27/10/2015

ARRÊT N° 15/894

N°RG: 13/06445

XXX

Décision déférée du 25 Février 2009 – Tribunal de Grande Instance de DAX – 06/00719

CA de PAU du 23/08/2011 M. B

RG 09/1400

K D

C/

Z AE veuve X

C X

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT SEPT OCTOBRE DEUX MILLE QUINZE

***

DEMANDEUR AU RENVOI SUR CASSATION

Monsieur K D

XXX

XXX

Représenté par M^e Véronique PODESTA, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée de M^e Monique BEN SOUSSEN, avocat au barreau de PARIS

DEFENDEURS AU RENVOI SUR CASSATION

Madame Z AE veuve X prise en sa qualité d’ayant droit de Monsieur Y X son époux décédé

'Le Castor’XXX

VERBIER

XXX

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e DEFOS DU RAU de la SCP DEFOS DU RAU – CAMBRIEL – REMBLIERE, avocat au barreau de DAX

Monsieur C X

XXX

XXX

Représenté par M^e CE MATHE, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée de M^e Dominique DELTHIL de la SELARL DELTHIL & CONDEMINE, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 16 Juin 2015 en audience publique, devant la Cour composée de :

E. GRAFMÜLLER, président

P. POIREL, conseiller

C. ROUGER, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : D. FOLTYN

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par E. GRAFMÜLLER, président, et par D. FOLTYN, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

Le 8 septembre 1973 au terme de l’assemblée générale de la SNC « La Banque D », constituée de deux associés détenteurs chacun de la moitié du capital social, B D et AX-BO D, s’ur de ce dernier et épouse de AP X, gérant directeur général de la société précitée, il a été décidé que :

— Y X, fils de AX-BO D et de AP X était nommé cogérant de la SNC aux côtés de son père AP X pour lui succéder ultérieurement en qualité de gérant directeur général

— les réserves inscrites dans le bilan du 31 décembre 1972 seraient partagées par moitié entre les associés, B D et AX-BO D

— le capital devait être porté d’un million à deux millions de francs

— AX-BO D renonçait à sa part de l’augmentation de capital de 500.000 francs pour la laisser souscrire par son fils Y, souscription réalisée au pair

— B D renonçait pour ce qui le concerne à faire valoir son droit de souscription acceptant Y X comme nouvel associé

— B D et Y X souscrivaient à l’augmentation de capital à concurrence chacun de 500.000 francs

A l’issue de cette augmentation de capital B D détenait

50 % du capital, AX-BO D et Y X, chacun 25%.

Dans le cadre d’une donation-partage conjonctive du 7 février 1974, AX-BO D a, notamment, fait donation à son fils Y X de la nue-propriété de ses titres dans le capital social.

Courant 2000 la Banque D a été vendue par les associés de l’époque à un groupe bancaire national au prix de 120.000.000 francs (18.293.882 €).

Le 28 juillet 2002 AX-BO D est décédée, laissant à sa succession :

— ses quatre enfants survivants, BG-AP, Y, CG-AX et C X

— quatre petits-enfants, venant en représentation de leur père A X, prédécédé en 1992, fils de la défunte : AX-BV X, S X épouse H, BG-AF X et W X

BG-AP X est lui-même décédé en 2004 laissant comme unique héritier, K D, légataire universel.

Par acte du 26 avril 2006, AX-BV X, S X épouse H, BG-AF X, W X (petits enfants de la défunte), et K D (légataire universel de BG-AP X) ont assigné Y X devant le tribunal de grande instance de Dax aux fins de voir

juger qu’il a bénéficié en 1973 d’une donation de 500.000 francs de la part de AX-BO D afin de souscrire à l’augmentation de capital de la banque D et devenir de ce fait associé pour le quart du capital, qu’il a recelé le fruit de la cession des parts sociales qu’il avait acquises grâce à la donation de sa mère, de l’entendre en conséquence condamner à restituer à ses cohéritiers le fruit de cette cession soit 4.573.470,5 euros outre intérêts, de voir désigner un notaire pour procéder à la liquidation de la succession, subsidiairement, de voir condamner Y X à rapporter à la succession de sa mère la somme de 4.573.470,5 euros et à titre infiniment subsidiaire, de le condamner à une réduction de la donation qu’il a acceptée de sa mère en 1973.

Par jugement du 25 février 2005 le tribunal de grande instance de Dax a débouté les demandeurs de l’ensemble de leurs prétentions, débouté le défendeur de ses demandes reconventionnelles en dommages et intérêts et indemnité pour frais irrépétibles et condamné in solidum les défendeurs aux dépens.

