20/12/2019

ARRÊT N° 2019/758

N° RG 16/01546 – N° Portalis DBVI-V-B7A-K4I7

M. B/K.SOUIFA

Décision déférée du 18 Février 2016 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE (F13/01339)

Section Encadrement

C X

C/

SARL LAFAYETTE CONSEIL

CONFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT DECEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANT

Monsieur C X

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e Marie-laure QUARANTA, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SARL LAFAYETTE CONSEIL

[…]

Zac de la Grande Plaine

[…]

représentée par la SELARL JAZOTTES & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Septembre 2019, en audience publique, devant M. B, chargé d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M. B, président

C. PAGE, conseiller

C. KHAZNADAR, conseiller

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par M. B, président, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS ' PROCÉDURE ' PRÉTENTIONS

La Sarl Lafayette Conseil développe une activité de conseil en affaires et gestion et spécialement un réseau de pharmacies 'hard discount’ en France.

M. C X a été engagé par la Sarl Lafayette Conseil à compter

du 2 mai 2006 suivant un contrat à durée indéterminée en qualité de responsable de réseaux, statut cadre.

Le salarié a saisi la juridiction prud’homale le 13 juin 2013 d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et sollicité diverses indemnités. Il a été placé en arrêt maladie en juillet 2013 puis à compter du 2 septembre 2013.

M. X a été licencié le 4 novembre 2013 pour faute lourde.

Par jugement du 18 février 2016, le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes, débouté la société Lafayette conseil de sa demande au titre de la concurrence déloyale, condamné la société Lafayette au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

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Par déclaration du 22 mars 2016 au greffe de la cour d’appel de Toulouse,

M. X a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 10 mars 2016.

— :-:-:-:-

Par ses dernières conclusions déposées le 11 septembre 2019 et reprises oralement à l’audience, M. C X a demandé l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions (à l’exception de celle relative au rejet de la demande de condamnation pour concurrence déloyale) principalement en ce qu’il a rejeté sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et, subsidiairement, en ce qu’il a rejeté sa demande au fins de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause, il a demandé la condamnation de la société Lafayette Conseil à lui payer les sommes suivantes :

—  2 690 euros brut à titre de rappel de prime de vacances, outre la somme de 269 euros brut à titre de congés payés y afférents ;

—  97 207,36 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires outre la somme de 9720,73 euros brut à titre de congés payés y afférent ;

—  25 836 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

—  12 331,80 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  14 798,32 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 478,83 euros brut à titre de congés payés sur préavis ;

—  65 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse, voire nul ;

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Il a aussi demandé la condamnation de la Société Lafayette Conseil à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du 15^e jour suivant la notification du jugement et à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure Civile, outre les entiers dépens.

Sur la demande de résiliation judiciaire, M. X a soutenu qu’il a été victime d’un harcèlement moral en subissant depuis 2009 des agissements répétés de la part de ses différents supérieurs hiérarchiques, caractérisés par le ton irrespectueux et la nature brutale des messages qu’ils lui adressaient pour formuler des reproches non fondés, incessants et croissants, contraires à l’autonomie postulée dans son contrat de travail, ayant contribué à la dégradation de son état de santé.

Il a aussi soutenu que l’employeur a manqué à son obligation de lui payer la prime de vacances conventionnelle malgré ses revendications et que la société ne pouvait se retrancher sur le défaut d’application de la convention collective des bureaux d’études techniques alors qu’elle correspond bien au code NAF de l’entreprise, l’appelant considérant que les primes versées en 2011 et 2012 étaient des compléments de rémunération ne pouvant être pris en compte pour déterminer le droit du salarié au versement de la prime de vacances et que la société a commis un manquement grave en ne lui versant pas les primes qui lui étaient dues pendant plus de sept années.

M. X a soulevé la nullité de la convention de forfait et l’absence de paiement des heures supplémentaires aux motifs qu’il ne disposait dans les faits d’aucune autonomie ni n’a bénéficié d’aucun entretien annuel sur son rythme et sa charge de travail et que s’il est soutenu qu’il n’y avait en réalité aucune clause de forfait, la société est en peine de démontrer à quel régime le salarié était soumis pour justifier sur sa feuille de paie la mention 'appointement forfait’ et les décisions d’instaurer la signature de feuilles de présence journalière et des horaires fixes en contradiction avec l’autonomie qui lui est opposée.

