RG N° 10/03804

N° Minute :

Notifié le :

Grosse délivrée le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU LUNDI 21 MARS 2011

Appel d’une décision (N° RG 05/00252)

rendue par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage d’ANNECY

en date du 25 mai 2007 ayant fait l’objet d’un arrêt de la Cour d’Appel de CHAMBERY du 3 avril 2008 cassé par un arrêt de la Cour de Cassation du 26 mai 2010.

APPELANTS :

Monsieur K A

XXX

XXX

Représenté par M^e AC PROUTEAU (avocat au barreau de THONON LES BAINS)

Monsieur M B

XXX

XXX

XXX

Comparant et assisté par M^e AC PROUTEAU (avocat au barreau de THONON LES BAINS)

INTIMEE :

La S.A.S. GROUPE HELIOS prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par Monsieur JACQUIN-RAVOT (Directeur Général) et assistée par M^e MORET (avocat au barreau de PARIS)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DELIBERE :

Monsieur Daniel DELPEUCH, Président de Chambre,

Monsieur W SEGUY, Conseiller,

Madame Dominique JACOB, Conseiller,

DEBATS :

A l’audience publique du 14 Février 2011,

Monsieur Daniel DELPEUCH, Président, chargé du rapport, en présence de Monsieur W SEGUY, Conseiller, assistés de Madame Simone VERDAN, Greffier, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 21 Mars 2011, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 21 Mars 2011.

XXX

M B a été embauché par la société PROXIMARK le 10 mai 2000 en qualité de contremaître de chantiers routiers, catégorie ETAM position IV coefficient 585, avec reprise de son ancienneté au 8 juillet 1983. Il a été affecté à l’agence d’Annecy.

K A a été embauché par la même entreprise le 2 mai 2001 en qualité en qualité d’ouvrier d’exécution applicateur P1, position 1 niveau 1 coefficient 100 de la grille des emplois conventionnels (ouvriers des entreprises de travaux publics), affecté à la même agence. Il était représentant du personnel et membre du comité d’entreprise jusqu’en avril 2006.

La société par actions simplifiée GROUPE HÉLIOS est venue aux droits de la société PROXIMARK en 2003 par l’effet d’une transmission universelle de patrimoine. Son activité principale consiste à marquer au sol des signalisations routières.

M B, K A, ainsi que trois autres salariés, Q Z (chef d’équipe), C D (ouvrier) et AB-AC AD (applicateur, licencié pour faute grave le 17 mai 2005), ont saisi le conseil de prud’hommes d’Annecy les 2 et 8 juin 2005 de demandes de résiliation judiciaire de leur contrat de travail et, s’agissant de J.F. AD, d’une contestation de son licenciement.

B. B a été mis à pied à titre conservatoire le 13 juillet 2006 et a été licencié pour faute grave par lettre du 3 août 2006.

Dans le dernier état de ses prétentions devant la formation prud’homale, B. B contestait le bien fondé de son licenciement et P. A sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société GROUPE HÉLIOS notamment pour non-paiement intégral de son salaire et de ses accessoires (primes de rendement, indemnité de déplacement, heures de trajet), non-paiement des heures réalisées pendant les heures d’intempéries et non-respect des dispositions conventionnelles sur les congés payés.

Par jugement du 25 mai 2007, le conseil de prud’hommes d’Annecy, en formation de départage, a notamment estimé que la demande de M B aux fins de résiliation judiciaire était devenue sans objet du fait de son licenciement, que ce dernier reposait sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, a condamné en conséquence la société Groupe Hélios à lui payer la somme de 4.560 euros à titre d’indemnité de préavis, a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Par le même jugement, la formation de départage a débouté K A de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de dommages et intérêts, de rappel de salaire, d’organisation d’une expertise et de paiement de provisions.

Par courrier du 3 juillet 2007, K A a donné sa démission en invoquant notamment de la réduction de ses primes de rendement, le mode de calcul de ses indemnités de déplacement, le refus de son employeur d’installer une pointeuse, l’obligation d’effectuer des semaines de 45 heures sous le couvert du régime du chômage intempéries et a invoqué des difficultés concernant ses primes de panier.

Par arrêt du 3 avril 2008, la cour d’appel de Chambéry, estimant notamment que la démission de K A était équivoque, qu’elle devait être analysée comme une prise d’acte de la rupture du contrat de travail, que les griefs invoqués à l’appui n’étaient pas justifiés, que les griefs articulés par M B à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat n’étaient pas fondés non plus mais que le comportement de ce salarié, tout en justifiant la rupture du contrat de travail pour cause réelle et sérieuse, ne relevait pas de la faute grave, a :

— infirmé le jugement entrepris en ses dispositions relatives à la rupture des contrats de travail notamment de K A,

— statuant à nouveau de ce chef, dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail notifié à la société Groupe Hélios par K A le 3 juillet 2007 produit les effets d’une démission,

— rejeté l’ensemble des demandes de ce salarié,

— confirmé le jugement en toutes ses autres dispositions,

— ajoutant, condamné la société GROUPE HÉLIOS à payer à M B les sommes de 8.778 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement et de 456 euros au titre des congés payés sur préavis,

— rejeté toutes les autres demandes de ce salarié.

Par arrêt du 26 mai 2010, la Cour de Cassation a cassé et annulé cet arrêt rendu par la cour d’appel de Chambéry en ses seules dispositions déboutant M. B de sa demande de résiliation judiciaire et décidant que la prise d’acte par M. A de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’une démission.

C’est ainsi que la cour d’appel de Grenoble est saisie sur renvoi de Cassation à l’encontre du jugement rendu le 25 mai 2007 par le conseil de prud’hommes d’Annecy.

Les procédures engagées par les trois autres salariés ont suivi divers développements rappelés dans les décisions d’instance et d’appel ; la Cour de Cassation a dit le pourvoi déchu en ce qu’il concerne M. Z.

Le litige est donc circonscrit aux situations de M B et de K A.

M B demande à titre principal à la cour de réformer le jugement, de prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts de la société GROUPE HÉLIOS à effet au 3 août 2006, date d’envoi de la lettre de licenciement et de juger que cette société s’est rendue coupable à son préjudice de faits de harcèlement.

Il lui demande à titre subsidiaire de juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il sollicite en toute hypothèse la condamnation de son ancien employeur à lui verser :

—  4.560 euros à titre d’indemnité de préavis, plus les congés payés afférents,

—  8.778 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  52.700 euros, soit 24 mois de salaires, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  15.000 euros en réparation de son préjudice moral,

—  8.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

K A demande également à la cour de réformer le jugement, de requalifier sa démission en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner son ancien employeur à lui verser :

—  1.772,88 euros à titre d’indemnité contractuelle de préavis, plus les congés payés afférents,

—  590,96 euros d’indemnité légale de licenciement,

—  21.274,56 euros, soit 18 mois de salaires, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  15.000 euros en réparation de son préjudice moral,

—  8.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions régulièrement communiquées et déposées à l’audience, K A et M B rappellent qu’à l’origine ils étaient salariés de la Société d’Application Routière (SAR) et qu’ils avaient démissionné de ces emplois dans le but de rejoindre la société concurrente PROXIMARK, constituée par d’anciens cadres de la société SAR.

