examen obligatoire, lors de la reprise du travail après une période de maladie d’au moins 21 jours pour cause de maladie, devait avoir lieu au plus tard dans un délai de 8 jours.

Rien n’empêchait à la SARL X le jour de la reprise de M. Y Z de lui confier du travail à charge pour elle de faire toutes diligences pour que la visite médicale de reprise ait lieu dans le délai de 8 jours.

Ce grief n’est pas établi.

Le grief tenant au fait de lui avoir demandé le 30 mars 2009, à son retour de congé maladie, de faire la plonge en dépit de son refus, alors que la SARL X n’ignorait pas que sa maladie était due au sentiment d’un véritable déclassement professionnel, alors qu’elle aurait dû solliciter l’avis du médecin de travail avant de lui demander d’effectuer non seulement quelque tâche que ce soit, mais surtout celles qu’il ne supportait pas d’accomplir et d’avoir ainsi manqué à son obligation de sécurité de résultat en matière de sécurité :

Le 12 janvier 2009 M. Y Z a adressé à la SARL X une lettre dans laquelle il se plaignait d’être l’objet de brimades de la part du chef de cuisine.

Le 21 janvier 2009 M. Y Z a adressé à la SARL X une lettre dans laquelle il se plaignait à nouveau des agissements du chef de cuisine, des fouilles de ses affaires, d’atteintes à sa liberté religieuse, de discrimination raciale et de harcèlement.

Le 26 janvier 2009 M. Y Z a fait l’objet d’un avertissement pour avoir refusé de nettoyer des assiettes et des couverts et pour refus de toute autorité. Cet avertissement n’a pas été contesté.

Le 9 mars 2009 M. Y Z a adressé à la SARL X une lettre dans laquelle il se plaignait de harcèlement et se plaignait de la prestation qu’on lui demandait d’accomplir. Ce courrier est intervenu durant la période d’arrêt de travail de M. Y Z. Par courrier du 13 mars 2009 la SARL X a fait savoir que « le fait d’exiger d’un salarié une prestation de travail ne constitue pas un harcèlement moral ».

Dans aucun de ces courriers il n’est question du refus de M. Y Z de procéder à des tâches accessoires de nettoyage ou de plonge. M. Y Z ne produit sur ce point aucun autre élément de preuve et les écritures de la SARL X ne contiennent aucun aveu.

Il en ressort que la preuve n’est pas rapportée de ce que la SARL X savait que la santé de M. Y Z était fragilisée par le fait de recevoir de son chef de cuisine l’ordre de procéder à des opérations de nettoyage et de plonge. Cet ordre qui a été donné à l’intérieur du délai de 8 jours des articles R 4624-21 et 4624-22 du Code du travail, alors que la mission était du nombre de celles qui pouvaient être confiées à un cuisinier, n’a aucun caractère fautif.

Ce grief n’est pas établi.

Le fait de ne pas avoir fait organiser la visite de reprise dans le délai de 8 jours et en tout cas pas avant la lettre de prise d’acte adressée 13 jours après la reprise du travail :

La combinaison des articles R 4624-21 et 4624-22 du Code du travail dans leur formulation applicable au litige disposait que l’examen obligatoire, lors de la reprise du travail après une période de maladie d’au moins 21 jours pour cause de maladie, devait avoir lieu au plus tard dans un délai de 8 jours.

Il est incontestable que M. Y Z qui avait été en arrêt de travail pour cause de maladie du 2 au 29 mars 2009 inclus devait faire l’objet d’une visite médicale de reprise dans les 8 jours. La SARL X ne justifie pas avoir fait la moindre démarche en ce sens. Elle ne peut pas invoquer pour expliquer sa carence les termes de la prise d’acte du 11 mars 2009 pour le triple motif que cette lettre est postérieure à l’expiration du délai de 8 jours, que la date du 29 mars 2009 invoquée par M. Y Z comme date de la rupture est sans effet sur le fait que la prise d’acte produit des effets seulement le jour de son envoi, que rien n’empêche à M. Y Z d’invoquer au soutien de sa prise d’acte des faits non compris dans le support écrit la formalisant.

La SARL X savait que M. Y Z qui s’était présenté à son poste de travail voulait reprendre son travail. Elle savait également que M. Y Z avait quitté son poste de travail le 30 mars 2009 lors de la reprise du travail à la suite d 'un grave désaccord survenu entre lui et le chef cuisinier sur les conditions de sa reprise. Elle ne pouvait ignorer qu’elle n’avait pas reçu d’arrêt de travail pour cause de maladie postérieurement au 30 mars 2009.

