22/03/2019

ARRÊT N° 19/146

N° RG 17/04862 – N° Portalis DBVI-V-B7B-L4GW

APB/SR

Décision déférée du 11 Septembre 2017 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Toulouse ( F 16/00641)

Y Z

[…]

C/

F C-D

[…]

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT DEUX MARS DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANTE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud DOUMENGE de la SELARL NERVAL, avocat au barreau de PARIS, plaidant, et par M^e Pierre MARBOT de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de TOULOUSE, postulant

INTIMÉE

Madame F C-D

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-marc DENJEAN de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Février 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Alexandra PIERRE-BLANCHARD, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

I J, présidente

Christine KHAZNADAR, conseillère

Alexandra PIERRE-BLANCHARD, conseillère

Greffière, lors des débats : A B

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par I J, présidente, et par A B, greffière de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société Unither Liquid Manufacturing est spécialisée dans la fabrication et le façonnage de produits pour les laboratoires pharmaceutiques.

Cette société applique les dispositions de la convention collective de l’Industrie Pharmaceutique et emploie environ 210 salariés.

M^me F C-D a été embauchée par la société Unither Liquid Manufacturing suivant contrat de travail à durée indéterminée le 14 juin 2010, en qualité de pharmacien assurance qualité production, statut cadre, classification 7A.

Le 30 septembre 2014, le Directeur Général et Pharmacien Responsable de la société Unither Liquid Manufacturing nommait M^me C-D « Pharmacienne Responsable Intérimaire » et lui déléguait, à cet effet, ses pouvoirs en cas d’absence.

La salariée a été placée en arrêt de travail du 23 mai 2014 au 6 juin 2014, en raison, selon elle, d’une surcharge de travail.

M^me C-D a été nommée « pharmacienne responsable intérimaire » le 30 septembre

2014 et les pouvoirs afférents lui ont été délégués en cas d’absence du pharmacien titulaire.

Elle a de nouveau été placée en arrêt de travail du 12 décembre 2014 au 13 février 2015.

Le 17 février 2015, M^me C-D a été nommée en qualité de chef de projet certification dans le cadre d’un projet de certification par la FDA (agence américaine des produits alimentaires et médicaments), suivant mission temporaire du 17 février 2015 à « courant du 1^er semestre 2016 ».

Au cours de l’année 2016 une restructuration de l’ensemble des services qualité a été annoncée, suite à une décision du comité d’entreprise du 28 octobre 2015.

Un avenant au contrat de travail de M^me C-D a été signé le 4 janvier 2016 aux termes duquel celle-ci prenait la fonction de « responsable assurance qualité compliance ».

Le 12 janvier 2016, M^me C-D a été convoquée à un entretien concernant des incohérences dans la saisine des temps de travail sur le logiciel Horoquartz.

La salariée a été placée en arrêt de travail du 13 au 31 janvier 2016.

Suivant courrier du 14 janvier 2016, M^me C-D a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 27 janvier suivant.

Elle était également mise à pied à titre conservatoire.

M^me C-D a été licenciée pour faute grave par courrier du 1^er février 2016.

Contestant son licenciement, M^me C-D a saisi le conseil de prud’hommes le 07 mars 2016.

Par jugement du 11 septembre 2017, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— ordonné le paiement à M^me C-D des sommes suivantes :

*32 000 € à titre de dommages-intérêts,

*14 796 € à titre de préavis,

*1 480 € de congés payés sur préavis,

*11 674,46 € à titre d’indemnité de licenciement,

*2 801,46 € de prime d’objectifs,

*280,04 € de congés payés,

*2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M^me C-D de ses autres demandes à l’exception de la remise d’un certificat de travail, une attestation pôle emploi et une astreinte de 20 € par jour calendaires à compter du 30 septembre 2017, le conseil se réservant la liquidation de cette astreinte,

— dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire,

— condamné la SASU Unither liquid Manufacturing, aux entiers dépens.

