07/05/2021

ARRÊT N° 2021/245

N° RG 19/01203 – N° Portalis DBVI-V-B7D-M2WW

[…]

Décision déférée du 05 Février 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de FOIX

( F 17/00113)

[…]

K X

C/

SAS PYREVAL

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1

***

ARRÊT DU SEPT MAI DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTE

Madame K X

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent ASTE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SAS PYREVAL

[…]

[…]

Représentée par la SCP GOGUYER-LALANDE DEGIOANNI PONTACQ, avocat au barreau D’ARIEGE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , S.BLUMÉ et C.KHAZNADAR chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUME, présidente

C. KHAZNADAR, conseillère

M. DARIES, conseillère

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTION DES PARTIES

M^me K M épouse X a été engagée par la société Altis suivant contrat de qualification du 13 septembre 1991 en qualité de vendeuse. Elle était alors affectée dans un magasin alimentaire à Pau. La relation s’est poursuivie à compter de septembre 1992 par un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. A compter de décembre 1995, la salariée a été mutée à Pamiers au sein de la société Distrimag.

Fin 2012, à la suite de rachats de parts de la société, le groupement Intermarché a confié à la SAS Pyreval la gestion du magasin alimentaire de Pamiers, à l’enseigne Intermarché. Le contrat de M^me X a été transféré à la société Pyreval.

Sur les modalités du décompte du temps de travail, la situation a évolué : par avenant du 2 avril 2001, les parties ont signé une convention de forfait annuel de 215 jours travaillés ; par avenant du 1^er janvier 2015, les parties ont signé une nouvelle convention de forfait mensuelle de 182 heures.

La salariée occupait en dernier lieu les fonctions de manager métier traiteur/fromage coupe, statut cadre, niveau 7.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire.

La salariée a fait l’objet d’un avertissement le 9 février 2015.

Après une convocation du 13 février 2015 à un entretien préalable, fixé

au 23 février 2015, à un éventuel licenciement, assortie d’une mise à pied à titre conservatoire, la salariée a été licenciée par la société le 2 mars 2015 pour faute grave.

***

Le 15 avril 2015, K X a saisi le conseil de prud’hommes de Foix pour son licenciement et solliciter diverses indemnités.

Par jugement de départition du 5 février 2019, le conseil de prud’hommes de Foix, section encadrement, a :

— déclaré nulle la convention de forfait en jours imposée à la salariée,

— débouté la salariée du surplus de ses demandes et l’a condamné aux dépens,

— condamné la salariée au paiement de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles.

Par déclaration du 6 mars 2019 parvenue au greffe de la cour d’appel de Toulouse, M^me K X a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié le 11 février 2019.

***

Par ses dernières conclusions du 27 janvier 2021, auxquelles la cour se réfère expressément, M^me K X à la cour d’infirmer le jugement prud’homal en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a dit la convention de forfait annuel jours nulle, et de :

Sur le licenciement,

A titre principal,

— dire qu’il est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

' 1.914,62 euros brut à titre de rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire injustifiée,

' 191,46 euros brut à titre d’indemnité de congés payés afférents,

' 9.840,00 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 984,00 euros brut titre d’indemnité de congés payés afférents,

' 28.973,39 euros net à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 78.720,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Subsidiairement,

— constater l’absence de faute grave et condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

' 1.914,62 euros brut à titre de rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire injustifiée,

' 191,46 euros brut à titre d’indemnité de congés payés afférents,

' 9.840,00 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 984,00 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés afférents,

' 28.973,39 euros net à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

Sur la convention de forfait annuel en jours,

A titre principal,

— la déclarer nulle ou à tout le moins privée d’effet et condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

' 60.619,82 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

' 6.061,98 euros brut au titre congés payés afférents,

' 36.675,15 euros net à titre d’indemnité pour privation de contrepartie obligatoire en repos,

' 19.680,00 euros net à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

A titre subsidiaire,

— la déclarer nulle ou à tout le moins privée d’effet et condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