Ils reprochent à leur employeur, après les avoir débauchés de cette société SAR, d’avoir méconnu ses obligations légales et contractuelles et d’avoir modifié unilatéralement leurs contrats de travail ou d’avoir porté atteinte à plusieurs éléments essentiels de ces contrats, en substance, en leur ayant attribué des qualifications inférieures aux activités effectivement confiées, en leur ayant fait perdre une chance d’augmentation du montant de leur prime de rendement, en n’ayant pas correctement indemnisé leurs frais professionnels, en n’ayant pas rémunéré leurs temps de trajet comme du temps de travail, en ayant fraudé le régime de chômage intempéries et en n’ayant pas respecté les dispositions légales d’attribution des congés payés.

M B soutient subsidiairement que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en faisant valoir qu’il avait été victime de sanctions pécuniaires illicites et de provocations peu avant son licenciement alors qu’il n’avait encouru aucune critique en 23 ans de travail.

M B et K A reprochent en outre à leur ancien employeur d’avoir exercé des pressions à leur égard pour qu’ils se désistent ou pour qu’ils démissionnent et de les avoir poussés à la faute pour pouvoir les licencier.

M B ajoute que les violations répétées et réitérées de ses obligations contractuelles par son employeur commun étaient directement à l’origine de ses problèmes de santé et K A ajoute que la société Groupe Hélios l’avait systématiquement discrédité auprès d’éventuels employeurs afin qu’il ne puisse pas retrouver de poste dans le même secteur d’activité.

La société Groupe Hélios forme appel incident et demande à la cour :

— de débouter M B et K A de l’ensemble de leurs prétentions,

— de réformer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement de M B reposait sur une cause réelle et sérieuse et non pas sur une faute grave, de le confirmer pour le surplus,

— de condamner M B à lui rembourser la somme de 12.995,57 euros,

— de condamner M B et K A à lui payer chacun une indemnité de 8.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que la situation dans l’entreprise s’était dégradée au printemps 2005 après l’embauche de AB-AC AD, que les salariés avaient privilégié l’affrontement et le pourrissement et s’étaient livrés à un chantage en saisissant l’inspection du travail et la caisse nationale des entreprises de travaux publics (CNETP).

Elle conteste avoir failli à ses obligations et considère que les demandes de résiliation étaient infondées. Elle reproche au contraire aux intéressés d’avoir triché dans leurs décomptes des temps.

Elle fait valoir que les motifs invoqués par les deux appelants étaient incompréhensibles, sinon mensongers et, compte tenu du mode favorable de rémunération et d’indemnisation qu’elle leur avait réservés, qu’il était inutile de rechercher si les temps de trajet litigieux excédaient le temps de trajet d’un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel et qu’elle avait largement indemnisé leurs frais professionnels.

Elle fait observer que les salariés ne sollicitaient aucun rappel de salaire ni au titre du temps de travail, ni au titre de la requalification, ni au titre des primes.

Elle conteste la valeur probante des attestations produites par les appelants et estime que le harcèlement invoqué n’était étayé par aucun élément.

Elle reproche à M B d’avoir manifesté, après le jugement de partage de voix du 22 mai 2006, un comportement très grossier et d’avoir proféré à plusieurs reprises des propos injurieux et menaçants à l’encontre de son chef d’agence M X, d’avoir, dans le même temps, commis des actes d’insubordination caractérisée et elle souligne que la matérialité de ces faits n’était pas contestée.

Par lettre du 22 février 2011 l’avocat des salariés a demandé à la cour de rouvrir les débats afin d’entendre les conseils des parties sur tous les manquements invoqués et pas seulement sur celui ayant entraîné la cassation.

Sur quoi :

Attendu qu’aux termes de l’arrêt du 26 mai 2010 de la Cour de Cassation, les dispositions par lesquelles la cour d’appel de Chambéry a estimé que le salarié M B n’établissait aucun fait permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral sont devenues définitives (rejet du troisième moyen du pourvoi principal des salariés en ce qu’il concernait M B) ; qu’il en est de même pour le rejet prononcé par la cour de Chambéry des demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

Qu’en revanche, par l’effet de l’admission du premier moyen du pourvoi principal en ce qu’il concernait M B et du moyen de ce pourvoi concernant K A sans que la Cour de Cassation ait statué sur le deuxième moyen du pourvoi principal en ce qu’il concernait M B et par l’effet de la cassation et de l’annulation partielle des dispositions de l’arrêt du 3 avril 2008 par lesquelles la cour de Chambéry a débouté ces salariés de leurs demandes respectives aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail et aux fins de juger que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’une démission, cette cour d’appel de renvoi est saisie de l’ensemble des manquements reprochés par ces salariés à leur ancien employeur et invoqués aux mêmes fins ;

Attendu que dans leurs conclusions régulièrement communiquées, déposées et maintenues à l’audience, les salariés ont argumenté sur l’ensemble des manquements invoqués à l’encontre de leur employeur ;

Qu’en réponse, la société Groupe Hélios estime dans ses conclusions également régulièrement communiquées, déposées et maintenues à l’audience, que la cour n’est saisie que de la question des temps de trajet mais a répondu néanmoins point par point sur chaque grief dans ces mêmes conclusions ;

Que dans ces conditions le principe du contradictoire a été respecté et qu’il n’est pas nécessaire de rouvrir les débats ;

Attendu que les salariés reprochent à leur employeur d’avoir commis les manquements suivants, qui peuvent être classés et regroupés en sept rubriques, manquement qu’ils estiment constitutifs de modifications unilatérales d’éléments essentiels de leur contrat de travail :

' grief n°1 tenant à la différence invoquée entre leur qualification contractuelle et leurs fonctions effectives :

Attendu que M B reproche à la société intimée de lui avoir confié un poste correspondant à celui de conducteur de travaux position V coefficient 655 alors qu’il avait été engagé seulement comme contremaître de chantiers à un niveau conventionnel inférieur ;

Attendu que K A lui reproche de lui avoir confié un poste correspondant à celui de contremaître de chantier, par glissement du poste occupé par M B, alors qu’il avait été engagé seulement comme ouvrier applicateur et avait été promu le 1^er avril 2003 seulement à la qualification d’ouvrier niveau 1 position 2 coefficient 110 ;

Que les deux salariés lui reprochent encore de s’être abstenue d’adapter leurs qualifications aux taches attribuées ;

Attendu que la société Groupe Hélios répond qu’il résultait des propres conclusions des salariés Z et A et d’attestations de clients de l’entreprise que M B effectuait un travail de contremaître de chantier, que l’agence était dotée d’un conducteur de travaux, statut cadre, en la personne de M X, chef d’agence, que M B apparaissait en qualité de contremaître sur le plan de prévention de l’exploitant du Tunnel du Mont-Blanc, qu’il n’avait ni les responsabilités, ni la compétence et la maîtrise des méthodes et des outils d’un conducteur de travaux ;