La SASU Unither Liquid Manufacturing a relevé appel dans des conditions de délai et de forme non discutées.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 juin 2018 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des moyens, la SASU Unither Liquid Manufacturing demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société au paiement des sommes suivantes :

*32 000 € à titre de dommages-intérêts,

*14 796 € titre d’indemnité de préavis,

*1 4800 € de congés payés afférents,

*11 674,46 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

*2 801,46 € à titre de prime sur objectifs,

*280,04 € de congés payés afférents,

*2 000 € au titre de l’article 700 du code de procdure civile ;

*ordonné la remise sous astreinte d’un certificat de travail et d’une attestation pôle emploi rectifiés,

*condamné la SASU Unither Manufacturing aux entiers dépens,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me C-D de ses autres demandes, tendant :

*à la condamnation de la SASU Unither Manufacturing au paiement des sommes suivantes:

*13 000 € nets de CSG et de CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

*10 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours,

*33 578,24 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

*2 809,14 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

*280,91 € de congés payés,

*à se voir remettre, avant dire droit, la communication des données extraites du logiciel WIN-PACK relatives aux horaires d’accès au site pour toute la durée des relations contractuelles

Et en tout état de cause :

— de débouter M^me C-D de son appel incident,

— statuant à nouveau, sur les chefs de jugement infirmés :

— de juger que le temps de travail de M^me C-D n’était pas géré dans le cadre d’une convention individuelle de forfait annuel en jours, mais faisait l’objet d’un décompte horaire,

— de juger le licenciement bien fondé,

— de débouter M^me C-D de l’intégralité de ses demandes,

— de condamner M^me C-D à 4 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 mars 2018, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des moyens, M^me C-D demande à la cour de :

— débouter la SASU Unither liquid Manufacturing de l’intégralité de ses demandes,

— confirmer le jugement entrepris,en ce qu’il a :

*jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ,

*condamné la SASU Unither liquid Manufacturing aux sommes suivantes :

*2 801,46 € bruts à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable,

*280,14 € bruts de congés payés afférents,

*2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

Statuant à nouveau,

— juger qu’il a bien été conclu entre les parties une convention de forfait annuelle en jours,

— juger la convention de forfait annuelle en jours conclue entre les parties illicite et en conséquence inopposable au salarié car nulle,

— condamner la SASU Unither liquid Manufacturing, avec intérêts de droit à compter du jour de la demande, aux sommes suivantes :

*19 738 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*1 973,80 € bruts de congés payés afférents,

*11 674,46 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*55 000 € à titre de dommages et intérêts net de CSG et CRDS pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*13 000 € à titre de dommages et intérêts net de CSG et CRDS pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires,

*4 467,80 € bruts à titre d’heures supplémentaires,

*446,78 € bruts au titre des congés payés afférents,

*10 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et illicéité de la convention de forfait jours,

*36 308,70 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— condamner la SASU Unither liquid Manufacturing à remettre un certificat de travail portant les dates suivantes : 14 juin 2010 / 1^er juin 2016 ainsi qu’une attestation pôle emploi conforme, sous astreinte de 40 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir,

Y ajoutant,

— condamner la SASU Unither liquid Manufacturing à 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail et résistance abusive,

— condamner la SASU Unither liquid Manufacturing à procéder par mails adressés à l’ensemble du personnel et par affichage au moins 1 mois dans l’entreprise, à l’information de l’ensemble du personnel et des visiteurs de la décision de la juridiction de céans et, d’en justifier, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir,

— condamner la SASU Unither liquid Manufacturing à 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 janvier 2019.

MOTIFS :

Sur le temps de travail de la salariée :

En l’espèce, M^me C-D, cadre non dirigeant, soutient qu’elle était soumise de manière illicite à une clause de forfait jours, résultant de l’article 4 de son contrat de travail libellé ainsi :

'4.1. Madame F C-D reconnaît que ses horaires de travail ne peuvent être prédéterminés du fait de la nature de ses fonctions, du niveau de responsabilités qui est le sien et du degré d’autonomie dont elle dispose dans l’organisation de son emploi du temps.

Trimestriellement, Madame F C-D et son supérieur hiérarchique établiront un bilan sur l’organisation de son travail, l’amplitude de ses journées et la charge de travail qui en résulte.

II est rappelé que Madame F C-D :

- bénéficie de 31 jours de congés payés et 22 jours d’aménagement collectif du temps de travail pour une année complète de travail effectif ;

- doit prendre ses jours de repos dans l’année de référence ;

- bénéficie d’un repos quotidien de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire d’au minimum 24 heures consécutives, ces deux repos se cumulant ;

- ne peut travailler plus de 6 jours par semaine.