' 14.117,53 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

' 1.411,76 euros brut au titre des congés payés y afférents,

' 19.680,00 euros net à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

A titre très subsidiaire,

— déclarer la convention de forfait annuel en jours nulle ou à tout le moins privée d’effet,

— rejeter la fin de non-recevoir,

— condamner, en conséquence, la société à lui payer la somme de 30.000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour nullité du forfait jours ou, à titre éminemment subsidiaire, pour exécution déloyale ou à tout le moins fautive du contrat de travail et du forfait annuel en jours,

Sur les autres demandes :

— rejeter la fin de non-recevoir,

— condamner la société à lui payer la somme de 6.000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation,

— condamner société à remettre, sous astreinte de 80 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de la décision à intervenir, à la salariée les documents sociaux de rupture et bulletins de paie conformes.

— condamner la société à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— juger qu’à défaut de règlement spontané, les sommes retenues par l’huissier devront être supportées par la société Pyreval en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner la société Pyreval aux dépens,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— débouter la société Pyreval de l’ensemble de ses demandes.

En appel, M^me X forme des demandes subsidiaires supplémentaires relatives au forfait jours et supplémentaire relative à l’obligation de formation.

L’instance a été engagée devant le conseil de prud’hommes avant le 1^er août 2016 de sorte que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables, même en appel.

A l’appui de ses demandes, M^me X conteste l’ensemble des griefs invoqués et indique que les faits reprochés avaient déjà fait l’objet d’un avertissement, l’employeur avait donc épuisé son pouvoir disciplinaire. En toute hypothèse, les griefs sont infondés et injustifiés. Le réel motif du licenciement est de nature économique et non personnel.

La salariée se prévaut de la nullité ou de l’inopposabilité du forfait jours appliqué et par conséquent d’heures supplémentaires dues, outre des contreparties obligatoires de repos du fait du dépassement du contingent annuel. La salariée considère que la société a dissimulé volontairement, notamment par une double comptabilité du temps de travail, les horaires de travail réellement effectués.

Enfin, la salariée invoque un manquement à l’obligation de formation. Elle fait valoir qu’elle n’a bénéficié d’aucune formation adaptée au poste de manager depuis sa nomination à ce poste en 2001.

Par ses dernières conclusions du 8 janvier 2021, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Pyreval à la cour de confirmer le jugement prud’homal en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a déclaré nulle la convention de forfait en jours imposée à la salariée, et de :

— rejeter l’ensemble des demandes de la salariée,

— la condamner au paiement de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Pyreval invoque l’irrecevabilité des demandes nouvelles de M^me X en appel par application des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

L’employeur soutient que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement sont distincts de ceux de la lettre d’avertissement. La convention de forfait en jours est parfaitement régulière au regard de l’accord du 26 octobre 2000. La salariée n’apporte aucun élément tendant à établir ses horaires de travail. Toute demande antérieure

au 13 avril 2012 est prescrite. Sur la période non prescrite, la salariée n’a pas déduit de ses demandes les périodes d’absences. La salariée reconnaît elle-même que son calcul n’est qu’une 'moyenne’ et ne correspond pas à la réalité.

L’employeur indique que M^me X a bénéficié de formations

en 2012, 2013, 2014 et 2015. Il conteste donc tout manquement à l’obligation de formation.

L’application d’une convention de forfait illicite ne caractérise pas le travail dissimulé.

***

L’ordonnance de clôture de l’instruction de l’affaire a été rendue le 5 février 2021.

SUR CE :

Sur la procédure :

Le dispositif des écritures de la société Pyreval ne mentionne pas de demande tendant à l’irrecevabilité des demandes nouvelles en appel de M^me X, toutefois la cour doit examiner d’office cette question.

L’article R.1452-7 du code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. Ce texte a été abrogé par décret du 20 mai 2016, cependant le nouveau décret n’est applicable qu’aux instances introduites devant les conseil de prud’hommes à compter du 1^er août 2016.