Qu’elle répond aussi que K A n’étayait pas ce chef de prétentions ; qu’elle conteste qu’il ait exercé les attributions revendiquées et maintient qu’il avait toujours été le subordonné du contremaître M B ;

Attendu que sur un organigramme datant de 2003 de l’agence d’Annecy-le-Vieux, M B apparaît bien positionné sur le poste de contremaître de chantier, chargé d’une équipe linéaire à grand rendement composée, outre lui-même, de deux applicateurs ; que sur cet organigramme, le poste revendiqué de conducteur ou responsable de travaux est occupé par M X ;

Attendu que les missions énumérées dans le contrat de travail de M B prévoyaient qu’il assurerait le lien entre le conducteur de travaux et le client final ; que dans ces conditions, il n’était pas anormal qu’il ait participé à des réunions de chantier hebdomadaires consacrées aux plannings, organisées par la Direction départementale de l’Equipement de la Savoie, comme en témoigne le contrôleur principal des travaux publics de l’Etat René BENETTI ;

Qu’il n’était pas anormal non plus qu’il ait assuré le contact direct avec le client, qu’il ait établi les implantations et qu’il ait effectué les fiches journalières servant aux métrés et aux facturations, comme en témoigne ce même contrôleur principal BENETTI;

Attendu que l’employeur produit des attestations d’un conducteur de travaux des Autoroutes et Tunnel du Mont Blanc, d’un chef d’exploitation de parc DDE de la Haute-Savoie, d’un technicien de la commune de Morzine-Y, dont il résulte que le décisionnaire était le chef d’agence et que les relations entre les clients et les équipes de chantier étaient uniquement liées à l’exécution ;

Attendu que M B ne produit aucune preuve au soutien de son affirmation selon laquelle il aurait été remplacé par un conducteur de travaux après son licenciement ;

Que les feuilles de route qu’il produit, dont certaines sont signées par M X, ne démontrent pas non plus que c’était l’appelant qui les concevait ni que c’était lui qui préparait les chantiers, qui définissait les plans de charge, les études de prix et le budget, ni que c’était lui qui gérait les approvisionnements, ni, plus généralement, que c’était lui qui exerçait effectivement les fonctions de conducteur de travaux ;

Attendu que K A ne fait qu’affirmer avoir exercé les fonctions effectives de contremaître et ne produit aucune preuve pour étayer cette allégation ;

' grief n°2 tenant aux primes contractuelles :

Attendu que le contrat de travail de M B, recruté en mai 2000, prévoyait le versement d’une rémunération comprenant une partie fixe et une partie variable, la première de 182.000 francs sur 13 mois soit 14.000 francs par mois (2.134,29 euros) la seconde constituée par 'un bonus variable sur objectif calculé en fonction des résultats. Cette prime est garantie pour les deux premières années à hauteur de 29.000 francs par an (4.421,02 euros par an soit 368,42 euros par mois). A compter de la troisième année, (elle) sera calculée en fonction des résultats. En cas d’atteinte des objectifs, le montant en sera égal ou supérieur’ ;

Attendu que le contrat de K A prévoyait également le versement d’une rémunération comprenant une partie fixe et une partie variable, la première de 107.900 francs sur 13 mois soit 8.300 francs par mois (1.265,33 euros), la seconde constituée par 'un bonus variable sur objectif calculé en fonction des résultats. Cette prime est garantie pour l’année 2001 à hauteur de 10.000 francs (1.524,49 euros par an soit 127,04 euros par mois). A compter de l’année 2002, cette prime sera calculée en fonction des résultats. En cas d’atteinte des objectifs, le montant en sera égal ou supérieur’ ;

Que l’avenant du 21 mars 2003 au contrat de travail de P. A a concerné sa position conventionnelle et sur le montant de son salaire, porté à 1.402 euros bruts mensuel mais les autres articles du contrat ont été expressément laissés inchangés ;

Attendu que M B et K A reprochent à la société Groupe Hélios de s’être abstenue de leur notifier un objectif et, par voie de conséquence, de leur avoir fait perdre une chance d’augmentation du montant de ces primes de rendement, d’avoir au contraire réduit le montant de ces dernières et de les avoir calculées selon un mode qu’ils qualifient d''occulte’ ;

Attendu que la société Groupe Hélios répond que M B et K A s’étaient vu garantir le paiement de primes annuelles respectives de 4.421 euros et 1.524 euros, le premier pendant deux ans pour porter son salaire annuel à 32.166 euros, le second pendant l’année 2001 pour porter son salaire à 17.973 euros mais que les années suivantes ils avaient continué, sans être assujettis à des contraintes d’objectif ou de résultat, à percevoir les mêmes primes, auxquelles s’étaient ajoutées des primes exceptionnelles de plusieurs centaines d’euros ;

Qu’elle ajoute que la diminution de la prime de rendement de M B était consécutive à ses absences en 2006 ;

Attendu que le relevé de quelques bulletins de salaire de 2005 produits par M B fait apparaître le versement de 'primes de chantier’ d’un montant mensuel de 370 euros ;

Que l’employeur reconnaît avoir versé à M B la totalité de sa prime pour les périodes de 12 mois 2000-2001 et 2001-2002 et lui avoir versé à titre de primes (hors primes exceptionnelles) en 2003, 4.539,45 €, en 2004, 4.430 €, en 2005, 4.422 € et en 2006, 1.690 € sur 7 mois ;

Que l’employeur reconnaît aussi avoir versé au même titre annuellement à K A en 2002 la totalité de sa prime, en 2003, 1.565,70 €, en 2004, 1.690,87 € et en 2005, 1.525 € ;

Attendu que K A a démissionné au 3 juillet 2007 en invoquant la réduction d’année en année, réduction qu’il considérait comme d’inexplicable, de ses primes qualifiées successivement 'de rendement', 'de chantier’ et 'de performance individuelle’ (146,76 € par mois en 2001, 129,07 € en 2002, 130,47 € en 2003, 140,90 € en 2004, 127,08€ en 2005, 96,58 € en 2006, 29 € en 2007) ainsi que la réduction de ses indemnités de grands déplacements depuis octobre 2006 (181 euros par mois en 2004, 167 euros en 2005, 123 euros en 2006, rien en 2007), le refus de l’employeur d’installer une pointeuse, l’obligation de travailler plus de 8 heures par jour et 45 heures par semaine rémunérées 35 sous le couvert de chômage intempéries et en raison de primes de panier d’un montant inférieur au tarif en vigueur, en indiquant en conclusion que 'financièrement et moralement (il n') y arriv(ait) plus’ ;

Attendu que l’employeur ne justifie d’aucune notification d’un objectif annuel aux salariés en cause à l’issue des périodes contractuelles initiales respectives de deux ans et un an ;

