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31/03/2021

ARRÊT N°206

N° RG 19/04096 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NF3I

Ph.DELMOTTE/CT

Décision déférée du 20 Mai 2010 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2009F04996

REYMOND

J C

C/

MP PG COMMERCIAL

S.A.S. EGIDE

L X

confirmation partielle

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU TRENTE ET UN MARS DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT

Monsieur J C

[…]

[…]

Représenté par M^e Virginia DUMONT-SCOGNAMIGLIO, avocat au barreau de MARSEILLE

Assisté par M^e Bérénice DE PERTHUIS FALGUEROLLES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

MP PG COMMERCIAL

Cour d’Appel

[…]

[…]

représenté par M. JARDIN Substitut général

S.A.S. EGIDE prise en la personne de M^e Stéphane HOAREAU, en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL DECO RENO

[…]

[…]

[…]

Mme. X prise en sa qualité de mandataire-liquidateur de la SARL DECO RENO

[…]

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant P. DELMOTTE, Conseiller I.MARTIN DE LA MOUTTE, conseiller , chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

P. DELMOTTE,faisant fonction de président

S. TRUCHE, conseiller

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseiller

Greffier, lors des débats : C.OULIE

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par P. DELMOTTE,faisant fonction de président, et par J. BARBANCE DURAND , greffier de chambre.

Exposé du litige

La Sarl Deco Reno, immatriculée le 8 février 2007, avait pour objet social le second oeuvre, tous corps d’état, la fermeture motorisation, la maintenance fermeture, la mécanisation automatisme, les travaux de plâtrerie, peinture, revêtement de sols, les faux plafonds, les plafonds de décoration, le carrelage, la faïence, l’achat et la revente de materiel de décoration.

Cette société, constituée entre M^me Y épouse Z, M. A et M^me B, dont le compagnon était M. C, avait pour gérante de droit M^me Z et a compté quatre salariés.

Par jugement du 26 juin 2008, le tribunal de commerce de Toulouse a ouvert la liquidation judiciaire de la société Deco Reno, fixé la date de cessation des paiements au 15 juillet 2007 et désigné M^me X en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 20 mai 2010, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Toulouse, statuant sur la demande du ministère public, a prononcé contre M. C, pris en qualité de gérant de fait de la société Deco Reno, non-comparant, une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans ainsi qu’une incapacité d’exercer une fonction élective pour une durée de 5 ans.

Par jugement du 14 octobre 2010, le tribunal a prononcé la clôture de la liquidation judiciaire de la société pour insuffisance d’actif.

La décision prononçant la faillite personnelle ayant été signifiée à la société liquidée mais non à M. C, celui-ci a été relevé de la forclusion relative au délai de recours contre le jugement du 20 mai 2010 et autorisé à relever appel de ce jugement par ordonnance de référé du magistrat délégué du Premier président de cette cour du 29 août 2019.

Par déclaration du 11 septembre 2019, M. C a relevé appel du jugement du 20 mai 2010.

M C a successivement appelé en cause M^me X, dont la mission de liquidateur était achevée, par acte d’huissier du 7 septembre 2020 puis par acte d’huissier du 6 novembre 2020, la Selas Egide, prise en sa qualité de mandataire ad hoc de la société Deco Reno, désignée par ordonnance du 28 octobre 2020, par acte d’huissier du 6 novembre 2020.

Le mandataire ad hoc n’a pas constitué avocat.

Par conclusions du 10 décembre 2019, M. C demande à la cour:

A titre principal :

— d’annuler l’acte de convocation à comparaître devant le tribunal de commerce de Toulouse.

— d’annuler en conséquence le jugement du 20 mai 2010.

A titre subsidiaire :

— de réformer le jugement attaqué en tant qu’il prononce sa faillite personnelle pour une durée de 15 ans ainsi qu’une mesure d’incapacité d’exercer une fonction publique élective pour une durée de 5ans.

Et, par l’effet dévolutif de l’appel :

— de dire qu’il ne saurait faire l’objet d’une mesure de faillite personnelle, ni d’une quelconque sanction personnelle.

A titre plus subsidiaire, de prononcer à la place de la faillite personnelle l’interdiction de diriger une entreprise, sur le fondement de l’article L.653-8 de code de commerce, sur une durée qui ne saurait être supérieure à 2 ans.

Il fait valoir que la convocation à comparaître devant le tribunal de commerce a été faite à la société mais pas à personne, ce qui lui fait grief et doit entraîner l’annulation de l’acte de convocation et, par voie de conséquence, le jugement déféré.

Il conteste à titre subsidiaire sa qualité de gérant de fait, en arguant de sa qualité de salarié tandis qu’il estime que les griefs formés à son encontre ne sont pas établis.