L’instance ayant été introduite devant le conseil le 15 avril 2015, les demandes nouvelles de M^me X dérivant du même contrat de travail sont recevables en la forme.

Sur le licenciement :

+ sur le moyen tiré de l’épuisement du pouvoir disciplinaire :

Il est interdit à l’employeur de cumuler les sanctions disciplinaires. Ainsi, l’employeur ne peut sanctionner deux fois les mêmes faits. De plus, l’employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié, considérés par lui comme fautifs,choisit de n’en sanctionner que certains, ne peut ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction.

L’avertissement notifié le 9 février 2015 mentionne de nombreux griefs, parmi ceux-ci : « aucune volonté de se perfectionner : (') management difficile voire inexistant, avec une équipe lassée et démotivée, vous nous avez même dit 'tout le monde ne me respecte pas' ».

La lettre de licenciement du 2 mars 2015 est ainsi rédigée :

« (') Nous avons réexaminé votre dossier et vous informons par la présente que nous sommes contraints de procéder désormais à votre licenciement pour faute grave pour les motifs énoncés ci-après.

Nous vous rappelons que vous avez fait l’objet d’un entretien à sanction disciplinaire le 05/02/2015 suivi d’un avertissement.

Vous êtes partie en congés le samedi 07/02/2015 aux environs de midi en laissant les points suivants en suspend :

' Le planning comportait des incohérences totales ; exemple le lundi 09/02/2015,

1 seule personne sur l’ensemble du rayon charcuterie de 13h à 14h30,

' N F n’avait pas eu son planning de la semaine.

' Véronique G avait un horaire du matin et la même chose pour Y E alors qu’elles sont toutes deux en charge du rayon fromage.

A la lecture de ces faits, vous avez reconnu avoir oublié de donner le planning à N F mais vous auriez téléphoné le samedi après-midi pour que Y le lui donne, pour autant, le lundi matin N nous a téléphoné nous indiquant ne pas avoir eu son planning, d’ailleurs sur le récapitulatif des plannings de l’équipe Charcuterie / Traiteur n’apparaissait pas son nom.

' La mise en place des promotions n’était pas faite, il y avait l’opération chinoise, le briefing des équipes n’était pas faite, il n’y avait aucunes consignes pour la mise en place des produits dans les bacs.

' Il n’y avait pas suffisamment de produits commandés pour le début de la promotion, nous avons été obligés d’étiqueter des Nems habituellement vendus au rayon TRAD afin de pouvoir remplir les bacs

' Nous avons trouvé un rayon sale (fond de rayon, sol, bacs') ainsi que la chambre froide. Vous nous avez dit «On l’a fait il n’y a pas longtemps on a eu un problème de vitrine’ » soit le 03/02/2015, or nous vous rappelons que les fonds de rayons se nettoient au minimum 1 fois par semaine.

' Mais surtout et essentiellement une équipe en état de détresse totale ! Lassée, démotivée et épuisée.

Vous nous avez répondu «J’étais consciente qu’elles étaient fatiguées, mais pas le reste ». Devant cette situation, nous avons été dans l’obligation de reprendre tous les plannings, les commandes, le planning de nettoyage, de mettre en place nous-même l’opération Nouvel An chinois et surtout de remobiliser l’ensemble de l’équipe, en les recevant pour leur présenter la nouvelle planification.

C’est lors de cette réunion du vendredi 13 février 2015 avec l’équipe que nous avons pris conscience de la détresse psychologique de celle-ci, il a été porté à notre connaissance que vous aviez un management vindicatif, méprisant, rabaissant et du favoritisme au sein de l’équipe.

Un manque d’organisation qui se traduisait par la distribution des plannings à la dernière minute, des changements soudains hors d’éventuelles absences mais également une compensation de votre absence au rayon par l’équipe, qui du coup devait travailler davantage.

De plus, nous avons appris que des animatrices ne souhaitaient plus travailler avec vous, que des clientes se plaignaient de votre nonchalance.

Vous ne nous avez pas apporté plus d’explications lors de l’entretien.