4.2 En contrepartie de sa mission, M^me C-D perçoit une rémunération annuelle brute de 50 000 € (soit 4 166,66 € par mois sur 12 mois).

Il est expressément convenu que la rémunération versée à M^me C-D est forfaitaire et correspond à une durée hebdomadaire de 35 heures ; elle inclut le paiement des heures supplémentaires, de week-end et toute autre majoration liée au temps de travail, et rémunère l’exercice de la mission qui lui est confiée, dans la limite du nombre de jours fixés par l’accord de réduction du temps de travail en vigueur dans l’Entreprise. »

Cette clause vise l’autonomie de la salariée dans l’organisation de son temps de travail, fixe une rémunération forfaitaire du temps de travail incluant une durée hebdomadaire de 35 heures ainsi que les heures supplémentaires, de week-end et de toute autre majoration liée au temps de travail, et fait référence à l’accord de réduction du temps de travail en vigueur dans l’entreprise.

Malgré certaines similitudes, il ne s’agit pas d’une clause de forfait de salaire, laquelle consiste à fixer une rémunération forfaitaire indépendante du temps de travail qu’effectue réellement un salarié d’un mois à l’autre et incluant les majorations de salaire afférentes aux heures supplémentaires qu’il est susceptible d’effectuer, car le forfait fixé par la clause litigieuse ne correspond pas à un nombre constant et précis d’heures supplémentaires ce qui caractérise une clause de forfait de salaire.

La cour considère que la clause énoncée ci-dessus s’analyse en une clause de forfait jours comme le soutient M^me C-D car, bien qu’elle ne mentionne pas un nombre précis de jours travaillés, elle permet la détermination de celui-ci à la fois en mentionnant le nombre de jours de congés et de jours de RTT à imputer sur les jours ouvrés, et en référant au nombre maximum de jours travaillés fixés par l’accord de réduction du temps de travail en vigueur dans l’entreprise.

Cet accord d’entreprise du 30 janvier 1998 mentionne en effet le mode de calcul de la durée annuelle du travail et, en annexe I, fournit un exemple de calcul à renouveler annuellement correspondant à 200,7 jours travaillés pour l’exercice 1998'1999.

Une telle disposition est conforme à l’article L3121-44 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause selon lequel, dans le cadre d’un forfait jours, le nombre de jours travaillés est fixé par accord collectif et ne peut excéder 218 jours par an.

Par ailleurs, la cour relève que les bulletins de paie de M^me C-D comportent la mention 'appointements forfaitaires' en face de la rémunération, ainsi que celle de 'forfait : 200,70" ce qui correspond au nombre de jours travaillés mentionnés à l’accord d’entreprise précité.

Ces bulletins de paye ne comportent par ailleurs aucune référence au nombre d’heures travaillées mensuellement, et ne mentionnent aucune heure supplémentaire.

Pour soutenir qu’il ne pouvait s’agir en l’espèce d’une clause de forfait jours, la société Unither Liquid Manufacturing ne peut valablement se référer aux dispositions de l’article L.3121-64 I 5° du code du travail exigeant que le nombre de jours travaillés compris dans le forfait soit précisé dans le contrat de travail lui-même, ainsi que les modalités de décompte de séjour et absence et les conditions de prise de repos, car ce texte est issu de la loi du 8 août 2016 inapplicable à la cause.

Au demeurant il est rappelé que la nullité ou l’inopposabilité d’une clause de forfait jours irrégulière ne peut être soulevée à son profit par l’employeur.

Il s’avère en l’espèce que la société Unither Liquid Manufacturing a stipulé une clause de forfait jours alors que les accords d’entreprise en vigueur (accord du 30 janvier 1998 et accord sur les horaires variables du 4 octobre 2010) ne prévoyaient pas expressément la possibilité de recourir au forfait jours.

M^me C-D soutient donc à juste titre que cette clause, à laquelle elle a été soumise durant l’exécution du contrat de travail, est nulle pour ne pas avoir respecté les dispositions de

l’article L3121-39 dans sa rédaction applicable au litige.

En raison de cette nullité, elle sollicite l’octroi d’une somme de 10'000 € pour exécution déloyale du contrat de travail mais s’abstient de démontrer la prétendue déloyauté reprochée à l’employeur, tout comme elle s’abstient de définir le préjudice dont elle demande réparation.