Dans des conditions de forme et de délai non contestées AX-BV X, S X épouse H, BG-AF X, W X et K D ont interjeté appel général de cette décision le 16 avril 2009 .

Par arrêt du 23 août 2011 la cour d’appel de Pau a infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, dit que Y X avait bénéficié d’une donation déguisée de la part de AX-BO D d’un montant de 200.000 francs courant décembre 1973, dit que Y X s’est rendu coupable de recel successoral au titre de cette donation déguisée, condamné Y X à rapporter à la succession de la défunte la somme de 1.829.388,20 € avec intérêts au taux légal à compter de la date de la perception de cette somme, débouté les parties du surplus de leurs demandes, condamné Y X à des indemnités pour frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens.

Y X a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Il est décédé le XXX, laissant à sa succession son épouse Z AE, commune universellement en biens selon acte du 5 septembre 2000 contenant changement de régime matrimonial et adoption de la communauté universelle, attributaire de la pleine propriété de tous les biens dépendant de ladite communauté, et ses trois enfants, BE X, M X et AN X.

L’instance en cassation a été reprise par Z AE veuve X.

Par arrêt du 25 septembre 2013, la 1^re chambre civile de la cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 23 août 2011, remettant la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les renvoyant devant la cour d’appel de Toulouse.

La cour de cassation a retenu que pour décider que Y X a bénéficié d’une donation déguisée de sa mère d’un montant de 200.000 F (30.489,80 euros) et qu’il s’est rendu coupable d’un recel successoral au titre de cette donation, l’arrêt de la cour d’appel de Pau retient d’abord que si l’augmentation de capital était une obligation légale, elle fut aussi l’occasion

d’assurer la succession du gérant directeur général, le choix des associés se portant sur Y X fils de ce dernier et neveu et fils des associés, en raison de ses diplômes et de sa position dans la banque, cette continuité technique étant alors prolongée par son introduction dans le capital de cette société, puis que la différence entre la somme dont il justifie le paiement et celle de 500.000 francs (76.224,51 euros) provient de la seule personne directement intéressée à son entrée dans la banque et qui n’a cessé par ailleurs de le privilégier et qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’intention libérale de AX-CE X, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

Les appelants ont saisi la cour de renvoi le 19 décembre 2013.

Par ordonnance du 25 septembre 2014 le magistrat chargé de la mise en état devant la cour a donné acte à W X, BG AF X, AX-BV X et S X épouse H de leur désistement de l’instance qu’ils ont engagé devant la cour d’appel vis à vis de Z X née AE prise en sa qualité d’héritière de son mari Y X décédé le XXX et C X, les condamnant aux dépens afférents à la mise en cause de Z X née AE prise en sa qualité d’héritière de son mari Y X décédé le XXX et C X.

Vu les dernières écritures notifiées le 12 juin 2015 par K D, appelant, selon lesquelles il sollicite l’infirmation en toutes ses dispositions du jugement du tribunal de grande instance de Dax du 29 février 2009, demandant à la cour de :

— constater que Y X a bénéficié en 1973 d’une donation de 500.000 francs de la part de sa mère, AX-BO D, afin de souscrire à l’augmentation de capital de la Banque D et ce faisant, devenir associé pour le quart dudit capital

— constater que Y X a bénéficié en 1973 d’une donation d’un droit préférentiel de souscription de la part de sa mère, AX-BO D, afin de souscrire à ladite augmentation de capital

— constater qu’il a recelé le fruit de la cession des parts sociales qu’il avait acquises grâce à la donation de sa mère

— en conséquence, condamner Z AE de ce chef à restituer aux cohéritiers de Y X le fruit de cette cession soit 4.573.470,5 € outre les intérêts au taux légal à compter de la date de cette cession

— désigner tel notaire qu’il plaira avec mission de procéder à la liquidation et au partage de la succession de AX-BO D sur la base de l’arrêt à intervenir

— à titre subsidiaire, condamner Z AE à rapporter à la succession de AX-BO D la somme de 4.573.470,5 euros et désigner tel notaire qu’il plaira avec mission de procéder à la liquidation et au partage de la succession de AX-BO D sur la base de l’arrêt à intervenir

— à titre infiniment subsidiaire, condamner Z AE à une réduction de la donation que Y X a accepté de sa mère en 1973 et désigner tel notaire qu’il plaira avec mission de procéder à la liquidation et au partage de la succession de AX-BO D sur la base de l’arrêt à intervenir