L’obligation de prendre l’initiative d’une visite de reprise s’impose dans tous les cas dès lors que les conditions posées par l’article R.'4624-21 du Code du travail sont réunies. Elle s’imposait d’autant plus que la SARL X savait que l’arrêt de travail initial était en lien avec les très mauvaises relations existant entre M. Y Z et le chef de cuisine et que l’abandon par M. Y Z de son poste de travail le 30 mars 2009 était également consécutif à un différent entre les deux mêmes à propos de la nature des tâches confiées. La SARL X ne pouvait pas à ce moment là méconnaître le fait que l’absence au travail de M. Y Z était la conséquence du différent qui existait entre M. Y Z et son supérieur hiérarchique et s’abstenir de toute initiative en vue de l’organisation de la visite de reprise sans prendre le risque de voir l’état de santé de M. Y Z se dégrader en raison de ses conditions de travail et sans manquer à son obligation de sécurité de résultat en matière de sécurité au travail.

Ce grief est établi.

Sur les heures supplémentaires non payées et relatives aux temps des repas :

Existe une première contestation sur le temps de travail effectif, M. Y Z exposant qu’il a travaillé 43,15h/semaine et la SARL X soutenant que si l’amplitude du travail hebdomadaire de M. Y Z est de 43,50h, celui-ci n’a jamais travaillé au delà de 39h, dans la mesure où tous les jours travaillés il a bénéficié de 1h de temps de pause pour se restaurer (30' x 2).

L’article L 3121-2 du Code du travail dispose que le temps nécessaire à la restauration est considéré comme du temps de travail effectif lorsque le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives.

La Cour trouve la preuve de ce que M. Y Z était à la disposition de la SARL X durant le temps de restauration dans le fait que pour les périodes durant lesquelles M. Y Z avait été contraint à renoncer à se restaurer sur place, l’employeur avait continué à lui demander d’être présent pendant la même amplitude et avait, à cette occasion, considéré son temps de présence comme du temps de travail effectif sans pour autant invoquer l’existence d’une quelconque modification de son travail ou de l’organisation mise en place en cuisine pour faire face à des nécessités de fonctionnement demeurées identiques. Par ailleurs, à aucun moment il n’a été contesté que durant la restauration les salariés ne sortaient pas de l’établissement, restaient disponibles afin de surveiller l’avancement du service.

Il en résulte que le temps de restauration de M. Y Z doit être considéré comme du temps de travail effectif.

Il ressort de la lecture des bulletins de salaire de M. Y Z que celui-ci a été rémunéré sur la base de 39 heures, alors qu’il a travaillé 43,15h/semaine.

Doivent être examinées les différentes périodes au regard de la modification de la réglementation et des conditions de travail de M. Y Z.

La période allant du 29 août 2005 au 31 mars 2007 :

De la 36^e heure à la 39^e heure, M. Y Z sollicite la somme de 814, 60€ (431,52€ + 383,18€). Toutefois, les bulletins de salaire de M. Y Z mettent en évidence que durant cette période il a acquis 3 jours de congés payés par mois. De sorte que la SARL X a fait face à ses obligations de la 36^e à la 39^e heure.

Par contre, la SARL X n’a pas rémunéré les heures après la 39^e heure (celles correspondant au temps de pause dont la nature était contestée) et il est dû sur la base de 4h15 de travail supplémentaires par semaine pour la période considérée : (4h15 x 10,5339 x 25% ) x 4,33 x 18 mois = 4412,20€.

La période allant du 1^er avril 2007 à mars 2009 :

Les majorations prévues par la convention collective sont de 10% entre la 35^e à la 39^e heure, de 20% entre la 39^e et la 43^e, de 50% au delà.

Par semaine le nombre des heures supplémentaires effectuées a été de 8,25h, soit 4 avec une majoration de 10%, 4 avec une majoration de 20%, 0,25 avec une majoration de 50%, soit un total par mois de 446,16€. La SARL X a payé mensuellement 17,33 heures supplémentaires, soit 205,19€. Il lui reste dû mensuellement la somme de 240,97€ durant cette période.

M. Y Z a déduit les périodes de congés payés et de congés maladie, de sorte qu’il est dû à M. Y Z la somme de 5.301,34€.

Il est dû à M. Y Z la somme totale de 9.713,54€ au titre des heures supplémentaires demeurées impayées, outre la somme de 971,35€ au titre des congés payés y afférents.