Cette demande indemnitaire sera donc rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur le licenciement pour faute grave :

Il appartient à la société Unither Liquid Manufacturing qui a procédé au licenciement pour faute grave de M^me C-D de rapporter la preuve de la faute grave qu’elle a invoquée à l’encontre de sa salariée, étant rappelé que la faute grave se définit comme un manquement ou un ensemble de manquements qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; la cour examinera les motifs du licenciement énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.

Le contrôle de la matérialité des faits reprochés auquel le juge doit procéder implique une appréciation de leur imputabilité au salarié, de leur caractère objectivement fautif et sérieux justifiant la rupture du contrat de travail, ainsi que de leur gravité rendant impossible le maintien dans l’entreprise.

En l’espèce, la lettre de licenciement est ainsi motivée :

« Nous avons le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave, pour les raisons suivantes, qui aurait dû vous être exposées lors de l’entretien préalable du 27 janvier 2016, auquel vous ne vous êtes pas présentée, ni fait représenter, et que nous vous exposons donc ci-après.

Nous vous rappelons, au préalable, que compte tenu de la nature de vos fonctions et du niveau de vos responsabilités, nous étions légitimement en droit d’attendre de votre part un comportement honnête, loyal et exemplaire.

Or, nous avons très récemment pris connaissance de multiples anomalies dans la gestion de votre temps de travail et nous sommes aperçus avec stupéfaction, à la faveur de vérifications approfondies que nous avons alors réalisées, que celles-ci perduraient depuis maintenant de nombreux mois.

Comme vous le savez parfaitement, notre site dispose d’un système de contrôle d’accès et d’un dispositif de badgeage (appelé « Horoquartz », permettant de comptabiliser le temps de travail effectif dans le cadre du régime d’horaires variables, lequel vous est applicable).

De manière inopinée, nous sommes aperçus que des écarts importants existaient entre, d’une part, vos heures d’entrée et de sortie du site (enregistrées par le système de contrôle d’accès) et, d’autre part, les informations contenues dans l’application Horoquartz.

Plus précisément, il s’avère que, systématiquement, les horaires qui présentent des incohérences n’ont pas fait l’objet d’un passage à la badgeuse, mais ont été modifiés et/ou créés manuellement, par vos soins, dans l’application Horoquartz.

Pratiquement, de telles modifications et/ou créations sont indiquées dans cette application avec la mention « *PCO » (ce qui signifie qu’elles ont été réalisées sur le PC, puisqu’ un passage normal à la badgeuse est identifiable par deux mentions, à savoir « *CANT » (Cantine) ou « *ACC » (Accueil), correspondant aux endroits où sont localisées les badgeuses).

A cet égard, nous nous permettons de vous rappeler que :

- le droit d’effectuer des modifications sur l’application informatique Horoquartz vous a été confié, en votre qualité de manager, non pas pour modifier à votre guise votre temps de travail effectif, mais pour gérer d’éventuelles anomalies susceptibles de survenir au sein de votre équipe ;

- dans les différents documents afférents à notre dispositif d’horaires variables (et, notamment, dans le « Guide de la badgeuse » et notre accord d’entreprise sur les horaires variables), il est clairement indiqué que toutes anomalies horaires et tous oublis de badgeuses doivent être signalés à la hiérarchie et, le cas échéant, régularisés ou visés par celle-ci.

Il s’avère donc que vos manipulations informatiques ont abouti à faire comptabiliser par l’entreprise des heures de travail effectif qui n’ont, en réalité, pas été effectuées par vos soins, en profitant ce faisant de vos fonctions et de votre niveau hiérarchique pour abuser de la confiance votre employeur.

À titre d’exemple malheureusement non exhaustifs, vous trouverez, ci-après, un rappel d’un certain nombre d’incohérences vous concernant, qui ont été identifiées depuis septembre 2015".

La cour précise qu’il suit dans la lettre de licenciement un tableau comparatif des horaires issus du système d’accès au site et des horaires issus de la badgeuse, comprenant les dates incluses entre le 4 septembre 2015 et le 8 janvier 2016.