Compte tenu de ces informations portés à notre connaissance nous avons été dans l’obligation de vous mettre à pied conservatoire.

Ces faits, qui compromettent la bonne marche de l’entreprise, sont constitutifs d’une faute grave. (') »

Il résulte du rapprochement de la notification de la sanction d’avertissement et de celle de la lettre de licenciement que les reproches relatifs au management

de M^me X ont changé de nature. En effet, des éléments nouveaux ont été portés à la connaissance de l’employeur par la réunion du 13 février 2015 avec les salariés du rayon traiteur/fromage à la coupe. En effet, il n’est plus question d’un management insuffisant mais d’un management agressif, inéquitable, causant de la souffrance au travail. Les faits reprochés sont

différents.

Par ailleurs, l’employeur n’a eu connaissance des conséquences exactes du management de M^me X sur ses subordonnées qu’à partir du 13 février 2015.

Compte tenu de ces éléments, il n’y a pas de situation de cumul des sanctions disciplinaires. Ce moyen sera donc écarté.

+ la contestation sur le fond du licenciement :

Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importante telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur. Le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont alors soumis pour apprécier la gravité de la faute soutenue. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

La lettre de licenciement, dont les termes ont été rappelés, fixe les limites du litige.

La cour relève, comme le fait la salariée, que celle-ci avait donné satisfaction pendant de très longues années puisqu’elle n’avait jamais fait l’objet de sanction

pendant 23 ans, et depuis 14 ans dans le poste de manager de rayon, jusqu’à l’avertissement prononcé le 9 février 2015. Dans ce contexte très particulier, les productions de l’employeur au soutien de la faute grave de M^me X doivent être appréciés avec précaution.

* le grief relatif au management :

La découverte du grief principal est liée à la réunion du 13 février 2015 avec les salariées du rayon traiteur/fromage. L’employeur produit un compte rendu de réunion du 13 février 2015 qui n’est pas signé et ne mentionne pas le nom du ou de la rédactrice. Ce compte rendu n’a donc aucune valeur probante.

Les quatre attestations, produites par l’employeur, émanant des subordonnées

de M^me X (M^mes Z, A, B, D), mais aussi celle de la responsable des ressources humaines (M^me C), sont concordantes en ce qu’elles attestent de la réalité de la tenue de la réunion du 13 février 2015 et de ce que les propos relatés dans le compte rendu écrit ont bien été tenus.

Toutefois, aucune de ces attestations ' dont le contenu est rappelé précisément par les premiers juges- ne décrit de fait précis et circonstancié.

Ainsi, par exemple, M^me B reproche à sa responsable de « ne pas vouloir retravailler les plannings horaires qui ne convenaient pas » ; M^me A pense « que M^me X n’était pas faite pour être responsable » ; M^me Z explique que sa responsable « négligeait son travail, avait du favoritisme avec certaines de ses employées, travaillait quand elle en avait envie » ; M^me B explique que sa responsable « gère mal son service : un manque d’organisation (planning distribué très tard ou changement de dernière minutes en fonction de ses besoins personnels) ».

En l’état des attestations produites par l’employeur, M^me X n’est pas placée en situation de pouvoir se défendre concrètement de reproches non circonstanciés.

De plus, la cour relève que l’employeur, qui soutient être informé le 13 février 2015 de l’existence d’un management de nature à provoquer de la souffrance au travail à l’égard de quatre salariées au moins, s’est abstenu d’entendre les quatre autres collaboratrices également placées sous la subordination de M^me X et/ou de saisir le CHSCT compétent en la matière.

Ce grief relatif au management n’est pas établi.

* le grief relatif aux plannings :

Le seul grief circonstancié relatif au planning mentionné dans la lettre de licenciement est l’incident concernant la semaine planifiée par M^me X O

le lundi 9 février 2015, étant précisé que l’appelante est partie en congés

le 7 février 2015. Or, l’employeur ne produit pas le ou les plannings de la semaine litigieuse.