Il a considéré que ses demandes de nature salariale ne sont pas prescrites pour avoir été introduites quelques jours avant l’entrée en vigueur de la loi de sécurisation professionnelle et que sa demande de rappel d’heures supplémentaires est étayée par un tableau détaillé que la production incomplète de l’emploi du temps par la société ne saurait contredire alors qu’un courriel de la direction de mars 2013 imposait une durée minimale de présence au bureau de 40 heures par semaine et que la parfaite connaissance de ces heures supplémentaires caractérise en outre le caractère intentionnel de la dissimulation du travail justifiant la demande d’indemnité à ce titre.

Sur le licenciement, M. X a insisté sur la carence probatoire de l’employeur qui fonde ses griefs sur des suspicions et des hypothèses sans citer de noms de clients ou de fournisseurs qui auraient été prétendument détournés et produit aux débats une attestation contestée par l’appelant et procédant par ouï-dire, rapportant les propos d’une collaboratrice qui n’atteste pas. Il a discuté la portée des messages électroniques qui lui sont opposés et les affirmations concernant la création de son entreprise trois mois après son départ de la société Lafayette Conseil et non antérieurement comme cette dernière le prétend, la société intimée n’ayant jamais entrepris d’action en concurrence déloyale contre celle-ci et ne justifiant d’aucun préjudice.

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Par dernières conclusions déposées le 25 juillet 2019 et reprises oralement à l’audience, la Sarl Lafayette Conseil a sollicité la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande en résiliation judiciaire et ce qu’il a jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse mais l’infirmation en ce qu’il a jugé que ce licenciement était fondé sur une faute grave et non sur une faute lourde et l’a déboutée de ses demandes indemnitaires et au titre des frais non compris dans les dépens.

Elle a ainsi demandé à la cour de juger que les agissements de M. X sont constitutifs d’une faute lourde et de le condamner à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale du contrat de travail ainsi que la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers 'frais et dépens'.

La société Lafayette Conseil a insisté sur l’ancienneté des faits dénoncés par le salarié, incompatible avec l’impossibilité prétendue de poursuivre la relation contractuelle, et a contesté tout harcèlement moral en considérant que les quelques courriels et courriers produits, sortis de leur contexte, ne sont en rien révélateurs des agissements prêtés à la direction qui n’a fait que procéder à des rappels de base des règles dans les échanges professionnels et le bon fonctionnement de la société en insistant sur la nécessité des relances opérées en raison de l’absence de retour des informations par le salarié confondant autonomie et absence de compte rendu. La société a souligné le comportement particulièrement incivil du salarié, auteur d’une cinquantaines de contraventions à la sécurité routière. Elle a mis en doute le certificat médical produit en soulignant les relations amicales entretenues par son auteur avec la famille du salarié.

La société intimée a soutenu que la convention collective Syntec n’était pas applicable à la relation contractuelle en rappelant que le code APE n’est qu’indicatif mais qu’elle avait fait une application volontaire de cette convention qu’à compter du mois de juillet 2011 de sorte qu’elle n’était redevable

d’aucune prime pour la période antérieure et que les primes versées depuis entraient dans les prévisions conventionnelles au titre des primes de vacances.

Elle a contesté l’existence d’une quelconque clause de forfait jour et a affirmé que le salarié a toujours organisé son planning pour travailler sur une durée de 35 heures, ne démontrant nullement l’existence d’heures supplémentaires, n’étayant pas ses demandes à ce titre, les propres courriels de l’intéressé révélant au contraire qu’il prenait des demi-journées ou partait plus tôt de son travail, la société produisant pour sa part des agendas, plannings et autres documents contredisant les allégations de M. X.

Sur le licenciement, la société Lafayette Conseil a considéré qu’entre janvier et juin 2013, la direction n’a eu aucun retour sur l’activité du salarié et a accusé ce dernier d’avoir consacré son temps à la constitution pour son propre compte d’un réseau de pharmaciens en dupliquant le savoir-faire de la société. Elle a produit constats d’huissiers, sms et attestations qu’elle invoque comme preuve d’un démarchage concurrent caractérisant une exécution déloyale du contrat de travail justifiant la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts.