La lettre de licenciement poursuit :

'Il s’avère donc que, pour chacun des multiples écarts constatés (présentés ci-dessous en gras), vous avez réalisé une création d’horaires manuelle sur l’application informatique Horoquartz (avec, par conséquent, indication de la mention « *PCO ») : bien plus, il apparaît que de telles manipulations n’ont rien de ponctuelles ou d’exceptionnelles mais ont été effectuées, au contraire, à de très nombreuses reprises, au cours de ces derniers mois (et ce, jusqu’à la date de votre arrêt travail pour maladie le 13 janvier 2016).

De manière tout aussi inacceptable, vous n’avez pas hésité, pour les journées des 27 novembre 2015 et 23 décembre 2015, au cours desquelles vous n’étiez pas présente sur site à les enregistrer manuellement comme des jours travaillés (avec indication, bien maladroitement, d’horaires de travail quasi identiques).

Notons enfin que vous n’avez pas jugé utile, à défaut de pouvoir assister à votre entretien préalable, de vous faire représenter, ce qui vous aurait permis de nous fournir, le cas échéant, des explications sur vos agissements.

En tout état de cause, nous considérons que de telles pratiques constituent incontestablement de graves violations de vos obligations contractuelles, totalement inacceptables et incompatibles avec la poursuite de nos relations de travail, nous contraignant donc à devoir vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave, lequel prendra effet à la date de première présentation du présent courrier recommandé avec AR, sans indemnité de préavis ni de licenciement ».

Il est constant entre les parties que M^me C-D, en sa qualité de responsable de service, disposait de la qualité d’administrateur sur le logiciel de décompte du temps de travail en vigueur dans l’entreprise, lui conférant la faculté d’effectuer des modifications de données sur ce système dénommé Horoquartz afin de pouvoir corriger les éventuelles erreurs de pointage des collaborateurs placés sous sa responsabilité.

Il est précisé qu’il existe dans l’entreprise un système de décompte du temps de travail par le biais d’une badgeuse connectée au logiciel Horoquartz et qu’il existe par ailleurs un système d’accès sécurisé au site de travail fonctionnant également avec un badge nominatif enregistrant les entrées et sorties du site sur un logiciel intitulé Win-pack dont la vocation n’a pas à permettre le décompte du temps de travail mais enregistrant néanmoins les heures de passage des salariés.

La salariée estime que, dans la mesure où l’employeur lui a imposé une convention de forfait jours – fût-elle illicite – il ne peut, par principe, lui être reproché la modification de ses données horaires personnelles enregistrées sur la badgeuse Horoquartz puisqu’elle n’était pas soumise au décompte précis de son temps de travail et n’avait aucun intérêt à modifier des données horaires.

Cependant, la cour relève que la salariée n’a jamais contesté être soumise à l’obligation de badger sur la pointeuse Horoquartz, et rappelle que l’existence d’une convention de forfait jours n’interdit pas à l’employeur de faire pointer ses salariés puisqu’il s’agit d’un moyen lui permettant de contrôler la charge de travail effectif et notamment de décompter les jours ou les demi-journées travaillées conformément à ses obligations en la matière.

S’agissant de la recevabilité des relevés horaires issus des logiciels Horoquartz et Win-pack discutée par M^me C-D, la société Unither Liquid Manufacturing produit les éléments démontrant que les deux dispositifs (badgeuse et gestion d’accès au site) ont régulièrement été déclarés à la CNIL le 29 juillet 2009 et le 7 juillet 2015, comme en attestent les récépissés de dépôt des déclarations n°1378322 et 1873743 visant la 'gestion des contrôles d’accès aux locaux, des horaires et de la restauration’ en ce qui concerne la première et 'la surveillance des accès d’un site de fabrication pharmaceutique’ comprenant un 'procédé d’authentification des utilisateurs’pour la deuxième.

Il est également justifié de la consultation régulière des représentants du personnel le 28 septembre 2010, préalablement à la mise en service de la badgeuse Horoquartz conformément à l’accord collectif du 4 octobre 2010 sur les horaires variables, de sorte que la recevabilité des relevés extraits des logiciels de badgeage n’est pas discutable.

Sur le fond, la société Unither Liquid Manufacturing reproche à M^me C-D d’avoir volontairement et à de multiples reprises, sur la période du 4 septembre 2015 au 8 janvier 2016, modifié ses données horaires personnelles enregistrées sur la badgeuse Horoquartz ce qui l’aurait conduite, comme elle l’indique dans ses conclusions, 'à déclarer (et donc à se faire rémunérer) plus de 62 heures non travaillées'.