Qu’il a versé à M B une somme devenue quasiment fixe au titre de la partie variable du salaire et, à K A, une somme allant en diminuant d’année en année entre 2004 et 2007 (1.690,87€ en 2004, 1.524,96 € en 2005, 1.158,96 € en 2006, 174 € pour le premier semestre 2007) ;

Qu’il soutient que cette prime avait été versée quels que soient les résultats 'positifs ou négatifs’ de l’agence d’Annecy mais ne justifie pas de ces résultats et indique encore moins leurs valeurs comptables ; qu’il ne soutient pas que les résultats de l’agence n’avaient pas évolué depuis 2000 ou 2002 alors que les appelants font observer que l’effectif de l’agence avait été porté de un à cinq ouvriers entre 2000 et 2004 ce qui est de nature à démontrer que son activité s’était développée ;

Attendu que M B fait observer avec pertinence que postérieurement à sa saisine du conseil de prud’hommes et postérieurement à sa participation à une contestation collective du temps de travail avec deux autres salariés, l’employeur avait remplacé fin mai 2006 sa prime de chantier de 370 euros par mois par deux primes dont une sur objectif et une autre sur 'performance individuelle’ d’un montant global de 185 euros par mois puis 25 euros fin juin 2006 ;

Que l’employeur explique la somme totale de 1.690 € versée en 2006 avant le licenciement notamment par un mois et demi d’absence de ce salarié ; que, cependant, la société Groupe Hélios ne produit aucun justificatif du mode de calcul des sommes versées à ce titre ;

Que les sommes versées à titre de primes exceptionnelles (pour M B 150 € en 2002, 300 € en 2003, 200 euros en 2004, pour K A 359,92 € en 2002, 250 € en 2003, 100 € en 2004, 50 € en 2005), ne sauraient permettre de considérer que l’employeur a rempli les obligations litigieuses, le versement et le montant de ces primes distinctes et exceptionnelles étant purement discrétionnaire ; que d’ailleurs, pour M B ces versements ont été interrompus en 2005, année de saisine du conseil de prud’hommes ;

Attendu qu’en s’abstenant de notifier aux intéressés un objectif annuel et de justifier des résultats effectivement atteints, la société Groupe Hélios a effectivement privé les intéressés de toute possibilité d’obtenir un bonus variable contractuel annuel sur objectif au-delà des montants respectifs de 4.421,02 et 1.524,49 euros et de toute possibilité de vérifier que les sommes versées litigieuses correspondaient aux prévisions contractuelles et reposaient sur des bases objectives ;

Attendu que ce faisant, l’employeur a modifié unilatéralement les conditions d’attribution des primes contractuelles litigieuses, a modifié la structure de la rémunération contractuelle des intéressés et n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail ;

' griefs n°3 à 6 relatifs à l’indemnisation des frais professionnels, aux temps de trajet (calcul, comptabilisation, payement) et à une fraude au régime du chômage-intempéries dans les travaux publics :

Attendu que M B, domicilié à CRANVES SALES (Hte-Savoie) et K A, domicilié à ANNEMASSE (Hte-Savoie), reprochent à la société Groupe Hélios de leur avoir versé des indemnités de petits déplacements selon un calcul incompréhensible d’où, selon M B, un manque à gagner de 429 euros à titre d’exemple en octobre 2004 par rapport à son salaire de base mensuel de 2.280 euros et, selon K A, un manque à gagner de 416 euros nets par rapport à son salaire de base mensuel de 1.402 euros bruts ;

Attendu que M B et K A reprochent aussi à leur ancien employeur de s’être abstenu de payer comme heures travaillées les temps de trajet domicile/chantier et retour alors que ceux-ci avaient excédé le temps de référence domicile/siège de l’agence à Annecy-le-Vieux et alors que ces trajets avaient revêtu un caractère contraignant, d’où, selon M B, un manque à gagner de 318 euros à titre d’exemple pour octobre 2004 soit, avec le manque à gagner précédent, 32% du salaire net, et, selon K A, un manque à gagner de 120 euros à titre d’exemple pour octobre 2004, soit, avec le manque à gagner précédent, 45% du salaire net;

Que M B précise qu’il habitait à 44 km soit 29 minutes en voiture de l’agence d’Annecy-le-Vieux, qu’il avait la charge de transporter ses équipiers et qu’à ce titre il devait prendre K A à Annemasse puis le déposer à proximité des aires de péage où le camion de son équipier était stationné, qu’il devait également prendre à leur domicile l’éventuel intérimaire complétant l’équipe, puis qu’ils devaient se rendre sur divers chantiers situés dans les départements de la Haute-Savoie, de la Savoie et de l’Ain, puis enfin qu’il devait ramener K A et l’intérimaire chez eux ;

Attendu qu’ils reprochent en outre à la société Groupe Hélios, sous le visa des articles D.3171-8 et D. 3171-9 (D. 212-21 et ss) du code du travail, de s’être abstenue de décompter leur temps de travail entre le début et de fin de chaque période alors que la durée quotidienne de ces dernières était variable en fonction des saisons, des intempéries et des contraintes de chantier et alors que leurs horaires de travail étaient variables ;

Attendu que la société Groupe Hélios répond qu’elle avait appliqué l’accord de branche du 6 novembre 1998 sur l’annualisation du temps de travail dans les travaux publics, que l’activité de l’entreprise était saisonnière, que son personnel travaillait selon un même horaire collectif et selon un régime d’annualisation de 1.607 heures compris dans les limites du quota annuel conventionnel de (47 semaines X 35 heures =) 1.645 heures, que le temps de travail devait être calculé à l’année et non pas au mois comme le faisaient les appelants, que cette annualisation avait permis à M B et à K A de bénéficier chaque année, au vu de leurs récapitulatifs horaires mensuels signés, de respectivement 84 à 105 heures et de 105 heures à 133 heures de travail non réalisées mais payées par rapport à ce quota annuel de 1607 h, que l’installation d’une pointeuse n’aurait été d’aucune utilité dans la mesure où les salariés ne passaient pas par l’agence ;

Qu’elle ajoute aussi :

— que le moyen invoqué sur les frais professionnels était inopérant dès lors que les intéressés disposaient en permanence d’un véhicule de service dont tous les frais étaient pris en charge par l’employeur et dès lors aussi qu’ils percevaient des indemnités de déplacement,

— qu’en particulier M B disposait d’un véhicule de société et d’une carte permettant de régler les frais de carburant et les péages autoroutiers de sorte que, d’une part, la totalité des coûts d’utilisation du véhicule pour ses trajets domicile-travail et pour les trajets professionnels étaient pris en charge, et que, d’autre part, aucune indemnité de frais de transports n’était due,

— que K A se déplaçait constamment avec M B qui était son voisin et avec lequel il avait fait équipe jusqu’à son licenciement, que M B l’emmenait à l’agence ou sur les chantiers ou exceptionnellement au camion qu’il était chargé de conduire jusqu’aux chantiers et le ramenait à son domicile, de sorte que K A n’avait non plus jamais exposé de frais de transports,