— à titre principal, condamner Z AE à rapporter à la succession une somme de 1.000.000 euros au titre de la donation de droit préférentiel dont Y X a bénéficié en 1973 de la part de sa mère et désigner tel notaire qu’il plaira avec mission de procéder à la liquidation et au

partage de la succession de AX-BO D sur la base de l’arrêt à intervenir

— à titre subsidiaire condamner Z AE à la réduction de la donation du droit préférentiel que Y X a reçu de sa mère en 1973 et désigner tel notaire qu’il plaira avec mission de procéder à la liquidation et au partage de la succession de AX-BO D sur la base de l’arrêt à intervenir

— en tout état de cause,débouter Z AE de ses demandes et la condamner aux entiers frais et dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières écritures notifiées le 11 juin 2015 par C X, intimé, appelant incident, selon lesquelles il sollicite l’infirmation du jugement du tribunal de grande instance de Dax du 25 février 2009, demandant à la cour de :

— juger que les éléments et pièces produites créent une présomption suffisante établissant que Y X a reçu une donation de 500.000 francs de sa mère, AX-BO D afin de souscrire à l’augmentation de capital de la Banque D dont il est devenu associé pour un quart grâce à cette donation en 1973

— dire que l’intention libérale de la donatrice est parfaitement caractérisée

— constater que Y X n’a jamais rapporté à la succession l’existence et le montant de cette donation dont il a toujours nié l’existence

— juger que cette dissimulation frauduleuse caractérise les éléments matériels et moraux du recel successoral

— condamner Z AE à rapporter à la succession le montant de cette donation représentant le quart du capital social de la banque D soit la somme de 4.573.470,5 euros lors de la cession de parts en 2000 suivant la valeur au jour du partage outre les intérêts au taux légal à compter de l’appropriation frauduleuse qui peut être fixée à la date de l’assemblée générale du 8 septembre 1973

— la priver de tous droits sur cette somme par application des peines du recel successoral

— à titre subsidiaire, ordonner à Z AE de rapporter à la succession de AX-BO D la somme de 4.573.470,5 € pour qu’il soit fait le cas échéant application de la réduction de la donation acceptée en 1973

— renvoyer les parties devant tel notaire qu’il plaira à la cour avec pour mission de procéder à la liquidation de la succession de AX-BO D

— en tout état de cause, déclarer irrecevables comme nouvelles les demandes de Z D AE tendant à la réparation de la perte de chance d’avoir pu vendre au meilleur prix la maison de Dax et d’avoir pu procéder à une donation-partage des autres immeubles avant le décès de Y X

— débouter Z AE de l’ensemble de ses demandes

— la condamner à lui payer une somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Vu les dernières écritures notifiées le 8 juin 2015 par Z AE, veuve X, intimée, appelante incidente, selon lesquelles elle demande à la cour de confirmer le jugement dont appel sauf sur le débouté de la demande reconventionnelle en dommages et intérêts et de :

— constater que K D et C X ne prouvent pas que AX-BO D ait remis et donné à Y D en 1973 la somme de 500.000 francs

— dire que le droit de souscription de AX-BO X n’était pas cessible et que l’intérêt matériel qu’elle avait dans l’entrée de Y X au capital de la Banque D exclut qu’elle ait eu une intention libérale en renonçant à son droit préférentiel de souscription

— constater qu’un notaire a été initialement désigné et qu’aucune des parties ne demande l’ouverture d’un partage judiciaire ; dire en conséquence n’y avoir lieu à désignation d’un autre notaire

— déclarer irrecevable le demande subsidiaire de réduction

— débouter K D et C X de leurs demandes fins et conclusions

— condamner solidairement K D et C X à lui payer :

* la somme de 100.000 € en réparation du préjudice moral de son époux décédé et de son propre préjudice physique et moral

* la somme de 338.992 € pour le préjudice économique consécutif à la perte de chance d’avoir pu vendre en 2006 la maison de Dax pour le prix de 800.000 euros nets vendeur

* la somme de 600.000 euros pour la perte de chance d’avoir pu procéder à une donation-partage des autres immeubles avant le décès de son époux

* la somme de 60.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner les mêmes aux dépens d’appel

— subsidiairement, rappeler que le rapport est dû de la valeur du bien donné (ou acquis) à l’époque du partage d’après son état à l’époque de la donation