MOTIVATION

- sur la demande de résiliation du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée et c’est seulement s’il ne l’estime pas fondée qu’il doit statuer sur le licenciement.

Le salarié qui demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur doit justifier que celui-ci a commis des manquements d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

' Sur le motif tiré de l’existence d’un harcèlement moral :

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

Il est rappelé que conformément à l’article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction applicable à la cause, lorsque survient un litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le salarié évoque exclusivement le contenu irrespectueux de messages électroniques de la part de la direction et produit des pièces médicales.

L’examen des messages litigieux fait apparaître qu’en réalité ces derniers visaient à rappeler à M. X :

— la nécessité de mettre ses supérieurs en copie de messages professionnels en insistant sur la méconnaissance permanente de cette consigne : 'C, encore un mail que vous ne m’avez pas mis en copie, c’est le mail de trop' (20 octobre 2009)

— les règles de convenance en matière de communication en lui rappelant 'qu’écrire en majuscule équivaut à HURLER, et ça je ne le tolère pas. COMPRIS '''' (19 octobre 2009) en réponse à un courriel de M. X commençant son message à destination de son supérieur et tout écrit en majuscule pour indiquer sur un ton directif comment ne plus se trouver hors marché ou, dans un autre courriel, ' nous devions faire le point ce soir… et à ma grande surprise vous n’êtes plus dans votre bureau et vous partez tous les soirs sans me saluer… j’espère que c’est un oubli. Respectez vos engagements' (21 décembre 2011)

— la nécessité de s’impliquer plus dans son coeur d’activité en lui disant 'toute cette semaine vous êtes administratif. Connaissant vos dossiers en cours j’aurai souhaité de la prospection avec 2 jours d’administratif maximum. Merci de me donner des éléments pour justifier ce choix' (19 décembre 2011) ou encore 'C, au lieu du passer du temps sur un dossier proche d’une pharmacie existante, ouvrez là où il n’y a pas encore de Lafayette. Point final Salutations distinguées' (12 décembre 2011), 'mais que faites vous C ' J’attends vos explications' ou le même jour 'C, soyez précis, vous le voyez quand Chauvin '' (9 novembre 2011)

— dans le cadre de messages collectifs excluant toute visée personnelle à l’endroit du salarié pour participer à des travaux de ménage des parties communes (1^er mars 2010), l’employeur ayant expliqué avoir voulu pallier temporairement l’absence de prestataire, ou pour imposer aux destinataires de se présenter matin et soir à la directrice (29 novembre 2011).

Le caractère peu chaleureux des messages adressés par les responsables de la société, exprimés en des termes parfois impératifs, très exigeants ou abrupts (ex. 9 et 10 novembre 2011) sont tout d’abord quasi exclusivement datés de l’année 2011 soit deux années avant la saisine de la juridiction prud’homale en résiliation du contrat de travail et pour la plupart objectivés par la récurrence de rappels peu suivis d’effet étant relevé dans le compte rendu de l’entretien d’appréciation du salarié, réalisé le 1^er mars 2013, de nombreux points à développer spécialement quant à l’attitude, à l’anticipation et à la rigueur, le manager l’invitant à travailler en équipe et à séquencer ses dossiers, l’invitant à faire 'attention aux commérages’ et à être organisé et structuré. Un message du directeur général du 14 juin 2013 s’étonnait d’être informé par d’autres d’un changement de destination pour une autre ville alors qu’il était convenu que le salarié irait à Tarbes pour traiter un dossier, le message étant exempt de remarques discourtoises mais illustrant les constatations qui précèdent sur l’absence de rigueur et de transparence dans l’exécution des missions confiées et donnant un caractère objectif à l’encadrement resserré de l’activité de M. X.