La cour relève toutefois que la lettre de licenciement ne mentionne pas que les conséquences des manipulations reprochées auraient été une rémunération versée indûment à la salariée, au demeurant il est rappelé que celle-ci bénéficiait d’une rémunération forfaitaire.

En revanche, il est exact que le fait pour M^me C-D d’enregistrer manuellement des horaires de badgeage sur des journées ou demi-journées durant lesquelles elle était absente aurait une incidence sur sa rémunération allouée en fonction d’un nombre de jours travaillés.

Pour faire preuve des manipulations qu’elle impute à sa salariée, la société Unither Liquid Manufacturing produit les extraits des logiciels Horoquartz et Win-pack et une synthèse comparative dans un tableau inclus dans la lettre de licenciement.

M^me C-D ne conteste pas avoir, en sa qualité d’administrateur, enregistré de manière manuelle des horaires dans le logiciel Horoquartz mais les explique par la nécessité de régulariser des sorties sans badgeage.

Les faits visés concernent la période du 4 septembre 2015 au 8 janvier 2016, or l’employeur a engagé

la procédure de licenciement le 14 janvier 2016 ; ainsi que le fait valoir à juste titre M^me C-D, la société Unither Liquid Manufacturing ne justifie pas des circonstances dans lesquelles elle aurait découvert « de manière inopinée » et différée les anomalies pour justifier un report du point de départ du délai de prescription fixé en matière disciplinaire à deux mois à compter des faits fautifs.

La cour examinera donc les faits postérieurs au 14 novembre 2015 étant observé que les faits antérieurs même prescrits peuvent être pris en considération pour apprécier la gravité des faits fautifs non prescrits.

En premier lieu, le tableau produit aux débats révèle sur la période non prescrite des écarts entre les horaires enregistrés par le système d’accès au site et les horaires enregistrés manuellement sur Horoquartz, sur 10 journées entre le 18 novembre 2015 et le 8 janvier 2016; toutefois il est constaté que ces écarts visent essentiellement la durée de la pause méridienne et que les enregistrements manuels n’ont pas pour effet de comptabiliser de manière indue des demi-journées travaillées. Ces modifications apportées manuellement sur le logiciel, qu’elles soient conformes ou non à la réalité, sont donc de toute façon sans incidence sur la comptabilisation du temps de travail de la salariée soumise au forfait jours.

En second lieu, ce tableau met en évidence l’enregistrement manuel d’horaires de badgeage sur les journées des 27 novembre 2015 et 23 décembre 2015 alors que l’employeur soutient que la salariée était absente puisque le système d’accès au site n’a pas enregistré d’entrée ni de sortie.

M^me C-D s’explique sur cette comptabilisation indue de deux journées travaillées et indique que, pour la journée du 27 novembre 2015, elle était effectivement absente pour cause de maladie de son enfant dont elle produit le certificat médical mais que l’absence pour enfant malade n’a pas été mentionnée par les ressources humaines sur le système Horoquartz de sorte que, lorsqu’elle a été alertée sur cette anomalie postérieurement, elle a complété sa journée par erreur en y mentionnant des horaires standards.

Pour la journée du 23 décembre 2015, elle indique également avoir commis une erreur d’enregistrement car sa demande de congé avait été dans un premier temps refusée puis acceptée par son responsable sans saisie correspondante par celui-ci dans le système Horoquartz.

M^me C-D produit par ailleurs les courriers électroniques de M^me X chargée de l’établissement de la paye, lui demandant le 1^er juin 2015, le 14 décembre 2015, et le 4 janvier 2016 de régulariser pour les salariés sous sa responsabilité les anomalies d’Horoquartz ce qui accrédite la thèse de M^me C-E sur les régularisations a posteriori de certaines absences ou erreurs d’enregistrement.

Elle rappelle par ailleurs les conditions dans lesquelles il est matériellement possible pour les salariés ayant oublié leur badge d’accéder au site sans enregistrement par Win-pack, via le portillon des fournisseurs par exemple dont l’ouverture est commandée par le poste de sécurité, même s’il est exact comme le soutient l’employeur qu’une note de service l’interdit.