— constater que les conditions du recel ne sont pas réunies

— s’il est jugé qu’il y a donation, dire que celle-ci est préciputaire

— déclarer irrecevable la demande de réduction de K D et prescrite celle de C X,

Vu l’ordonnance de clôture intervenue le 16 juin 2015,

La cour , pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions et moyens des parties, faisant expressément référence au jugement entrepris ainsi qu’aux dernières conclusions notifiées par les parties,

SUR CE, LA COUR :

1°/ Sur les donations invoquées

K D et C X invoquent à l’égard de Z AE en sa qualité de veuve de Y X attributaire de la pleine propriété de tous les biens dépendant de la communauté universelle ayant existé entre elle et son défunt époux, l’obligation de rapport à la succession de AX-BO D par Y X aujourd’hui décédé à la fois d’une donation de droit préférentiel de souscription à l’augmentation de capital décidée par l’assemblée générale des associés de la Banque D du 8 septembre 1973 et d’une donation des fonds ayant permis à Y X de souscrire à cette augmentation de capital à hauteur de 500.000 F.

Il appartient à celui qui invoque une donation de prouver l’existence de celle-ci contre celui qui la dénie, qu’il s’agisse d’un don manuel ou d’une donation déguisée, c’est à dire, en application de l’article 894 du code civil, l’existence d’un dépouillement actuel et irrévocable du donateur, au profit du donataire qui l’accepte, dans une intention libérale. Cette preuve peut être rapportée par tout moyen. L’intention libérale ne se présumant pas, elle doit être établie par celui qui invoque la libéralité, dans les mêmes conditions, ce qui impose de rechercher la cause impulsive et déterminante qui a conduit le disposant à s’appauvrir.

a) Sur la renonciation de AX-BO D à son droit de souscription à l’augmentation de capital décidée par l’assemblée générale des actionnaires de la SNC Banque D le 8 septembre 1973

Il ressort du procès-verbal d’assemblée générale de la société en nom collectif Banque D et Cie du 8 septembre 1973 que l’augmentation de capital de un million de francs résultait de l’arrêté du 4 février 1972 du ministre des finances relatif à la fixation du capital minimum des banques (Journal officiel du 6 février 1972), la société possédant plus de trois sièges permanents d’exploitation et les associés ayant déjà décidé dans leur assemblée du 10 mars 1973 de procéder à cette augmentation de capital.

L’augmentation de capital décidée ressortait donc d’une obligation légale.

S’agissant d’une société en nom collectif les parts de société ne pouvaient légalement être représentées par des titres négociables. Les titres étaient néanmoins cessibles, dans les conditions du droit commun des contrats, toute cession, même entre associés, nonobstant toute clause contraire des statuts, devant être autorisée par les associés statuant à l’unanimité. Par ailleurs toute entrée dans le capital d’un nouvel associé nécessitait une décision unanime des associés.

La délibération du 8 septembre 1973 précise que le gérant directeur général, AP X, époux de AX-BO D, non associé, a annoncé aux associés qu’étant déjà âgé de 61 ans, il convenait dés à présent de penser à sa succession. Les associés ont admis ce point de vue et jugé que son fils, Y X, était le plus susceptible d’assurer ladite succession au regard de sa formation, de son entrée dans la banque depuis le 1^er janvier 1968 et de sa qualité de fondé de pouvoir de la banque depuis le 20 décembre 1969 et ils ont décidé qu’à compter du 1^er janvier 1974, Y X serait nommé gérant en même temps que son père en vue de devenir gérant directeur général lors du départ de ce dernier.

Ayant ainsi assuré la continuité de la gérance, les associés précisent ensuite avoir pensé que pour assurer la pérennité de la société ainsi qu’une plus grande répartition des risques, Y X devenant gérant, il était préférable qu’il soit aussi associé de sorte qu’il convenait qu’il entre dans le capital de la société.

C’est dans ces conditions que AX-BO D a décidé de renoncer à sa part dans l’augmentation de capital à hauteur de 500.000 F pour la laisser souscrire en entier par son fils Y X, B D, second associé de la société avec AX-BO D, acceptant cette solution et renonçant lui-même à faire valoir son droit de souscription à hauteur de ces 500.000 francs et déclarant accepter Y X comme nouvel associé.

Il en résulte que AX-BO D ne pouvait pas disposer unilatéralement au profit de son fils Y de son droit de souscription à l’augmentation de capital décidée, cette opération étant soumise d’une part, à la renonciation par le second associé de la société, B D, à son propre droit de souscription sur les droits de souscription auxquels AX-BO D renonçait, et d’autre part, à l’agrément par ce dernier de Y X en qualité d’associé.