Les attestations des salariées (M^mes Z, A, B, D, C, I) produites par l’employeur ne permettent aucune vérification sur les anomalies de planification : délai de remise, périodes plus favorables réservées à une partie de l’équipe.

L’attestation de M^me E, produite par l’appelante, précise que M^me X a appelé ce témoin le samedi 7 février 2015 pour s’assurer que M^me F P bien son planning de la semaine suivante. Il résulte de cet élément que la remise du planning à M^me F a été effectivement tardive.

Le grief est donc très partiellement établi en ce qu’une seule remise tardive du planning à une seule salariée est démontrée alors que les retards systématiques et généralisés à plusieurs salariées ne sont pas établis.

* le grief relatif à l’opération chinoise

Il est constant que pour la semaine du 9 au 15 février 2015, une « opération Nouvel An chinois » était programmée dans le rayon traiteur dirigé par M^me X, alors que celle-ci était en congés.

L’employeur forme des reproches précis dans la lettre de licenciement : briefing des équipes non réalisé, pas de consignes, insuffisance du nombre de produits commandés. Toutefois, il ne produit aucun justificatif démontrant ses affirmations. Les attestations des salariées produites par l’employeur se bornent à évoquer des reproches généraux sans faire référence de façon détaillée et circonstanciée à l’opération chinoise.

M^me X produit le témoignage de M^me G laquelle atteste avoir reçu des consignes de sa responsable concernant la mise en place de l’opération chinoise. Le témoin explique qu’elle a été transférée par la direction à un autre rayon cette semaine là.

Contrairement aux affirmations de l’employeur, l’attestation de M^me G n’étaye pas les reproches relatifs à l’opération chinoise faits à M^me X.

L’employeur ne démontre pas le grief relatif à l’opération chinoise et ne démontre pas, de façon générale, que M^me X n’assurait pas la mise en place des promotions.

Ce grief n’est pas établi.

* le grief relatif à la propreté du rayon

L’employeur s’appuie sur un audit d’hygiène réalisé le 12 février 2015, en l’absence de M^me X, laquelle était en congés depuis le 7 février 2015.

Compte tenu du délai de 5 jours, entre le début de l’absence de la salariée et les constatations non contradictoires de l’employeur, le défaut de propreté du rayon ne peut être imputé à M^me X.

Le grief n’est pas établi.

* le grief relatif aux animatrices et aux clientes

L’employeur ne produit aucun justificatif de ce que « des animatrices ne souhaitaient plus travailler avec vous, que des clientes se plaignaient de votre nonchalance ».

Le grief n’est pas établi.

* les autres affirmations de l’employeur

L’employeur prétend dans la lettre de licenciement « devant cette situation nous avons été dans l’obligation de reprendre tous les plannings, les commandes, le planning de nettoyage, de mettre en place nous-même l’opération Nouvel An chinois ». Toutefois, aucun justificatif précis n’est apporté par l’employeur permettant de démontrer ces affirmations.

* analyse de la pertinence des griefs au regard du licenciement

L’examen des griefs invoqués par l’employeur ne laisse subsister qu’une anomalie isolée concernant le planning d’une semaine et d’une salariée remis tardivement. Cette anomalie n’est pas suffisante pour justifier un licenciement, même en présence d’un précédent avertissement, encore moins un licenciement pour faute grave.

Le licenciement de M^me X est en conséquence sans cause réelle et sérieuse.

* sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

M^me X est bien fondée à réclamer le paiement du salaire retenu correspondant à la mise à pied, du préavis, des congés payés afférents et de l’indemnité de licenciement. Le mode de calcul n’est pas contesté, il sera donc fait droit à ses demandes.

A la date de la rupture, M^me X était âgée de 46 ans, elle avait acquis plus de 23 ans d’ancienneté dans l’entreprise. L’effectif de l’entreprise est supérieur

à 11 salariés. Son salaire mensuel moyen brut s’élevait à la somme de 2 996,50 €. Elle justifie de ce qu’elle a été indemnisée par pôle emploi pendant près de deux années, puis a retrouvé fin février 2017 un emploi en CDD transformé en CDI, pour pour un salaire mensuel moyen de 1799 € brut, primes comprises.