Ainsi, il résulte de l’ensemble des éléments soumis à la cour que la preuve de manipulations frauduleuses par la salariée du logiciel Horoquartz est insuffisamment établie, et qu’il subsiste un doute sur le caractère fautif de l’enregistrement manuel aboutissant à la comptabilisation indue de deux journées non travaillées.

Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a considéré que le licenciement de M^me C-D était dénué de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a ordonné la délivrance des documents sociaux rectifiés sous astreinte.

Il sera également confirmé sur le quantum des dommages intérêts alloués à M^me C-D sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail, en effet celle-ci a été licenciée après cinq ans d’ancienneté et a retrouvé un emploi dès le 5 septembre 2016 de sorte que la somme de 32'000 € équivalente à plus de six mois de salaire répare intégralement le préjudice subi à raison de la rupture du contrat de travail.

En revanche, le jugement sera réformé sur le quantum de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement que la cour fixera par référence au salaire moyen de 4934,50 € bruts ; M^me C-D est bien fondée à obtenir la somme de 19'738€ bruts correspondant au préavis de quatre mois par application de l’article 32 de la convention collective de l’industrie pharmaceutique outre 1973,80 € bruts au titre des congés payés y afférents, et une indemnité de licenciement de 9211,07 € calculée sur une ancienneté de cinq ans et 11 mois selon les modalités prévues par l’article 33 de la convention collective applicable.

Il sera fait application des dispositions de l’article L1235-4 du code du travail à l’égard de l’employeur fautif, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

Sur le caractère vexatoire du licenciement :

Les éléments produits aux débats démontrent que M^me C-D a été convoquée le 12 janvier 2016 à un entretien avec son supérieur hiérarchique lui reprochant des manipulations du logiciel Horoquartz puis le 14 janvier 2016 à un entretien préalable au licenciement alors qu’au cours de son entretien annuel avec son supérieur hiérarchique, le 11 janvier 2016, aucun reproche ne lui était adressé et que la direction considérait qu’elle avait atteint 100 % de ses objectifs. Mise à pied à titre conservatoire, elle a dû être placée en arrêt de travail.

Par ailleurs, il est établi que lors du licenciement pour faute grave de M^me C-D, l’employeur a porté cette mesure à l’ensemble de ses collègues par le biais d’une note du service des ressources humaines mentionnant que la salariée avait commis 'des manquements graves à nos valeurs et au comportement que nous sommes légitimement en droit d’attendre', note également affichée à la vue de tous dans les locaux de l’entreprise y compris du public.

La circonstance selon laquelle la société Unither Liquid Manufacturing n’aurait pas communiqué sur la nature exacte des griefs est insuffisante à ôter tout caractère vexatoire à cette mesure de publicité.

Le préjudice moral subi par la salariée sera indemnisé à hauteur de 3500 € par infirmation du jugement déféré.

S’agissant des sommes 'nettes’ réclamées, la Cour n’a pas le pouvoir de déroger aux dispositions relatives au paiement de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale instituées aux articles L 136-2 II 5° du code de la sécurité sociale et 14 de l’ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996.

S’agissant de la demande d’affichage de la présente décision et de sa communication par mail, sa nouveauté en cause d’appel ne fait pas obstacle à sa recevabilité dans la mesure où l’instance prud’homale a été introduite avant le 1^er août 2016, en revanche la cour rejettera cette demande présentée sans fondement juridique précis.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires et le travail dissimulé :

Il a été jugé précédemment que la clause de forfait jours imposée à M^me C-D durant la relation contractuelle était nulle, ce qui autorise la salariée à solliciter le paiement des heures supplémentaires majorées effectuées au delà de la durée hebdomadaire en vigueur.

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, les salariés de la société Unither Liquid Manufacturing non soumis au forfait jour se voient appliquer l’accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail du 30 janvier 1998, lequel prévoit que la durée de travail hebdomadaire de l’ensemble du personnel s’établit à 38,75 heures, avec octroi de 22 « jours d’aménagement collectif du temps de travail » (JACTT) soit une durée hebdomadaire moyenne de 34,875 heures.

M^me C-D ne discute pas avoir bénéficié en pratique des 22 JACTT d’ailleurs mentionnés à l’article 4.1. de son contrat de travail, de sorte que la notion d’heure supplémentaire non rémunérée correspond en l’espèce aux heures effectuées au-delà de 38h45 hebdomadaires.