AX-BO D ne s’est donc pas dépouillée d’un droit patrimonial au profit de son fils Y X, sa renonciation au droit de souscription ouvrant de plein droit au second associé le droit de souscrire à l’augmentation de capital en ses lieux et place, le droit pour Y X de souscrire à cette augmentation de capital n’ayant pu être effectif que des suites de la propre renonciation de B D et de l’agrément donné par ce dernier à son entrée dans le capital de la société.

De surcroît cette opération, par les intentions proclamées des associés, était indissociablement liée à leurs objectifs communs cumulés dans l’intérêt de la société tels qu’énoncés au procès-verbal de délibération:

— assurer la continuité de la gérance de la société par une personne qu’ils estimaient la mieux habile à répondre aux qualités exigées par la fonction tout en l’impliquant dans le capital social

— assurer la pérennité de la société, dans laquelle ils avaient chacun des intérêts tant financiers que moraux s’agissant d’une société familiale créée en 1874 par leur aïeul Jules D, continuée jusqu’ en 1948 par la banque AP D et AF AG, l’objet social de la SNC rappelé dans la délibération susvisée étant précisément d’assurer cette continuité

— assurer une plus grande répartition des risques entre associés, les associés d’une société en nom collectif étant tous commerçants, répondant solidairement et indéfiniment sur leurs biens personnels du passif social, mais supportant entre eux les dettes conformément aux statuts de la société

Sur la répartition des risques, il ne peut se déduire des résultats effectifs de la société à l’époque et dans l’avenir qu’il n’existait pas de risque, ce risque étant inhérent à la nature même de l’activité de banquier ainsi qu’à la forme sociale au travers de laquelle cette activité était exercée .

La renonciation par AX-BO D à son droit de souscription à l’augmentation de capital afin que son fils Y X puisse y souscrire dés lors que l’autre associé y consentait, ne résultait donc pas d’une intention libérale, l’opération intervenant afin de répondre aux objectifs ci-dessus auxquels elle était personnellement intéressée, maintenant sa participation au capital social et aux risques dans les rapports entre associés, telle qu’elle était à l’origine, soit 500.000 francs représentant après l’opération réalisée le quart du nouveau capital .

Aucune libéralité au profit de Y X n’est donc caractérisée des suites de la renonciation par AX-BO D à souscrire à l’augmentation de capital susvisée.

b) Sur la libéralité invoquée quant au financement de la souscription par Y X à l’augmentation de capital

Il doit être observé en préliminaire que l’opération litigieuse ne constitue pas une cession entre la défunte et son fils de parts sociales mais

une souscription par celui-ci à l’augmentation de capital ouverte par une société.

Le procédé dénoncé réside dans la mise à disposition suspectée de la part de AX-BO D au profit de son fils des fonds nécessaires à la réalisation de la souscription, fonds dont il n’est pas contesté qu’ils ont été versés à la société.

La souscription à l’augmentation de capital, effectivement réalisée, a constitué dés lors un acte à caractère onéreux effectif excluant tout « déguisement ».

Il s’agit uniquement d’apprécier si AX-BO D a, soit réglé la souscription à la société aux lieu et place de son fils, soit remis à ce dernier les fonds nécessaires pour régler cette souscription et ce, dans une intention libérale, c’est à dire de vérifier la réalité d’un don manuel ou d’une donation indirecte.

Sur l’origine du règlement de la souscription à l’augmentation de capital dans les comptes de la société, aucune vérification n’est possible, la Banque D ayant répondu à Y X le 27 octobre 2009 que dans ses archives, les pièces comptables étant conservées sur une période de 10 ans conformément aux dispositions de l’article L 123-22 du code de commerce, elle se trouvait dans l’incapacité de fournir le duplicata des journaux, états des comptes et autres supports. A la date du décès de AX-BO D, près de 29 ans s’étaient effectivement écoulés depuis l’opération litigieuse, près de 35 ans à la date de l’assignation.

Il ne peut qu’être relevé en outre qu’il n’est matériellement justifié d’aucun versement de somme d’argent par AX-BO D au profit de son fils Y X à l’occasion de la souscription de l’augmentation de capital susvisée.