Sur les effets de la prise d’acte

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du Code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, il est établi que la SARL X a pris prétexte de la modification de l’horaire de M. Y Z pour lui retirer l’avantage en nature de nourriture tout en procédant à des décomptes sur son salaire, a manqué à son obligation de sécurité de résultat en matière de santé au travail en n’organisant pas la visite de reprise dans le délai de 8 jours de la reprise du travail par M. Y Z, en ne rémunérant pas M. Y Z pour la totalité des heures de travail effectuées, en considérant à tort les heures de repas prises sur les lieux de travail comme des temps de pause.

Pour l’ensemble de ces raisons, il y a lieu de réformer la décision déférée et de dire que la prise d’acte était fondée sur des manquements de l’employeur suffisamment graves pour justifier la rupture de la relation de travail aux torts de celui-ci et pour produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’il a été licencié, M. Y Z avait 3 ans et demi d’ancienneté et percevait un salaire mensuel de 2.234,75€. Il justifie de ce qu’il a retrouvé du travail après une période de recherche d’emploi de 11 mois. La SARL X qui employait à l’époque de la rupture du contrat de travail plus de 10 salariés doit être condamnée à verser à M. Y Z la somme de 15.000€ à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Est due à M. Y Z la somme de 4.468,94€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 446,89€ au titre des congés payés y afférents.

Est due à M. Y Z la somme de 800,66€ à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur l’indemnité pour travail dissimulée

L’article’L.8221-5, 2° du Code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, statuer sur l’existence d’heures supplémentaires demeurées impayées nécessitait que soient appréciées les conditions dans lesquelles étaient pris les repas. Le fait pour la SARL X de s’être méprise sur la réponse à apporter à la question n’est pas suffisant pour caractériser l’élément intentionnel indispensable pour faire droit à une demande fondée au titre de l’indemnité de travail dissimulé.

Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande.

Sur la demande indemnitaire formulée au titre du harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. Y Z invoque la dégradation de ses conditions de travail depuis l’embauche d’un chef de cuisine devenu son supérieur hiérarchique direct, dégradation à l’origine d’un syndrome anxio-dépressif et un incident survenu lors de sa reprise du travail le 30 mars 2009. Il expose également que son employeur lui a adressé immédiatement une lettre le considérant comme démissionnaire.

Il n’est nullement établi que la dégradation des conditions de travail de M. Y Z est concomitante à l’embauche d’un chef de cuisine.

M. Y Z ne justifie nullement de l’existence d’un syndrome anxio-dépressif et d’un quelconque lien entre ce syndrome et l’embauche d’un chef de cuisine.

Il est établi que le 20 avril 2009, la SARL X a accusé réception de la lettre de prise d’acte de M. Y Z adressée le 11 avril 2009 et a, au terme de l’analyse qu’elle a fait des griefs, estimé que cette lettre produirait les effets d’une démission.

Le seul fait établi (la lettre du 20 avril 2009) survenu après l’envoi de la lettre de prise d’acte, c’est à dire après la rupture du contrat de travail, est une synthèse du point de vue de l’employeur adressée en termes mesurés et juridiques.

En l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée. Les demandes relatives au harcèlement doivent par conséquent être rejetées.

Sur les autres demandes ou points sur lesquels la Cour doit statuer

Conformément aux dispositions du Code du travail (article L.'1235-4), en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse dans les entreprises de 11'salariés au moins, pour les salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté, la Cour ordonne d’office le remboursement par l’employeur fautif aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage, payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié concerné.

La SARL X qui succombe supportera les dépens.

L’équité commande que la SARL X soit condamnée à verser à M. Y Z la somme de 2.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

RÉFORME la décision déférée dans toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le remboursement de l’avantage en nature repas et statuant à nouveau,

DIT que la prise d’acte produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la SARL X à payer à M. Y Z :

— la somme de 15.000€ à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la somme de 4.468,94€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 446,89€ au titre des congés payés y afférents,

— la somme de 800,66€ à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— la somme de 9.713,54€ au titre des heures supplémentaires demeurées impayées, outre la somme de 971,35€ au titre des congés payés y afférents.

DÉBOUTE M. Y Z de sa demande formée au titre du travail dissimulé et de celle formée au titre du harcèlement.

ORDONNE d’office le remboursement par la SARL X aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage, payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

CONDAMNE la SARL X aux dépens et à verser à M. Y Z la somme de 2.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par F. GRUAS, Président, et par H. ANDUZE-ACHER, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

H. ANDUZE-ACHER B. BRUNET