Par conclusions notifiées le le 06 mars 2020, le ministère public demande à la cour

— de rejeter la demande en nullité

— de confirmer le jugement déféré

Il fait valoir que la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, ce que ne démontre pas M. C. En outre, les pièces produites aux débats ne permettent pas de rapporter la preuve de l’irrégularité de la citation à comparaître dont M. C faisait l’objet.

Au fond, il invoque contre M. C, qu’il tient pour le gérant de fait de la société, les griefs suivants :

— le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal

— le fait d’avoir fait disparaître les documents comptables ou de ne pas avoir tenu de comptabilité

— le fait d’avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles

— le détournement ou la dissimulation d’actif

La clôture de l’instruction du dossier est intervenue le 1^er février 2021.

Le conseil de M. C a été autorisé à produire en cours de délibéré le contrat de travail qui le liait à la société Deco Reno ce qu’il a fait le 9 février 2021, communication de ce document étant aussi effectuée auprès du ministère public.

Motifs

Si la signification du jugement attaqué a été effectuée par erreur entre les mains de la société liquidée, il ressort du dossier de procédure, transmis à la cour par le tribunal, que, par ordonnance du 5 janvier 2010, le président de chambre du tribunal a demandé au greffier en chef de faire citer M. C à comparaître à l’audience du 2 mars 2010 à 10h 30 ; que l’huissier saisi s’est, le 15 janvier 2010, déplacé à la dernière adresse connue de M. C, soit […] à Toulouse et ayant constaté que celui-ci ne résidait plus à cette adresse a effectué des diligences à l’effet de retrouver M. C en se renseignant auprès du liquidateur et d’un dénommé M. E à Montgiscard(31) qui lui

a déclaré que M. C était parti depuis plus d’un an sans laisser d’adresse ; l’huissier a encore effectué des recherches sur Internet sans succès avant de transformer l’acte en procès-verbal de recherches infructueuses conformément aux dispositions de l’article 659 du code de procédure civile.

Toutes diligences utiles ayant été effectuées par l’huissier instrumentaire, M. C ne démontre pas que la citation délivrée à son nom, transformée en procès-verbal de recherches infructueuses, est entachée d’irrégularités ; il y a donc lieu de le débouter de sa demande principale en nullité de la citation à comparaître devant le tribunal et en nullité du jugement subséquent.

Au fond, à la suite du rapport établi par le liquidateur le 3 septembre 2008(joint au procès-verbal d’enquête) une enquête pénale a été ordonnée par le procureur de la République de Toulouse et confiée à la brigade de gendarmerie de Montgiscard(31), cette enquête étant produite aux débats.

Entendu dans le cadre de cette enquête, M. C se présentait comme un salarié et déclarait avoir été embauché en qualité de directeur et de VRP tandis que la copie du contrat de travail communiquée par l’appelant révèle qu’il a été embauché le 2 avril 2007 par la société Deco Reno en qualité de « technico commercial », le contenu de ces missions n’étant pas clairement défini par le contrat de travail. Dans son audition du 8 décembre 2009, M. C déclarait aux enquêteurs que son rôle était de s’occuper d’une recherche à but commercial, du démarchage des fournisseurs et des clients.

Il résulte de l’enquête que M. C était regardé de façon unanime par les tiers comme le gérant de fait de la société Deco Reno : ainsi, M. A, associé, indiquait qu’il considérait J C et sa compagne H B comme les gérants de fait de la société et que M. C s’occupait de la comptabilité; M. F, salarié, estimait que M. C était, avec sa compagne, le gérant de fait de la société. M. G et M^me M N, salariés, tenaient pareillement M. C pour le gérant de fait.

Différents salariés ont déclaré qu’ils avaient été embauchés par M. C: ainsi M F déclare que M. C a procédé à son embauche; pareillement, M. G déclare qu’il a été embauché par M. C et que le couple B/C délivrait les bulletins de salaires tandis que la dirigeante de droit lui était totalement inconnue.

De son côté, la gérante de droit a déclaré que M. C O le personnel avec sa compagne H ; M^me B a déclaré aux enquêteurs que M. A et C géraient le personnel et les chantiers puis que M. C détenait la direction de la société

L’enquête a révélé que M. C, qui disposait de la carte bleue établie au nom de de la société, a continué, après son licenciement intervenu courant mars 2008, à effectuer des retraits pour 3350€ , qui auraient correspondu selon M^me B à des opérations de fins de chantiers.

M. C a déposé plainte le 23 avril 2008, au nom de la société, pour vol de matériel dans un fourgon de l’entreprise alors qu’il était licencié à cette date.