— qu’ils étaient intégralement payés, comme durant les heures travaillées, de leur temps entre le départ de leur domicile jusqu’à leur retour en fin de journée, sans distinction selon qu’ils passaient ou non par l’agence ou se rendaient directement ou non sur les chantiers ou en revenaient,

— que leurs horaires étaient notés sur des feuilles de chantier,

— que les agendas personnels des appelants ne constituaient pas des moyens de preuve admissibles d’autant plus qu’ils n’étaient communiqués qu’en extrait sur un mois,

— que M B et K A percevaient à l’occasion de leurs petits déplacements professionnels (majoritaires) et à l’occasion de leurs grands déplacements (au-delà de 50 km) des indemnités forfaitaires du même nom de respectivement 12 euros (petits déplacements) et 44,21 euros (grands déplacements) incluant les repas et les trajets,

— que l’indemnité de petits déplacements était maintenue en période hivernale lorsqu’ils travaillaient à l’agence, ce qui était avantageux ;

Qu’elle leur reproche au contraire des 'fraudes’ et des 'tricheries’ sur leurs horaires déclarés au regard du rapprochement des feuilles de chantier et des relevés de la carte Total ;

(a) indemnisation des déplacements, pointeuse et régime chômage-intempéries :

Attendu qu’au soutien de leurs prétentions, les salariés produisent des simulations de trajet établies à l’aide du site internet VIA MICHELIN, dont il résulte que les temps de trajets aller-retour entre le domicile de M B et les lieux des chantiers dans les départements de la Hte Savoie et de l’Ain (Etrembières, Cluses, Eloise, Chamonix, St-Genis-Pouilly, Sergy, Divonne-les Bains) pouvait varier entre 1h02 pour le chantier le plus éloigné (à Etrembières) à 3h10 pour le chantier le plus lointain (à Divonne-les-Bains via Nangy) et excédaient le temps de référence (au mieux 58 minutes aller et retour) calculé entre leurs domiciles et le siège de l’agence ;

Attendu que les dispositions du chapitre VIII-1 de la convention collective nationale des ouvriers des entreprises de travaux publics du 15 décembre 1992, étendue, prévoient, pour les ouvriers dits non sédentaires des travaux publics, c’est à dire ceux qui sont occupés sur les chantiers et non pas sur une installation fixe permanente de l’entreprise, le versement d’indemnités de petits déplacements (article 8.2) ;

Que ces indemnités sont réservées aux déplacements effectués quotidiennement pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée de travail et pour en revenir à la fin de la journée de travail, à l’intérieur de 5 zones circulaires concentriques, distantes entre elles de 10 km dont le centre est fixé au siège de l’agence régionale lorsqu’il y en a une comme au cas présent ;

Que ces indemnités comprennent les indemnités de repas, les indemnités de frais de transport et les indemnités de trajet, ces dernières ayant pour objet d’indemniser, sous une forme forfaitaire, la sujétion que représente pour l’ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier ; qu’en application de l’article 8.8.3, le montant de l’indemnité de trajet est fixé en valeur absolue de telle sorte que le forfait qui indemnise cette sujétion soit évalué en fonction de la distance entre le point de départ des petits déplacements et la circonférence supérieure de la zone où se situe le chantier ;

Attendu qu’en application de l’article 8.10, est réputé en grand déplacement l’ouvrier qui travaille dans un chantier métropolitain dont l’éloignement lui interdit, compte tenu des moyens de transport en commun utilisables, de regagner chaque soir le lieu de résidence qu’il a déclaré lors de son embauchage et qui figure sur son bulletin d’embauche ;

Attendu que par ailleurs, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Attendu que l’additif au contrat de travail de M B, émargé par lui, fait référence à un horaire hebdomadaire de 39 heures, indique que les horaires en vigueur dans l’entreprise peuvent être modifiés en fonction des nécessités sans que cela ne constitue une modification de son contrat et aussi que le salarié s’engage à effectuer les déplacements professionnels que nécessitera ponctuellement l’exercice des missions confiées sans percevoir d’autre rétribution que celle correspondant aux remboursements des frais engagés ;

Attendu que le contrat de travail de K A fait seulement référence à l’horaire de travail habituellement pratiqué dans le service dont il déclare avoir pris connaissance au moment de l’embauche, sans autre précision ;

Que les 4 exemplaires des bulletins de paie de M B, seuls versés aux débats, mentionnent le versement d’un 'salaire forfaitaire’ de 1.916 € puis de 2.280 € pour 151,67 heures par mois ; que les 2 exemplaires de bulletins de paie de K A, seuls versés aux débats, mentionnent le versement d’un salaire de base également pour 151,67 heures par mois ;

Attendu que les salariés fondent leurs reproches sur l’agenda de M B mais produisent seulement un extrait limité au mois d’octobre 2004 ;

Attendu que la société Groupe Hélios oppose l’application dans l’entreprise de la modulation de la durée annuelle du travail prévue dans l’accord du 6 novembre 1998 des entreprises du BTP et un horaire collectif ;

Qu’elle a expliqué le 1^er août 2005 à l’inspection du travail d’Annecy que l’ensemble de son personnel travaillait selon un même horaire collectif et selon un régime d’annualisation à concurrence de 1.600 heures par an, que les ETAM disposaient de 12 jours de récupération et elle a joint le calendrier pour 2005 à ses observations destinées à l’inspection du travail ;

Attendu que par lettre du 6 mai 2006, P. A, B. B et M. Z avaient contesté auprès de leur employeur les conditions dans lesquelles ils étaient amenés à signer le récapitulatif d’horaires mensuels 'dans l’urgence’ sans pouvoir 'effectuer le moindre contrôle … la moindre des réclamations risquant toujours de tourner en conflit', avaient demandé de disposer à cet effet d’un délai de 48 h, avaient contesté d’autre part la comptabilisation des horaires en sollicitant l’installation d’une pointeuse, avaient demandé que le contrat soit 'strictement appliqué', que le point de départ du temps de travail se fasse depuis l’agence 8h00 – 12h00 et 14h-18h00 et avaient proposé la signature d’une feuille journalière d’heures à leur arrivée et au départ de l’agence ;

Que dans une réponse du 7 juillet 2006 à la lettre de contestation de MM B, A et Z, elle leur a rappelé que les horaires de travail affichés étaient, pour le personnel de bureau 8h-12 / 14h-17 et pour le personnel de chantier 1607 h / an, que la méthode de calcul des horaires avait été approuvée par les représentants du personnel le 24 février 2006, que K A avait participé à cette réunion en qualité de représentant du personnel et membre du CE collège ouvrier ;

Attendu qu’il se déduit des éléments qui précèdent que des relevés d’heures effectuées depuis le début de la période de référence pour la modulation annuelle étaient bien remis aux salariés à la fin de cette période en application des dispositions de l’article D.212-23 devenu D.3171-13 du code du travail et de celles de l’article 11 de l’accord de 1998 ;