Les demandeurs invoquent uniquement, à titre de preuve de la donation qu’ils prétendent être intervenue, ce qu’ils estiment constituer un faisceau de présomptions graves précises et concordantes, présomptions qu’ils tirent des éléments suivants :

— lors de l’assemblée générale du 8 septembre 1973 les associés ont décidé de se partager par moitié courant décembre 1973 les réserves inscrites dans le bilan du 31 décembre 1972 et nettes de tout impôt, ce qui aurait permis à AX-BO D de financer la souscription de son fils alors que par ailleurs elle bénéficiait de droits à dividendes substantiels au vu des résultats de l’exercice 1972

— les ressources de Y X à l’époque ne lui permettaient pas de s’être constitué un capital et de pouvoir faire face au règlement de la somme de 500.000 francs

Ils en déduisent dés lors que ce ne peut qu’être AX-BO D qui a personnellement financé l’opération estimant qu’elle aurait toujours voulu favoriser son fils.

La capacité financière de AX-BO D à financer 500.000 F en décembre 1973 ne peut sérieusement être remise en cause au regard de ses droits d’associée générant des droits à dividendes conséquents et de son patrimoine de l’époque. Néanmoins, cette capacité ne peut à elle seule constituer une présomption de ce qu’elle a effectivement financé de ses deniers la souscription de son fils à l’augmentation de capital.

Contrairement à ce qui est soutenu, il ne peut être déduit de l’expression « A cet effet, les associés, Madame AP X et Monsieur D, décident d’abord de se partager par moitié courant décembre 1973 les réserves inscrites dans le bilan au 31 décembre 1972 » après que les associés aient mentionné leur décision que Y X entre dans le capital de la banque, que ces réserves devaient être employées au financement de sa souscription. Le procès-verbal mentionne expressément que Y X apportera le 31 décembre prochain (1973) au compte capital de la banque la somme de 500.000 francs, tout comme Monsieur D.

Y X n’a pas contesté qu’il n’avait pu faire face seul au règlement de ces 500.000 francs. Il a affirmé, et ce, dés la première instance, qu’il avait été aidé en cela par son épouse et la famille de cette dernière.

Il ressort en effet d’un courrier de M^me BK AE BM, belle-mère de Y X, que le 13 décembre 1973 celle-ci a écrit à AP X, gérant directeur général de la Banque D, que Y (X) lui avait exposé son désir de participer à une augmentation de capital de la banque cette fin d’année, qu’elle était tout à fait d’accord pour lui faciliter cette opération en lui prêtant de suite une partie de la somme nécessaire, qu’elle ne pouvait cependant pas disposer immédiatement de la totalité des capitaux et sollicitait un prêt de la banque D de 100.000 francs pendant quelques temps ayant un placement pouvant se dénouer courant mars 1974 avec lequel elle rembourserait le prêt. M^me BK AE BM étant décédée en 1985, bien avant que le présent litige ne prenne naissance, la réalité de son intention d’aider son gendre à financer sa prise de participation ne peut être remise en cause.

Y X a aussi produit une reconnaissance de dette au profit de sa belle-mère pour un prêt personnel de 200.000 francs qu’elle lui consentait personnellement qu’il s’engageait à lui rembourser sans intérêt au mieux de ses possibilités étant entendu que la totalité de la somme serait remboursée le 31 décembre 1980 au plus tard. Cette reconnaissance de dette ne comporte pas de millésime, uniquement la mention 18-12. C’est bien en décembre 1973 que Y X était tenu de financer sa souscription au capital de la banque D et c’est le 13 décembre 1973 que sa belle mère a ouvertement exprimé sa volonté de l’aider dans le financement de cette participation.

Y X a aussi produit un document émanant de lui, daté du 29 septembre 197 (le millésime précis étant illisible sur le document produit), adressé à sa belle-mère faisant expressément référence au prêt de 200.000 francs qu’elle lui avait consenti en décembre 1973 et qu’il devait lui rembourser en totalité au plus tard le 31 décembre 1980 rappelant les remboursements opérés de janvier 1974 à septembre 1978 avec des références de numéros de chèques, et lui précisant qu’il lui adressait le solde de 55.000 francs par chèque joint. A la production de cette lettre est ajouté un relevé manuscrit de la main de Y X faisant état des dates, montants et chèques de remboursements ainsi que de remboursements opérés auprès de son épouse Z.

Cette dernière affirme d’ailleurs avoir prêté une somme de 110.000 F à son époux pour l’aider dans le financement de sa souscription au capital social de la banque D en 1973.