M. X produit lui-même un courrier de réponse du directeur général du 31 juillet 2012 à un courriel adressé directement au service comptabilité de la société pour se plaindre que deux contraventions auraient été par lui commises sur la faute du directeur lui ayant mis la pression pour accélérer. Il en résulte une mise au point claire, posée et ferme restituant les faits dans leur véritable contexte et faisant apparaître objectivement, au travers des pièces produites, tout à la fois un nombre important d’autres contraventions en matière routière imputées au salarié à l’occasion de son activité professionnelle, financièrement assumées par l’employeur, et plus généralement un comportement difficilement contrôlable.

Les arrêts de travail produits mentionnent une anxiété réactive à un conflit professionnel puis un syndrome dépressif en rapport 'selon le médecin du travail, avec une souffrance au travail' étant relevé que le médecin du travail a différé son avis sans suite connue et que le certificat du médecin psychiatre traitant évoque des signes de souffrance au travail, un 'nervosisme', une somatisation dont la réalité clinique n’est pas en soi discutable et doit être resituée à la date de son constat (28 octobre 2013), période de mise en oeuvre d’une procédure disciplinaire par l’employeur qui reprochait au salarié des faits d’exécution déloyale du contrat de travail.

Pris dans leur ensemble, ces constatations conduisent à considérer qu’un encadrement vigilant et dépourvu d’agissements ayant eu pour intention ou pour effet de porter à la santé morale du salarié mais visant à contenir une pratique professionnelle peu rigoureuse ainsi que l’existence d’un conflit

né en 2013 sur la loyauté du salarié ne sauraient revêtir le caractère d’un harcèlement moral. Ce premier moyen doit être écarté et la demande d’indemnisation spécifique présentée de ce chef sera rejetée.

' Sur le motif tiré des manquement en matière de temps de travail :

Il convient tout d’abord de relever que le contrat de travail ne comporte aucune clause de forfait jour au sens strict du terme mais indique à l’article 4 intitulé 'horaires de travail’ :

« Compte tenu du niveau de vos responsabilités et du degré d’autonomie dont vous disposez dans l’organisation de votre emploi du temps, vous êtes responsable de la gestion de votre temps de travail.

Vous disposerez d’une totale liberté dans l’organisation de votre temps de travail.

Votre rémunération est indépendante du nombre d’heure de travail réellement effectuées. Elle rémunère l’exercice de la mission qui vous est confiées aux conditions définies par la convention.»

Les premiers bulletins de salaire portent une mention au titre du salaire de base 'Appoint. Forfait' ayant par la suite disparue sans aucune trace de mentions d’heures supplémentaires.

La cour ne peut que relever l’absence de stipulation licite pour l’organisation d’un temps de travail forfaitaire et de référence à une convention collective applicable à la date de rédaction du contrat. Aucune suite concrète n’a été donnée à l’autonomie du salarié stipulée ne permettant pas ainsi de justifier une telle ébauche de clause de forfait jour de sorte qu’à défaut de plus grandes précisions, le temps de travail de référence est celui de droit commun sur la base de 35 heures hebdomadaires auquel doit être appliqué le régime des heures supplémentaires.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin toutes mesures d’instruction utiles.

La preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. Si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à celui-ci de présenter préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre utilement.

En l’espèce, M. X a produit un tableau récapitulant sur format A3 par année un volume total d’heures supplémentaires réparties par leur objet (heures de bureau, heures de déplacement, heures travaillées de séminaire,…) sans aucune mention des jours précis d’exécution des heures supplémentaires alléguées, des heures d’arrivée et de départ du salarié et de tout autre renseignement propre à permettre à l’employeur d’apporter le cas échéant la contradiction et au juge d’apprécier la portée probatoire de ce tableau.

Celui-ci ne saurait être étayé par deux courriels de la directrice réseau imposant des feuilles de présence et des horaires fixes de bureau, part minoritaire de l’activité de M. X essentiellement dédiée à la visite des pharmaciens alors que l’employeur produit de nombreuses pièces (attestations de salariés affirmant que M. X ne respectait jamais les heures de bureau lors de ses journées administratives, les bulletins de salaire mentionnant des prises de récupération, des courriels illustrant l’inconstance de ses arrivées et départs, l’état des déplacements du salarié et les horaires de passage aux péages) démontrant à tout le moins l’absence de crédibilité d’un tel tableau à relier avec les messages se faisant plus exigeants sur les comptes rendus d’activité et de présence, jugés comme ' infantilisants' par l’appelant.