Attendu que la société intimée produit d’ailleurs des états de contrôle synthétique de l’activité personnelle de K A édités les 3 avril 2006 et 2 mai 2006, signés par l’intéressé, ainsi que des états individuels des heures travaillées de mai à décembre 2006, signés par l’intéressé ;

Attendu qu’il résulte aussi des pièces régulièrement produites par l’intimée que des fiches journalières étaient établies par le chef d’équipe indiquant, pour M B, le nom de ses équipiers (en l’espèce K A et un manoeuvre intérimaire), la mention 'UD.' ou 'G.D.' (petit ou grand déplacement), les horaires du matin et de l’après-midi, un total d’heures de travail, temps de pause repas déduite (exemple fiche du 5/10/2004 : 7h30 à 12h, 13h à 18h30 soit 10h), indiquant aussi le temps de trajet sans qu’il soit clairement précisé s’il venait ou non en plus des heures de travail (même exemple 2h), précisant en outre le nom du client, l’indication du chantier, les conditions météo et des observations éventuelles;

Attendu que l’employeur fait observer, au vu des relevés de péages autoroutiers réglés au moyen de la carte de l’entreprise, que M B est passé le 1^er octobre 2004 à 7h52 au péage autoroutier de Nangy proche de son domicile pour se rendre à Etrembières alors que le total des heures de travail sur la fiche du même jour est calculé à partir de 7h30 et que sur cette fiche, les heures de trajet sont '0h’ ;

Que des observations similaires peuvent être faites à partir des relevés de péage du 4 octobre (passage aller à 7h52 alors qu’il est mentionné sur la fiche comme début de travail 7h30 et passage retour à 17h17 pour 17h45 mentionné comme fin de travail), du 5 octobre (8h10 à Cluzes /7h30) et du 25 octobre (8h04/ 7h30 et 17h/18h) ;

Que M B répond que ces écarts s’expliquent par le temps de parcours entre son domicile et les péages respectifs de Nangy, Cluses et Eloise (entre 23 et 39 minutes) ainsi que par les quelques minutes nécessitées par la prise en charge de son ou de ses collègues ;

Qu’il s’avère qu’il justifie de ces temps intermédiaires au moyen des relevés du même site internet qui rendent cohérentes les indications des fiches journalières ;

Mais attendu qu’il se déduit des éléments qui précèdent que les temps portés sur ces fiches journalières ne correspondent pas uniquement aux temps de présence sur le chantier mais bien au total des temps de trajet litigieux et des temps de travail effectif ;

Attendu que la société Groupe Hélios produit les fiches journalières remises par l’équipe de M B pour les mois d’avril 2004 à décembre 2004 et pour ceux de mars à décembre 2005, ainsi qu’une synthèse des heures de travail effectuées par M B et par K A au cours des années 2004 et 2005, sous forme de calendrier détaillant les périodes sur les chantiers, les périodes hivernales comptabilisées sous forme de présence au dépôt (6,50 heures par jour), les jours d’intempéries, les jours de RTT et les jours de congés payés ;

Que l’examen de ces récapitulatifs démontre :

— que, pour les jours de présence sur les chantiers, le nombre d’heures retenu est égal à celui porté sur les fiches journalières remplies par l’équipe,

— que le total des heures considérées comme heures de chantier calculées à partir des fiches journalières dont la cour constate qu’elles incluaient les temps de trajet domicile/chantier, s’élève :

pour 2004 à 1.467,50 heures pour M B soit un écart de 139,50 h par rapport à 1.607 h

à 1.437,75 heures pour K A soit un même écart de 169,25 h

pour 2005 à 1.424,25 heures pour M B soit un écart de 182,75 h

à 1418,25 heures pour K A soit un écart de 188,75 h ;

Attendu que par ces fiches de temps et ces récapitulatifs, l’employeur démontre d’une part qu’il décomptait les temps litigieux et d’autre part qu’il considérait et payait comme du temps de travail effectif les temps de trajets dans le cadre d’un dispositif de modulation annuel du temps de travail ;

Attendu que même en admettant que le temps que les salariés en cause devaient consacrer pour se rendre depuis leur domicile jusqu’au lieu de travail où ils étaient affectés en dehors de la période hivernale, à savoir sur des chantiers mobiles, excédait le temps nécessaire pour se rendre de leur domicile au lieu de travail habituel, à savoir le siège de l’entreprise, ce temps était bien considéré par leur employeur comme du temps de travail effectif et à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 18 janvier 2005 avait fait l’objet d’une contrepartie sous forme financière, en l’espèce sous forme de salaire au même titre que le temps de travail effectif ;

Attendu que M B fait valoir qu’il avait dû travailler en octobre 2004 sur des chantiers tout en étant déclaré en chômage-intempéries, que la Caisse nationale des entrepreneurs de Travaux public avait versé 117 heures d’indemnités de chômage-intempéries pour lui au mois d’octobre 2004 (périodes du 6 au 22 et du 26 au 29), que son bulletin de salaire mentionnait qu’il avait travaillé 34,67 heures ce mois là mais que les relevés de la carte de péage faisaient état de 15 déplacements journaliers dont 10 pendant la période d’intempéries et que le même bulletin faisait état de 12 indemnités de déplacement ;

Attendu que la société Groupe Hélios répond que cette revendication ne reposait que sur le même agenda d’octobre 2004 dépourvu de valeur probante, que l’entreprise avait été contrôlée par la CNETP pour la période de 2002 à 2005 sans qu’il soit procédé à redressement ni régularisation au titre de ce régime du chômage-intempéries ;

Attendu qu’il résulte des indications portées sur l’agenda de M B au titre des semaines 40, 41, 42, 43 et 44, couvrant le mois d’octobre 2004, les temps suivants :

semaine 40 : 8h30 le vendredi 1^er octobre

semaine 41 : 46h15

semaine 42 : 42h30

semaine 43 : 38h

semaine 44 : 40h30 ;

Que cependant, il résulte du récapitulatif des heures de 2004 produit par l’employeur que M B et K A n’ont travaillé au cours du mois d’octobre litigieux que les vendredi 1^er octobre, lundi et mardi 4 et 5 octobre et lundi 25 octobre (les seuls jours d’octobre 2004 pour lesquels, selon la société intimée, des fiches journalières lui auraient été remises) et qu’ils ont été placés en chômage intempéries les autres jours des semaines 40 à 44 pendant un total de 17 jours ;

Que pour parvenir à un total de 175,75 heures sur cette période du 1^er au 31 octobre 2004 et en déduire par rapport à la rémunération pour 151,67 heures un écart de 24,08 heures pour le mois soit de 6,02 heures par semaine ou encore en moyenne de 1,20 h par jour, les salariés décomptent des heures de travail et de déplacement ces 17 jours ;

Attendu que sur son agenda M B a noté 'intempéries’ le 26/10, 'pluie’ les 15, 19, 20 et 21/10 ;