Compte tenu de ces éléments, il sera alloué à M^me X 50 000€ en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera donc réformé de ces chefs.

Sur les demandes relatives au temps de travail :

M^me X conteste la validité de la convention de forfait annuel en jours signée entre les parties le 2 avril 2001 et applicable jusqu’au 21 décembre 2014.

L’employeur soutient que cette convention de forfait est parfaitement valable.

Par application des dispositions des articles L.3121-39 et L.3121-40 du code du travail, dans leur version applicable au litige, la mise en place d’une convention individuelle écrite de forfait en jours, signée en accord entre les parties, est subordonnée à la conclusion préalable d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche.

L’accord collectif doit assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Les dispositions de la convention collective des commerces de détail et de gros à prédominance alimentaire dans leur article 5-7-2 prévoient seulement la tenue d’un entretien individuel annuel avec le salarié soumis au forfait jour.

Un accord d’entreprise Altis sur l’aménagement et la réduction du temps de travail a été signé avec les organisations syndicales le 26 octobre 2000.

Cet accord prévoit à l’article 4.2.1.3 alinéa 4 :

« Le forfait en jour s’accompagne d’une contrôle du nombre de jours travaillés. Un document de contrôle sera tenu par chaque salarié concerné, faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journée travaillées ainsi que les jours de repos complémentaires. Ce document sera communiqué chaque mois en même temps que les données de paie. »

En l’espèce, les dispositions conventionnelles tirées de la convention collective et de l’accord d’entreprise sont insuffisantes pour garantir le respect d’une durée raisonnable de travail et le respect des durées maximales de travail et des temps de repos.

Au demeurant, l’employeur ne justifie d’aucun entretien individuel annuel portant sur la charge de travail, ni d’aucun autre moyen de contrôle à son initiative, permettant de vérifier que la charge de travail demeure raisonnable.

La convention de forfait en jours est donc de nul effet. En conséquence, le temps de travail de M^me X doit être décompté selon le régime de droit commun et la salariée appelante est recevable à former une demande de rappel de salaire sur la période non prescrite.

L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

En l’espèce, M^me X produit à l’appui de sa demande un récapitulatif reconstituant son emploi du temps sur la période concernée du 2 mars 2012

au 2 mars 2015. Cet emploi du temps reconstitué tient compte d’une semaine travaillée selon le rythme suivant :

— lundi de 7h à 13h

— mardi de 7h à 18h, avec 1/2 heure pour déjeuner

— mercredi de 7h à 12h (après-midi repos alternatif avec le jeudi)

— jeudi de 7h à 13h30 et de 16h à 19h30

— vendredi de 7h à 14h et de 16h30 à 19h30

— samedi de 7h à 13h30 et de 16h30 à 19h30.

Soit 51h par semaine et 16 heures supplémentaires par semaine.

La salariée produit en outre :

— le témoignage de M^me E lequel indique que « M^me X était présente plusieurs fois par semaine, du lundi au samedi inclus, dès 7 heures et ne partait qu’à 19 heures. Elle ne s’absentait que 2 heures puis revenait au magasin ».

La cour relève que ce témoignage est contraire aux propres affirmations de M^me X sur les temps de pause et reste vague sur les horaires effectifs. L’attestation de M^me E n’est donc pas pertinente sur le temps de travail.

— le témoignage de M^me H, apprentie à l’époque des faits, laquelle indique « j’étais à 36,45h et je pouvais constater que M^me X était toujours présente quand j’arrivais le matin et quand j’étais du soir elle était toujours là ».

— deux documents émanant de l’employeur : d’une part la comptabilité des temps de présence par un document destiné aux variables de paie correspondant aux jours ou temps contractuellement définis [période du 5 janvier au 8 février 2015] et d’autre part un relevé des présences et absences [période du 23 décembre 2014 au 14 février 2015] qui fait apparaître un nombre de demi-journées de présence plus élevé que celui porté sur les mentions de variable de paie.