Les premiers juges ont fait une juste appréciation des éléments du dossier qui n’a pas significativement évolué en appel, pour rejeter de telles demandes en rappel d’heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé. Le jugement sera donc aussi confirmé sur ce point.

' Sur les primes de vacances :

M. X invoque l’article 31 de la convention collective nationale des Bureaux d’Etudes Techniques qui prévoit le versement d’une prime de vacances dont le montant global, pour l’ensemble des salariés, est au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés constatées au 31 mai, ajoutant que toutes primes ou gratifications versées en cours d’année peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elle soient au moins égale aux 10 % prévus et qu’une partie soit versées pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre. Il demande à ce titre le paiement de la somme totale de 2 690 euros semblant correspondre à la période d’octobre 2008 à novembre 2013, précision faite qu’il a perçu :

— une prime exceptionnelle de 400 euros en juillet 2011,

—  2 500 euros de primes d’ouverture en octobre 2011,

—  2 500 euros de primes d’ouverture en septembre 2012.

Il est d’abord constant que ni le contrat de travail ni les bulletins de salaires antérieurs à 2011 ne portent mention d’une soumission de la relation contractuelle à une quelconque convention collective et il n’est établi aucune signature par l’employeur d’un quelconque accord ou d’une affiliation à des organisations ou groupements signataires. La société Lafayette Conseil attribue cette mention à compter du mois d’avril 2011 à une initiative du nouveau cabinet comptable expliquant les discussions intervenues à cette période et le choix finalement opéré d’appliquer cette convention, effectivement éloignée de son coeur d’activité, à compter de cette date de sorte que les premiers juges ont à bon droit écarté toute demande portant sur une période antérieure à cette date.

Sur la période postérieure, le salarié considère que les primes encaissées constituent des compléments de rémunération ne pouvant être prises en compte pour déterminer le droit du salarié au versement de la prime de vacances dont la société ne justifie pas les modalités de calcul. Il sera relevé que le salarié qui réclame le paiement de la prime ne produit ses bulletins de salaires que jusqu’au mois de février 2013, ne détaille pas le montant annuel des primes réclamées ni le mode de calcul de ses prétentions et ne précise nullement en quoi les primes versées aux périodes admises par la convention collective ne satisfont pas aux obligations de l’employeur en matière de primes de vacance étant précisé que l’intitulé et le montant des primes versées ne font apparaître aucune finalité de modification des modalités de paiement du salaire de base ni de contrepartie à la fixation d’objectifs. Enfin, dans son courrier du 26 février 2013, produit par le salarié lui-même, le directeur général de la société Lafayette Conseil ayant précisé sans être démenti, que la société avait décidé d’aller au delà de la convention collective en appliquant une majoration de 10 % de l’indemnité de contés payés à compter de l’exercice 2013, chaque mois de juin. Le jugement entrepris ayant débouté M. X de cette demande sera confirmé.

Il suit de l’ensemble de ces développements que M. X ne justifie d’aucun motif de résiliation judiciaire de son contrat de travail et a été à bon droit débouté de sa demande principale présentée à ce titre. Le jugement sera donc également confirmé sur ce point.

- Sur le licenciement :

La faute lourde est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée limitée du préavis. Elle suppose, en outre, l’intention de nuire du salarié.

L’employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée à M. X, en date

du 4 novembre 2013, indique :

« Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute lourde.(')

En effet, nous avons recueilli ces dernières semaines des éléments d’information extrêmement graves établissant que, depuis plusieurs mois, vous organisez minutieusement votre départ ainsi que la création d’une activité de groupement d’officines, directement concurrente de celle de LAFAYETTE CONSEIL.

Vous avez ainsi pris part à un plan visant à la création d’un groupement dont le nom projeté serait Pharm&You. Le nom de domaine, www.pharm-and-you.com, a d’ailleurs été déposé par votre partenaire en communication PRIXIL auprès d’OVH le 19 octobre 2013.