En embauchant des salariés, en dehors de tout contrôle de la gérante de droit, en délivrant les bulletins de paie, en donnant des ordres aux salariés et en dirigeant les chantiers, en utilisant à sa guise la carte bleue de la société, même après son licenciement et en déposant plainte, après son licenciement au nom de la société, M. C a outrepassé de façon habituelle les fonctions de technico commercial qui lui étaient dévolues ; les éléments précités révèlent qu’en réalité, M. C était, avec sa compagne, le véritable maître de l’affaire, accomplissait en toute indépendance des actes de direction et de gestion et avait la qualité de gérant de fait de la société Deco Reno.

Le rapport du liquidateur comme le témoignage de M^me B démontrent qu’aucune comptabilité n’a été tenue conformément aux dispositions légales ; aucune pièce comptable , ni comptes annuels

n’ont été communiqués au liquidateur ou au tribunal ; aucune pièce comptable n’est davantage produite aux débats en cause d’appel. Aucun élément versé aux débats ne permet de démontrer que la société a fait appel à un expert comptable afin de certifier les comptes. Ainsi, le grief tiré de la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète au regard des dispositions applicables, au sens de l’article L.653-5, 6° du code de commerce est établi contre M. C en sa qualité de dirigeant de fait.

Il ressort de l’article L. 653-4 3° du code de commerce qu’une mesure de faillite personnelle peut aussi être prononcée à l’encontre du dirigeant de droit ou de fait qui a fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles.

L’enquête de gendarmerie ainsi que le rapport du liquidateur établissent que M. C s’est servi du compte courant de la société dans son seul intérêt personnel alors même que la société ne pouvait plus honorer le réglement de ses salariés ; ainsi, le 21 août 2007, M. C a utilisé la carte bleue de la société pour effectuer et financer un voyage en Tunisie en compagnie de M^me B ; les enquêteurs ont encore relevé qu’en seize mois d’activités, il avait été procédé à des retraits de plus de 13700€ dont certains ont servi à payer des notes de restaurants ou régler l’achat d’effets personnels ; même après son licenciement, M. C a continué d’utiliser sans vergogne la carte bleue de la société, les enquêteurs observant des retraits de plus de 3350€ du 20 avril 2008 au jugement d’ouverture sans que M. I puisse justifier du remboursement de frais personnels ou de l’utilisation de ces fonds.

M. I a obtenu le 15 mai 2008, soit quinze jours avant la déclaration de l’état de cessation des paiements, la cession à titre gratuit d’un véhicule Fiat Ducato appartenant à la société, au mépris total des intérêts de la société et des créanciers.

Le grief tiré de l’article L.653-4, 3° du code de commerce sera donc retnu contre M. C en sa qualité de dirigeant de fait.

Enfin, les enquêteurs ont découvert que M. C avait, le 23 avril 2008, effectué une déclaration de vol de matériel, perpétré dans le fourgon de la société alors que partie de ce matériel(une visseuse, un laser et un trépied) ont été découvert dans un box lui appartenant ; le grief tiré de l’article L.653-4 5° sera donc retenu.

En revanche, le grief tiré du défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal ne sera pas retenu par la cour dès lors qu’en application de l’article L.653-8 du code de commerce cette faute ne peut pas fonder le prononcé d’une faillite personnelle.

Il convient de relever que M. C, qui était le gérant de droit de la société M4L, dont l’activité était voisine de celle de la société Deco Reno et qui a été mise en liquidation judiciaire le 12 mars 2007(clôturée pour insuffisance d’actif le 31 mars 2009), est devenu immédiatement après le gérant de fait de la société Deco Reno.

En 16 mois d’activité, la société Deco Reno a accumulé un passif de 141 000€ , le tribunal ayant relevé un défaut de paiement systématique de certaines charges sociales depuis le début de l’exploitation et l’absence de règlement des salariés depuis le mois de mars 2008 tandis que M. C n’a pas hésité à prélever des sommes dans son intérêt personnel dans la période précédant immédiatement l’ouverture de la liquidation judiciaire.

Ces circonstances et les fautes retenues contre M. C justifient le prononcé d’une faillite personnelle.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé contre M. C une mesure de faillite personnelle ; au regard de la gravité des faits reprochés et du principe de proportionnalité, le

jugement sera infirmé en ce qui concerne la durée de la sanction qui sera fixée à 10 ans.

La sanction relative à l’exercice de fonctions publiques électives est proportionnée à la gravité des faits retenus contre M. C ; elle sera confirmée.

PAR CES MOTIFS :

Déboute M. C de sa demande principale en nullité de la citation à comparaître devant le tribunal de commerce de Toulouse et en nullité du jugement subséquent ;

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a fixé la durée de la mesure de faillite personnelle prononcée contre M. C à quinze ans et a passé les dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire;

Fixe à dix ans la mesure de faillite personnelle ;

Dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code du commerce, cette mesure de faillite personnelle fera l’objet d’une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer , tenu sous la responsabilité du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ;

Condamne M. C aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le Président