Que son bulletin de paye d’octobre 2004 mentionne effectivement 119 h d’absence intempéries dont 2 h de carence soit 117 heures indemnisées par le régime de chômage ; que sur la base de 35 h hebdomadaires et 5 jours travaillés par semaine, 17 jours représentent bien 119 heures ;

Que sur ce même bulletin d’octobre 2004 apparaissent le versement de 4 jours d’indemnités de grand déplacement, 3 jours d’indemnités de petits déplacements et 5 jours de rappel grand déplacement ;

Qu’il en résulte une incohérence entre les mentions du bulletin et celles du récapitulatif dans la mesure où, à croire ce dernier, le salarié n’aurait travaillé effectivement que 3 jours alors qu’à croire le bulletin de paye, il aurait effectué au moins 7 déplacements le même mois ;

Que l’existence de cette incohérence est renforcée par l’analyse des relevés de la carte péage, actionnée 10 jours d’octobre 2004 durant lesquels M B est pourtant présenté comme en chômage intempéries sur le récapitulatif ;

Attendu que certes, le décompte des intempéries est effectué en heures et que les circonstances extérieures susceptibles de rendre effectivement impossible l’accomplissement du travail et d’imposer l’arrêt du chantier peuvent ne se manifester que postérieurement à l’arrivée des salariés sur le chantier, qui n’ont alors à chômer qu’une partie de la journée ;

Mais que sur son propre récapitulatif l’employeur n’apparaît pas avoir raisonné et calculé de cette façon puisqu’il a retenu des journées entières de chômage-intempéries ;

Qu’il existe donc bien une incohérence entre l’application du régime chômage intempéries en octobre 2004 et les données factuelles sur les déplacements du salarié ce même mois ;

Attendu que M B établit également un chevauchement de deux journées (les 7 et 8 mars 2005) entre une période de 27 heures d’indemnités chômage-intempéries (du 1^er au 8 mars 2005) et une période de congé légal payé octroyé du lundi 7 mars compris au vendredi 11 mars 2005 ;

Que le décompte des intempéries est effectivement incohérent au moins pour ces mois d’octobre 2004 et de mars 2005 pour ce salarié ;

(b) indemnités de repas :

Attendu qu’aucune des parties ne fait référence à des montants déterminés à l’échelon régional à la date des faits, au sens de l’article 8.1 des dispositions conventionnelles ; que les salariés font seulement référence aux dispositions de l’arrêté ministériel du 20 décembre 2002 et aux taux limites d’exonération de cotisation :

à savoir soit l’indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise (7,60 € en 2004, 7,70 € en 2005, 7,80 € en 2006),

soit l’indemnité de frais de restaurant lorsque le salarié est contraint de prendre son repas au restaurant (15,20 € en 2004, 15,50 € en 2005, 15,80 € en 2006) ;

Attendu qu’un document émanant de l’employeur, datant d’octobre 2004 (pièce régulièrement communiquée n°15 des salariés indemnités de déplacement aller-retour et indemnités de repas d’octobre 2004 pour cinq salariés dont M B et K A) fait état de l’application par la société Groupe Hélios de deux taux d’indemnité de repas : 7,60 euros en cas de déplacement dans une zone de 5 à 20 km, 15,20 euros dans une zone de 20 à 150 kms ;

Attendu que l’examen des bulletins de salaires produits par M B (août 2002, octobre 2004, mars 2005), fait apparaître le paiement en août 2002 de 4 + 7 jours d’indemnités de grand déplacement à concurrence de 176,84 et 309,47 euros, en octobre 2004 de 4 indemnités journalières de grands déplacements et d’un rappel de 5 indemnités journalières de grand déplacement, en mars 2005 de 3 + 5 indemnités journalières de grand déplacement et de 4 indemnités journalières de petit déplacement ;

Attendu que M B produit avec le bulletin de salaire d’août 2002 deux post’it manuscrits dont il attribue la rédaction à la secrétaire de l’agence, sur lesquels il est indiqué : 'pour ne pas dépasser l’indemnisation des repas et des GD par rapport aux jours travaillés dans le mois (URSSAF) (prime transformée en GD + repas 10,67/j = trop de jours dans le mois) donc paiement des repas en indemnités de grand déplacement à 44,21 euros soit pour août : réalité 15 repas X 10,67 € = 160,05 € remplacé par 4 GD X 44,21 € = 176,84 € ' ;

Que l’entreprise ne produit pas d’attestation de la secrétaire démentant l’écrit qui lui est attribué ;

Attendu que le relevé manuscrit que ce salarié indique avoir réalisé lui-même à partir de ses bulletins de salaire de 2005 et 2006, produit par M B, relevé dont le contenu n’est pas remis en cause par la partie adverse, laquelle s’abstient de produire les bulletins de salaire susceptibles de remettre en cause les mentions de ce récapitulatif manuscrit du salarié, fait apparaître le versement d’indemnités de petits déplacements tous les mois (57,83 euros par mois en moyenne en 2005, 46,50 euros en moyenne en 2006) mais aussi d’indemnités de grands déplacements tous les mois (375,75 euros par mois en moyenne en 2005, 204,48 euros en moyenne en 2006) ;

Qu’un relevé de même nature de ses bulletins de salaire pour 2001 à 2007 produit par K A, document dont l’exactitude n’est pas remise en cause non plus, fait apparaître également le versement régulier d’indemnités de grand déplacement sauf les mois de décembre, janvier, février et mars (soit en moyenne sur 8 mois 141,05 euros en 2001, 176,94 euros en 2002, 193,42 euros en 2003, 204,47 euros en 2004, 196,49 euros en 2005, 138,16 euros en 2006, rien en 2007) ;

Attendu que ces paiements d’indemnités de grand déplacement sont incohérents avec les affirmations de l’employeur selon lesquelles M B 'rentrait chaque jour chez lui’ et n’effectuait majoritairement que des petits déplacements et selon lesquels son coéquipier et voisin était soumis au même régime ;

Attendu qu’il résulte de la même pièce 15 qu’en réalité l’employeur décomptait des indemnités de déplacement en fonction de 12 zones de 10 en 10 km de 5 km jusqu’à 170 km et des indemnités de repas en fonction de deux zones (5 à 20 km, 20 à 150 km) ;

Que les mentions de ce document concernant M B (502,40 euros d’indemnités de déplacement et 304 euros d’indemnités de repas) ne se retrouvent pas sur son bulletin de paye d’octobre 2004 (429,90 euros d’indemnités de grands et de petits déplacements plus un rappel de grand déplacement) ;

Que l’employeur ne produit aucun des décomptes similaires pour les autres mois permettant de comprendre le calcul des sommes versées à titre d’indemnités de petits et de grands déplacements ;

Que l’employeur ne produit non plus aucun justificatif de la raison pour laquelle K A n’avait perçu aucune indemnité de déplacement à partir d’octobre 2006 ;