La cour retient que les éléments pertinents produits par M^me X (récapitulatif de demande, attestation H, récapitulatif variables de paie, récapitulatif présences/absences) sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

L’employeur lequel conteste toute heure supplémentaire impayée produit lui même une attestation émanant de M^me I, salariée de Pyreval depuis le 20 janvier 2014, contredisant ses propres affirmations, puisque ce témoin indique précisément que M^me X travaillait en moyenne 39 heures par semaine : « Quant à ses amplitudes horaires, elle pouvait être présente jusqu’à 19h mais ceci avec une coupure de 13h à 19h. En moyenne, elle faisait 39 h et s’il y avait des dépassements, elle récupérait son temps de travail. De plus, le matin elle arrivait vers 7h30-8h quand les travaux pénibles de dépotage et de mise en rayon étaient terminés ».

L’employeur se fonde également sur les autres attestations des collaboratrices de M^me X qui affirment de façon générale que celle-ci « ne travaillait pas ». Ces attestations très générales et non circonstanciées sont sans intérêt sur le débat du temps effectivement travaillé.

L’employeur fait également observer que M^me X n’a pas retiré ses périodes d’absence pour congés payés, arrêt-maladie, RTT ou jours fériés et n’hésite pas à solliciter le paiement d’heures supplémentaires pour des périodes non travaillées.

La cour relève que l’employeur ne produit pas les récapitulatifs de présences/absences de M^me X sur la totalité de la période litigieuse.

Il est rappelé ici que la salariée appelante a été placée à compter du 1^er janvier 2015 sous le régime du forfait en heures à hauteur de 182 heures mensuelles [soit 42 heures hebdomadaires] et qu’elle a donc perçu le paiement d’heures supplémentaires au-delà de 35 heures hebdomadaires.

La cour constate qu’il existe des incohérences dans les affirmations des deux parties sur le décompte du temps réellement travaillé mis en perspective de leurs productions.

Toutefois, la cour retient qu’à partir du 1^er janvier 2015, date marquant la modification en forfait horaire mensuel de 182 heures, la nature et le nombre de tâches de M^me X n’ont pas été modifiés, non plus que le montant de son salaire mensuel.

Ainsi, il résulte des productions que M^me X a effectivement réalisé des heures supplémentaires dans la période non prescrite, ce de façon récurrente, au-delà de 35h hebdomadaires et jusqu’à 42 heures hebdomadaires.

Compte tenu de l’ensemble des productions, y compris les périodes d’absences de la salariée apparaissant sur les bulletins de salaire, la cour fixe le rappel d’heures supplémentaires à la somme de 20 962,39 € brut, outre les congés payés afférents.

Il n’est pas démontré que le nombre d’heures supplémentaires effectuées par M^me X a dépassé le contingent annuel de 180 heures. La demande de paiement au titre du repos compensateur sera donc rejetée.

Sur la demande relative au travail dissimulé :

La seule application d’une convention de forfait illicite ne suffit pas à caractériser l’intention de dissimulation de l’employeur.

Cependant, l’employeur ne s’explique pas sur les distorsions apparaissant entre les relevés de variables de paie et les récapitulatifs de présences/absences mettant en

évidence une durée de travail de M^me X plus importante sur ces derniers documents. La cour relève par exemple les distorsions suivantes pour la semaine du 5 janvier au 11 janvier 2015 :

date

Variables de paie Tableau présences/absences

05/01/15 matin

7h-12

présent

05/01/15 après-midi -

repos

06/01/15 matin

7h-17h

présent

06/01/15 après-midi 7h-17h

présent

07/01/15 matin

7h-12h

présent

07/01/15 après-midi -

repos

08/01/15 matin

7h-12h

présent

08/01/15 après-midi - [aucun horaire] présent 09/01/15 matin

7h-12h

présent

09/01/15 après-midi - [aucun horaire] présent 10/01/15 matin

7h-12h

présent

10/01/15 après-midi -[aucun horaire] présent 11/01/15 matin

— 

repos

11/01/15 après-midi -

repos

L’existence d’une double comptabilité du temps de travail est donc établie par M^me X. Ces documents démontrent l’intention de l’employeur de dissimuler les heures supplémentaires impayées mais effectivement travaillées.