Elle a justifié d’un virement de 50.000 francs le 28 décembre 1973 entre les mains de la banque D au profit de Y X mais indique n’avoir pu retrouver trace d’un virement de 60.000 francs qu’elle prétend avoir fait virer directement de son compte à la banque D.

AH AI, ancien fondé de pouvoir de la Banque et ancien directeur général de la banque, précisant qu’il avait des relations de proximité avec la direction, indique qu’il a « cru comprendre » à l’époque de l’entrée dans le capital de la société de Y X que les fonds lui ayant permis de libérer l’augmentation de capital provenaient, au moins pour l’essentiel, de son épouse et de sa belle famille.

BC AE, frère de Z AE épouse de Y X, atteste que son père, BK AE, l’a aidé financièrement dans la réalisation d’un projet d’installation professionnelle et, qu’alors qu’il lui apportait son chèque de remboursement annuel, son père lui a dit que sa mère et lui avaient fait un prêt du même genre à son beau-frère Y pour l’aider à entrer au capital de sa banque familiale.

Tous ces éléments caractérisent un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes de ce que Y X a obtenu l’aide financière de sa belle-famille et de son épouse pour financer sa souscription au capital de la banque D en décembre 1973 et non pour financer des travaux déjà réalisés sur sa maison de Dax courant 1971 et 1972 ainsi qu’en attestent les factures produites au débat.

Pour tenter d’écarter la possibilité d’un financement extérieur, les appelants soutiennent que jamais leur mère n’aurait accepté l’entrée de capitaux étrangers dans la banque familiale. Cette objection est sans effet dés lors qu’en toute hypothèse c’est bien Y X qui est entré au capital de la société, le prêt de tiers pour y parvenir n’ayant aucune incidence sur la répartition du capital de la SNC entre les associés en titre.

Ils invoquent aussi l’incohérence des remboursements allégués par Y X au regard de ses ressources de 1973 à 1979. Ils se fondent sur le relevé de carrière de Y X établi par la caisse d’assurance retraite aquitaine (pièce 18). Cependant ce relevé n’est établi qu’à partir des salaires donnant lieu à cotisations de retraite au régime général et Organic et non sur l’intégralité des ressources, dividendes compris. Sur ce point il ne peut qu’être observé que :

— aux termes du procès-verbal d’assemblée générale du 8 septembre 1973, le traitement brut de Y X pour ses seules fonctions de gérant devait s’élever à partir de janvier 1974 à 3.500 francs brut par mois (soit 42.000 francs bruts par an) auquel devaient s’ajouter les indemnités légales et gratifications en usage dans la profession outre les remboursements de frais généraux, frais de voyage, frais de déplacement et frais de représentation exposés dans l’intérêt de la société

— entrant dans le capital de la société à hauteur de 25 % fin décembre 1973 Y X avait vocation à percevoir dés la fin de l’exercice 1974 sa part de dividendes (pour mémoire, le bénéfice de l’exercice à fin 1972 ressortait à 461.235,55 francs)

— dès décembre 1979 il a pu participer à une nouvelle augmentation de capital de 2.000.000 de francs de la banque D à hauteur 1.000.000 francs, puis encore deux ans plus tard, en décembre 1981, à une autre augmentation à hauteur d’un million de francs supplémentaires le concernant.

Il en résulte que le relevé invoqué ne caractérise pas tous les revenus dont Y X pouvait être bénéficiaire à compter du 1^er janvier 1974.

Enfin, s’agissant de la dernière présomption invoquée, qui serait que AX-BO D aurait toujours privilégié son fils Y, elle ne repose sur aucun élément objectif, alors qu’au contraire il résulte de l’acte de donation-partage du 7 février 1974 que tant AX-BO D que son époux AP X ont réparti leurs patrimoines respectifs entre leurs cinq enfants, et ce dés 1965, témoignant d’une volonté de répartition égalitaire. Par ailleurs, cette volonté de traitement égalitaire ressort aussi de son testament olographe du 7 février 1994, rappelé à la déclaration de sa succession du 20 octobre 2003, au terme duquel AX-BO D a rappelé avoir déjà donné en avancement d’hoirie à ses cinq enfants une part importante de son patrimoine et instituer pour ses légataires généraux et universels ses quatre enfants survivants (A étant prédécédé en 1972) , précisant en outre la composition de lots de mobiliers à répartir entre ses héritiers, petits-enfants compris, à conserver titre de souvenir d’elle, et formalisant des legs particuliers de liquidités au profit de ses filleuls et d’une association d’orphelins à hauteur de 15.000 francs chacun.