Attendu que certes, d’une part, les salariés en cause n’exposaient pas frais de transport puisqu’ils disposaient de véhicules d’entreprises (M B un G H, K A ce véhicule en tant que passager plus un fourgon ou un camion de l’entreprise) ainsi que d’une carte de carburant et de péages et, d’autre part, la sujétion résultant des temps de trajets jusqu’au chantier était indemnisée par le salaire y compris la sujétion résultant d’un point de départ effectif situé au domicile des salariés;

Mais que, d’un point de vue pratique, la société Groupe Hélios ne produit aucun justificatif de la méthode de calcul des indemnités de frais professionnels figurant sur les bulletins de salaire des deux intéressés, permettant de comprendre et de vérifier que les sommes totales versées (petits et grands déplacements) représentaent bien au moins la totalité des indemnités de repas correspondant au barème pièce 15 appliqué par l’entreprise, en fonction du nombre des déplacements et des zones ;

Que l’opacité de sa méthode de calcul des indemnités litigieuses constitue un manquement de l’employeur à son obligation d’indemniser les frais professionnels, au cas d’espèce les frais de repas ;

' grief n°7 relatif au non-respect des dispositions conventionnelles (article 5.4) sur la mise en place des congés payés ;

Attendu que les salariés reprochent à leur employeur de n’avoir pas consulté les délégués du personnel pour indiquer les dates prévisibles des congés payés, de n’avoir pas respecté le délai de prévenance conventionnel de 2 mois, de s’être réservé la faculté d’annuler des périodes de congés posées et acceptées ;

Attendu que la société Groupe Hélios répond que les congés étaient organisés en concertation avec les délégués du personnel et que les périodes correspondantes étaient affichées dans les locaux de l’entreprise ;

Attendu que la note de service du 24 novembre 2004 consacrée à la fermeture annuelle de décembre à janvier rappelant seulement ces dates de fermeture est insuffisante pour constituer à elle seule la preuve du grief ;

Attendu que l’employeur produit une attestation du 20 février 2006 du chef d’agence M X qui indique que les dates de congés d’été 2005 avaient été définies le 7 février 2005, qu’il avait informé M B dès le lendemain du 7 février 2005 d’une modification et de la nécessité pour lui de prendre ses congés à partir du 22 août 2005 ;

Mais attendu que dans la même attestation, B. X indique aussi qu’il avait informé M B le 13 juillet 2005 d’une nouvelle modification liée au client autoroutes du Mont Blanc qui lui avait indiqué qu’il n’y aurait pas de travaux la semaine du 15 au 19 août 2005 et que l’intéressé avait manifesté sa satisfaction après avoir reçu cette information ;

Que ce témoignage du chef d’agence corrobore au moins sur ce point celui du 27 octobre 2005 d’I J épouse B, qui indique que son mari et sa famille (3 enfants) avaient appris fin juillet que les vacances seraient du 13 au 29 août, qu’elle n’avait pu être en congés avec son mari en raison de ses propres contraintes professionnelles et avait dû partir seule avec les enfants ;

Que par l’attestation du chef d’agence, il est établi que le délai de prévenance n’a pas été respecté pour les congés d’été 2005 ;

Attendu que, pour les deux salariés, la modification unilatérale de la structure de leur rémunération et l’application d’un régime obscur d’indemnisation des frais de repas et en outre pour B. B des incohérences dans l’application du régime de chômage intempéries et le non-respect du délai de prévenance pour modifier ses congés d’été 2005 constituent des manquements de l’employeur à l’exécution de bonne foi du contrat de travail et à ses obligations contractuelles, collectives et conventionnelles suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à l’initiative du salarié et au tort de l’employeur ;

Que le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a débouté M B de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et a rejeté les demandes de K A aux fins de consacrer les manquements de son employeur ;

Que si la demande initiale du mois de juin 2005 de K A en résiliation est devenue sans objet en raison de sa démission à la date du 3 juillet 2007, cette démission était équivoque en raison des circonstances et s’analyse en une prise d’acte de rupture de son contrat de travail imputable à son employeur ;

Attendu qu’au regard du salaire mensuel de référence de M B (2.280 euros), de son ancienneté (23 ans) et de sa situation ultérieure au regard de l’emploi, il lui sera alloué une indemnité de 21.000 euros en réparation du préjudice consécutif à la perte de l’emploi ;

Qu’il a déjà été statué par la cour d’appel de Chambéry par des dispositions non cassée ni annulées sur les indemnités de préavis, de congés payés afférents et sur l’indemnité conventionnelle de licenciement lui revenant ;

Que pour motiver sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, il invoque un harcèlement moral qui aurait provoqué selon lui son arrêt de travail à compter du 12 juillet 2006 jusqu’au 23 juillet 2006 puis son admission en hôpital de jour dans une clinique psychiatrique ; mais qu’il a été définitivement débouté de ses demandes au titre du harcèlement moral par l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry, non cassé ni annulé non plus sur ce point ;

Attendu qu’au regard du salaire mensuel de référence de K A (1.181,92 euros), de son ancienneté (6 ans 2 mois) et de sa situation ultérieure au regard de l’emploi, il sera fait droit à ses demandes formées au titre de l’indemnité compensatrice contractuelle de préavis et de l’indemnité de licenciement ;

Qu’au regard des mêmes éléments et en réparation du préjudice consécutif à la perte de l’emploi, il sera alloué une indemnité de 8.000 euros ;

Que pour motiver sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, K A invoque un harcèlement moral mais qu’il a été également définitivement débouté de ces demandes au titre du harcèlement moral par l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry, non cassé ni annulé sur ce point ;

Que les attestations de E F, salarié de la société Prosign et d’W AA, agent d’exploitation à la DDE, sont insuffisantes pour établir que K A aurait été discrédité sans raison et de manière systématique par la société Groupe Hélios auprès d’éventuels employeurs après sa démission ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de M B et de K A leurs frais irrépétibles d’instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

la Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi :

Infirme les dispositions du jugement du 25 mai 2007 par lesquelles le conseil de prud’hommes d’Annecy a débouté M B et K A de leurs demandes respectives en résiliation judiciaire du contrat de travail et aux fins de reconnaissance des manquements de leur employeur commun ;

Statuant à nouveau :

Prononce la résiliation du contrat de travail de M B à la date du 3 août 2006;

Dit que la démission de K A à la date du 3 juillet 2007 était équivoque et s’analyse en une prise d’acte de rupture de son contrat de travail imputable à son employeur ;

Dit que cette résiliation et cette prise d’acte produisent les effets de licenciements sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne en conséquence la société Groupe Hélios à leur verser les sommes suivantes :

pour M B 21.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

pour K A : ' 1.772,88 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

' 177,72 euros d’indemnité compensatrice des congés payés afférents,

' 590,96 euros d’indemnité de licenciement,

' 8.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Groupe Hélios à verser en outre à chacun des deux appelants une indemnité de 4.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les appelants du surplus de leurs prétentions et la société Groupe Hélios de ses demandes ;

Condamne la société Groupe Hélios aux dépens d’instance et d’appel.

Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

Signé par Monsieur DELPEUCH, Président, et par Madame VERDAN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président