En conséquence, par application des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail, il sera alloué à M^me X la somme de 19 680 € au titre de l’indemnité de travail dissimulé.

Sur la demande au titre du manquement à l’obligation de formation :

M^me X fait valoir qu’elle n’a bénéficié d’aucune formation adaptée à son poste de manager rayon et considère que cela lui a causé un préjudice moral ainsi qu’une perte de chance de bénéficier d’une évolution de carrière plus importante.

La société Pyreval fait valoir qu’elle n’a pas manqué à son obligation, indiquant que des formations adaptées ont été dispensées à la salariée. Par ailleurs, la salariée ne démontre pas son préjudice.

Il résulte des productions de l’employeur que celui-ci a fait dispenser à M^me X, dans les trois dernières années précédent la rupture, les formations suivantes :

—  13 septembre 2012 : « sécurité alimentaire, trad, initiation (aval) » ;

—  17 décembre 2013 : « la gestion des gammes au rayon charcuterie-traiteur-rotisserie » ;

—  17 et 18 février 2014 : « la théâtralisation du rayon fromage coupe » ;

—  21 et 22 janvier 2015 : « travailler la gestion quotidienne d’un rayon ».

La cour constate que ces formations sont adaptées au poste de manager de rayon exercé par M^me X.

Cette demande nouvelle formée par la salariée sera rejetée.

Sur les autres demandes :

Il y a lieu d’ordonner la remise par l’employeur à M^me J des documents sociaux de rupture et des bulletins de paie conformes au présent arrêt.

L’astreinte sollicitée n’est pas justifiée. Cette demande sera rejetée.

Le licenciement déclaré illégitime est sanctionné par l’article L.1235-4, du code du travail. La cour ordonne le remboursement par la société Pyreval à pôle emploi des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 6 mois.

La société Pyreval, partie principalement perdante, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

M^me J est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de cette procédure. La société Pyreval sera donc tenue de lui payer la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article 700 al. 1^er 1° du code de procédure civile.

Il n’appartient pas aux juges prud’homaux de statuer sur l’interversion de la charge finale des sommes retenues par l’huissier en vertu des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, d’ordre

public. Cette demande sera rejetée.

En application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts sur les condamnations prononcées feront l’objet de la capitalisation des intérêts échus pour une année entière.

Par ces motifs,

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Déclare recevables en la forme les demandes nouvelles de M^me X,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Foix du 5 février 2019, sauf en ce qu’il a :

— déclaré nulle la convention de forfait en jours imposée à M^me X,

— débouté la salariée de sa demande au titre des repos compensateurs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M^me K X est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Pyreval à payer à M^me K M épouse X :

—  1 914,62 € brut à titre de rappel de salaire pour mise à pied injustifiée,

outre 191,46 € au titre des congés payés afférents,

—  9 840 € brut au titre du préavis, outre 984 € au titre des congés payés afférents,

—  28 973,39 € net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  50 000 € net de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  20 962,39 € brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre la somme de 2 096,24 € au titre des congés payés afférents,

—  19 680 € net au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

Condamne la SAS Pyreval à remettre à M^me K M épouse X les documents sociaux de rupture et les bulletins de paie conformes au présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte,

Ordonne la capitalisation des intérêts échus pour une année,

Condamne la SAS Pyreval à rembourser à pôle emploi Occitanie les indemnités chômage versées à M^me K X à hauteur de 6 mois,

Déboute M^me X de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de formation,

Déboute M^me X de sa demande relative au frais d’huissier instrumentaire retenus en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001,

Condamne la SAS Pyreval aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la SAS Pyreval à payer à M^me K M épouse X la somme de 3 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

[…]

.