Elle soutient que, sur la période courant du 1^er septembre 2015 au 31 janvier 2016, elle a toujours effectué au moins 38 h 45 de travail par semaine, et au total 67 heures et 33 minutes de travail au-delà de 38h45.

Pour la période antérieure au 1^er septembre 2015 et non prescrite, M^me C-D indique que l’employeur refuse de communiquer les données extraites du logiciel WINPACK relatives aux horaires d’accès au site malgré sa sommation de communiquer officielle du 31 mars 2017, alors que ces éléments lui auraient permis de chiffrer de manière précise le volume d’heures supplémentaires réalisées sur cette période.

Elle demande en conséquence que la société Unither Liquid Manufacturing soit condamnée à lui verser la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail et résistance abusive.

Pour étayer sa demande, M^me C-D ne produit que les extraits du logiciel Horoquartz dont elle discute la fiabilité dans le cadre de son licenciement, logiciel sur lequel il est constant qu’elle dispose d’un pouvoir d’enregistrement manuel des horaires.

Par ailleurs, elle ne répond pas aux critiques de l’employeur sur la fiabilité du décompte qu’elle présente, la société Unither Liquid Manufacturing précisant que M^me C-D ne déduisait pas ses pauses déjeuner alors qu’elle déjeunait au restaurant de l’entreprise entre 12 heures et 14 heures de sorte que le logiciel d’accès au site n’enregistrait aucun passage. L’employeur fait également observer que M^me C-D intègre dans le décompte hebdomadaire à hauteur de 7h45 les jours de congés, fériés (ex.: 25 décembre), RTT et autres absences conventionnelles (absence enfant malade).

Au regard de ces éléments, la cour considère que la demande en paiement d’heures supplémentaires de M^me C-D est insuffisamment étayée ; celle-ci sera donc rejetée par confirmation du jugement entrepris tout comme la demande afférente au travail dissimulé dans la mesure où l’élément intentionnel de cette infraction ne saurait résulter de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Par ailleurs, M^me C-D n’objective pas le préjudice qu’elle indique avoir subi à raison

de l’exécution fautive du contrat ou de la résistance abusive de l’employeur, en conséquence la demande indemnitaire formulée à ce titre nouvellement en cause d’appel sera rejetée par ajout au jugement entrepris.

Sur la demande au titre de la rémunération variable :

M^me C-D indique qu’elle avait atteint 100 % de ses objectifs et aurait donc dû bénéficier d’un complément de rémunération variable à hauteur de 6% de sa rémunération annuelle brute, comme la société s’y était engagée le 14 mars 2011, soit un complément de rémunération à hauteur de 2801,46 € outre les congés payés y afférents.

La société Unither Liquid Manufacturing admet devoir cette somme au titre de la rémunération variable qu’elle justifie lui avoir réglée le 20 juillet 2017 par chèque de 2907,20€, conformément aux engagements pris par la société lors de l’audience de jugement du 26 juin 2017.

La salariée ayant été remplie de ses droits, cette demande sera en conséquence rejetée par infirmation du jugement déféré.

Sur le surplus des demandes :

La société Unither Liquid Manufacturing, succombant, sera condamnée aux dépens de première instance par confirmation du jugement déféré ainsi qu’aux dépens d’appel, et à verser à M^me C-D la somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, cette somme s’ajoutant à celle allouée en première instance au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris excepté sur le quantum de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et de l’indemnité de licenciement, et en ce qu’il a condamné la société Unither Liquid Manufacturing au paiement d’une prime d’objectifs de 2801,46 € ainsi que des congés payés y afférents,

L’infirme sur ces points,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la clause de forfait prévue au contrat de travail de M^me C-D est nulle,

Dit que le licenciement de M^me C-D est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Unither Liquid Manufacturing à payer à M^me C-D les sommes suivantes :

—  19'738 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1973,80 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  9 211,07 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  3500 € à titre de dommages intérêts pour licenciement vexatoire,

—  3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M^me C-D du surplus de ses demandes,

Ordonne à la société Unither Liquid Manufacturing de rembourser au Pôle Emploi les allocations chômage versées à M^me C-D, dans la limite de trois mois d’indemnisation,

Condamne la société Unither Liquid Manufacturing aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par I J, présidente et par A B, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

A B I J .