De l’ensemble de ces éléments il ne résulte pas de présomptions graves, précises et concordantes de ce que AX-BO D ait financé de ses deniers en décembre 1973 la souscription de Y X au capital de la banque D.

A défaut de toute preuve des donations invoquées, K D et C X doivent être déboutés de toutes leurs demandes de rapport, recel successoral et réduction à l’égard de Z AE, venant aux droits de son défunt époux Y X et le jugement du tribunal de grande instance de Dax du 25 février 2009 confirmé sur ce point.

2°/ Sur la demande de désignation d’un notaire

Selon les dispositions de l’article 835 du code civil, si tous les indivisaires sont présents et capables le partage peut intervenir dans la forme et selon les modalités choisies par les parties.

Selon l’article 840 du même code, le partage est fait en justice lorsque l’un des indivisaires refuse de consentir au partage amiable ou s’il s’élève des contestations sur la manière d’y procéder ou de le terminer.

En application des dispositions des articles 1361 et 1364 du code de procédure civile, c’est dans le cadre d’un partage judiciaire que la juridiction saisie, en ordonnant le partage, peut être amenée à désigner un notaire pour procéder aux opérations de partage et dresser l’acte de partage.

Il n’y a eu en l’espèce aucune action en partage judiciaire à laquelle il n’aurait pu d’ailleurs être procédé en l’absence d’une des héritières de AX-BO D, sa fille CG-AX X épouse G qui n’a jamais été attraite ni n’est intervenue à la présente procédure.

Initialement c’est Maître Mouzin Lysis notaire à Dax qui avait été chargé de la succession de AX-BO D . Puis son successeur, Maître E a établi la déclaration de succession.

Le seul litige né dans le cadre de cette succession étant tranché, il appartiendra aux parties de faire procéder à l’acte de partage par le notaire de leur choix, sauf, en cas de désaccord sur les modalités du partage, à initier une procédure de partage judiciaire en présence de tous les héritiers de la défunte.

Les appelants doivent dés lors être déboutés de leur demande tendant à la désignation d’un notaire pour procéder aux opérations de compte liquidation et partage de la succession de AX-BO D hors toute procédure de partage judiciaire.

3°/ Sur la demande en dommages et intérêts de Z AE veuve Y X

Soutenant que K D et C X ont agi avec agressivité, en inversant la charge de la preuve, en fondant leur action sur des mensonges et que leurs demandes constituent une tentative d’extorsion de fonds ou d’escroquerie au jugement, Z AE sollicite leur condamnation à des dommages et intérêts divers pour préjudice moral, tant en son nom qu’au nom de son défunt époux, physique et préjudices financiers.

Le droit d’agir ou de défendre en justice ne peut être sanctionné sur le fondement de l’article 1382 du code civil que lorsqu’il dégénère en abus.

Cet abus ne peut résulter du seul mal fondé des prétentions.

En l’espèce, l’action diligentée, dont le bien fondé a été reconnu par une juridiction du second degré, même si cette décision a fait l’objet d’une cassation pour défaut de base légale, ne peut caractériser un abus du droit d’agir en justice.

Dés lors Z AE ne peut qu’être déboutée de toutes ses demandes de dommages et intérêts et le jugement entrepris confirmé en ce qu’il a débouté Y X de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral.

4°/ Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, K D et C X supporteront in solidum l’intégralité des dépens de première instance et d’appel, y compris ceux afférents à la décision de la cour d’appel de Pau ayant donné lieu à cassation.

Ils sont redevables d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Dax du 25 février 2009 en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

Déboute K D et C X de toutes leurs demandes relatives à la renonciation par AX-BO D à son droit de souscription à l’augmentation de capital de la banque D de décembre 1973.

Dit n’y avoir lieu à désignation d’un notaire.

Renvoie les parties pour l’établissement de l’acte de partage devant le notaire de leur choix, sauf, en cas de désaccord sur la manière de procéder au partage, à initier une procédure de partage judiciaire en présence de tous les héritiers de la défunte.

Déboute Z AE veuve Y X de ses demandes de dommages et intérêts.

Condamne in solidum K D et C X à payer à Z AE veuve Y X, ayant droit de ce dernier, une indemnité de dix mille euros (10.000 €) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

Condamne in solidum K D et C X aux entiers dépens d’appel, en ce compris les dépens inhérents à la procédure d’appel ayant donné lieu à l’arrêt de la cour d’appel de Pau objet de la cassation.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

XXX

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