Ce plan, orchestré par vous et un certain E Y, mais dont vous êtes un acteur majeur, comprend la création de plusieurs sociétés financièrement indépendantes, Pharm&you services et Pharm&you consulting. Vous deviez participer au capital de ces

sociétés.

Nous savons également qu’il est envisagé d’appliquer le concept de la grande distribution en différenciant le concept selon 4 types de zones, 2 urbaines, 1 semi-urbaines et 1 périphérique.

Il est également prévu une cotisation mensuelle et un droit de licence, mais aucun droit d’entrée.

Ce plan s’accompagne d’un détournement caractérisé de clientèle.

En effet, vous avez utilisé notre fichier clients et d’ores et déjà démarché plusieurs officines membres de notre réseau, voire détourné la clientèle potentielle en faisant en sorte de présenter le réseau LAFAYETTE de manière négative ou en présentant de fausses conditions d’entrée de façon à décourager les officines potentielles.

Il s’accompagne également d’un détournement de fournisseur.

Egalement, vous n’avez pas hésité à démarcher notre grossiste-répartiteur OCP.

C’est aussi le cas de notre agenceur dont vous avez fait part en sorte qu’il rencontre votre associé, afin de lui proposer, sous couvert d’un contrat de confidentialité, un partenariat.

Notre partenaire a, par la suite, découvert que vous participez à ce projet pour le compte de ce groupement alors même que vous êtres toujours salarié de notre société.

Ainsi plusieurs partenaires ont été choqués de vos agissements.

Il apparait clairement que le projet auquel vous avez pris part a pour but de concurrence de façon totalement déloyale LAFAYETTE CONSEIL, en dépit de vos obligations contractuelles de confidentialité, discrétion, exclusivité et l’article 14 relatif à la clause de concurrence déloyale.

Nous savons par ailleurs qu’il s’agit d’un projet concerté et muri de longue date pour lequel un prévisionnel comptable aurait été établi par BGH et tous les partenaires commerciaux ont été sélectionnés. Vous avez d’ailleurs déclaré avoir conquis 20 officines.

De plus, il est manifeste que vous avez réduit votre activité, depuis plusieurs mois, préférant vous investir dans votre nouveau projet.

Nous comprenons désormais pourquoi vous ne répondiez pas nos messages téléphoniques, pourquoi nous n’obtenions de votre part aucune réponse à nos emails, aucun nom de pharmacies démarchées, aucun rapport d’activité, aucun planning à jour, aucune visite régulière au siège.

Votre attitude nochalante est attestée par votre venue le 1^er juillet 2013 sans aucun document, ni même votre ordinateur portable.

Vous travailliez pour votre propre compte, malgré nos multiples relances verbales et écrites. Nous vous avons écrit à plusieurs reprises en LRAR et vous n’aves apporté aucune contradiction aux termes de nos courriers.

Nous avons souhaité vous rencontrer afin de clarifier la situation.

Vous n’avez alors eu de cesse de trouver toutes sortes de prétextes pour échapper à vos obligations contractuelles, et éviter vos supérieurs hiérarchiques.

Vous avez alors cherché une solution conflictuelle en formulant des demandes totalement infondées, ce qui n’a fait que confirmer votre intention de quitter la société,

Nous y avons d’ailleurs répondu de façon circonstanciée.

Par ces agissements d’une extrême gravité, et en violant votre obligation de loyauté, vous avez volontairement tenté de nuire à notre entreprise. Votre comportement est de surcroît constitutif de concurrence déloyale.

Ces faits constituent une foute lourde rendant impossible votre maintien même temporaire au sein de l’entreprise. (') »

Il est produit au soutien de l’action disciplinaire :

— une attestation non conforme aux prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile, de portée probatoire amoindrie, établie le 16 octobre 2013 par un pharmacien d’Agde et par laquelle il est rapporté les contacts pris entre le 20 août et le 8 septembre 2013 par M. X et M. Y pour lui présenter leur projet de création d’un groupement low cost,

— des courriels de M. Z, responsable grands comptes nationaux de l’OCP adressés les 14 et 16 octobre 2013 pour s’étonner de la rencontre des équipes de l’OCP avec 'le dirigeant de Pharm and You qui était accompagné de C X' en ajoutant : 'Ils ont présenté aux équipes le nouveau concept qu’ils mettent en place ensemble. La présentation de ce nouveau concept Low Cost montre des similitudes avec le concept Lafayette' et a considéré qu’en recrutant chez ses adhérents, cette attitude desservait le partenariat Lafayette/OCP,

— un courrier du directeur général adjoint de la Sas ARM du 14 octobre 2013 pour dénoncer la participation de e M. X à un projet concurrent à celui de Lafayette et annoncer la suspension de tout investissement avec cette société dans l’attente d’un clarification de la situation,

Il est constant que selon l’extrait Kbis fourni par la société intimée, M. X a fait immatriculer le 30 janvier 2014 une société dénommée 'Pharm & You Consulting’ ayant pour objet social 'toutes prestations de conseils, en matière de gestion, de management, d’organisation d’entreprise et d’évènements' de sorte que si cette création est juridiquement postérieure au licenciement de M. X, les auteurs n’ont pu inventer, à la date des courriers, courriels et attestations précités et émis durant la relation contractuelle, le démarchage au nom d’un projet portant le même nom par M. X ou des personnes qui lui sont proches.

Il est produit un constat d’huissier relevant la publication sur le site internet Viadeo d’un CV d’une dénommée G H, ancienne avocate, indiquant procéder depuis avril 2013 à la recherche de partenaires et mise en place d’éléments juridiques pour le compte de Pharm and You consulting. Il a été aussi dressé un constat par voie d’huissier de deux messages Sms provenant du téléphone de M. X le 10 octobre 2013 et transférés par M^me I J K, salariée de l’OCB, sur celui de M. A, salarié de la société Lafayette Conseil. Ces messages, pour l’un remercie pour l’accueil avec la mention 'Essaye de voir en haut pour la confidentialité de mon nom vs caussade. Le porteur officiel c E on lui fait le mail demain' et pour le second indique 'Pharm & you peut le nouveau pharm.'

Les critiques de détail apportées par M. X à l’ensemble de ces éléments n’infirment nullement le constat du déploiement d’une activité personnelle de l’intéressé alors qu’il était encore dans les liens du contrat de travail avec la société Lafayette Conseil et même durant son arrêt maladie, ne répondant pas ou peu aux questions posées par écrit par l’employeur sur son activité professionnelle pour le compte de Lafayette et au sujet de laquelle il vient d’être précédemment relevé qu’il ne se prêtait pas spontanément aux comptes rendus exigés dans le cadre du pouvoir de direction de l’employeur.

Le contrat de travail précisait dans son article 13 que le salarié s’engageait à consacrer tout son temps à son activité professionnelle et s’interdisait d’effectuer tous travaux professionnels autres que ceux qui sont confiés par la société et, dans son article 14, s’était engagé, pendant toute la durée du contrat de travailler à quelque titre que ce soit, par lui-même ou par personne physique ou moale interposées, pour un entreprise concurrente ou non de la société.

Il convient de constater que M. X a gravement manqué à ses obligations contractuelles qui viennent d’être rappelées et que les premiers juges ont fait une exacte appréciation de la gravité de ce manquement en retenant la faute grave à défaut de démonstration d’une intention de nuire au sens de celle requise pour la faute lourde.

Le jugement ayant débouté M. X de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, sera confirmé.

La responsabilité pécuniaire d’un salarié à l’égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde. Le jugement entrepris ayant débouté la société Lafayette Conseil de sa demande reconventionnelle sera confirmée.

- Sur les demandes annexes

M. X, partie principalement perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera tenu des dépens d’appel.

La Sarl Lafayette Conseil est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer à l’occasion de cette procédure d’appel. M. X sera tenu de lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de article 700 al. 1^er 1° du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, du 18 février 2016 en toutes ses dispositions.

Et y ajoutant :

Condamne M. C X aux dépens d’appel.

Condamne M. C X à payer à la Sarl Lafayette Conseil la somme de 3000€ (trois mille euros) sur le fondement de l’article 700 al. 1^er 1° du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par M. B, président et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,

C.DELVER M. B