14/04/2023

ARRÊT N°2023/186

N° RG 22/00993 – N° Portalis DBVI-V-B7G-OVJD

MD/LT

Décision déférée du 08 Février 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F 21/00572)

E.CUGNO

Section commerce 1

[H] [S]

C/

S.E.L.A.R.L. [M] ET ASSOCIES

Association AGS CGEA [Localité 3]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 14 avril 2023

à M^e LE BOURGEOIS, M^e BENOIT-DAIEFF, M^e SAINT-GENIEST

Ccc à Pôle Emploi

le 14 avril 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU QUATORZE AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

Madame [H] [S]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e Pauline LE BOURGEOIS, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Romain GEOFFROY, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIM''ES

S.E.L.A.R.L. [M] ET ASSOCIES prise en la personne de Me [V] [M] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [X] MEDICAL

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par M^e Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Nicolas LATOURNERIE de la SAS BDO AVOCATS ATLANTIQUE, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

Association AGS CGEA [Localité 3] UNEDIC

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Pascal SAINT GENIEST de l’AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM'', présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE:

Mme [H] [S] a été embauchée le 15 octobre 2018 par la sas [X] Médical, ayant pour activité la vente de matériel médical, en qualité de VRP exclusif non cadre suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des voyageurs, représentants, placiers.

Le 1er avril 2019, la salariée a été promue au poste de responsable régional, statut cadre.

A compter du mois d’avril 2020, Mme [S] a été placée en activité partielle.

Puis, à compter du 9 septembre 2020, la salariée a été placée en arrêt maladie.

Le 18 novembre 2020, le tribunal de commerce de La-Roche-Sur-Yon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société [X] Médical et a désigné la selarl [M] et associés mandataires judiciaires ès qualités de liquidateur judiciaire.

Le 30 novembre 2020, le liquidateur a notifié à Mme [S] son licenciement économique . Elle a accepté le contrat de sécurisation professionnelle et le contrat a été rompu à effet au 19 décembre 2020.

La salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 15 avril 2021 en alléguant du manquement de l’employeur en matière de paiement de salaires et de commissions et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section commerce chambre 1, par jugement du 8 février 2022, a :

— constaté que l’indemnité spéciale de licenciement n’a pas été versée dans son intégralité,

en conséquence,

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société [X] Médical la somme de 258,33 euros nets au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement à revenir à Mme [S],

— fixé le salaire moyen de Mme [S] à la somme de 2 500 euros,

— dit n’y avoir lieu à indemnité au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [S] du surplus de ses demandes,

— ordonné l’emploi des dépens en frais de liquidation, y compris les frais et honoraires d’huissier en cas d’exécution forcée du présent jugement,

— déclaré le jugement opposable au CGEA-AGS de [Localité 3], dans la limite de ses obligations légales et qu’il ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire, sur justificatif par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Par déclaration du 10 mars 2022, Mme [H] [S] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 15 février 2022, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

PRETENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 24 octobre 2022, Mme [H] [S] demande à la cour de :

*infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société [X] Médical la somme de 258,33 euros net au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement à revenir à Mme [S],

— fixé le salaire moyen de Mme [S] à la somme de 2 500 euros,

— dit n’y avoir lieu à indemnité au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [S] du surplus de ses demandes,

statuant à nouveau,

*juger que Mme [S] n’a pas été remplie de ses droits à commissions et primes,

*juger que Mme [S] ne s’est pas vue rembourser l’intégralité de ses frais de déplacements,

*juger que Mme [S] n’a pas été remplie de ses droits à indemnité conventionnelle et indemnité spéciale de rupture,

*juger que Mme [S] a subi un préjudice,

*fixer en conséquence au passif de la société [X] Médical les sommes suivantes:

-42 600 euros à Mme [S] au titre de rappel de commissions et primes ainsi que 4 260 euros bruts au titre des congés payés afférents,

-3 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de paiement des commissions, primes et remboursement de frais dus,

-3 719 euros au titre des indemnités kilométriques non payées,

-3 503,16 euros nets à titre d’indemnité spéciale de licenciement,

-3 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de paiement de l’intégralité de l’indemnité de rupture due,

-3 000 euros nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*juger que ces sommes seront inscrites au passif de la société [X] Médical par Maître [M] ès qualités de liquidateur judiciaire,

*juger qu’à défaut de fonds disponibles, ces sommes seront garanties par le CGEA-AGS,

*assortir les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction prud’hommale,

*ordonner l’emploi des dépens en frais de liquidation.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 23 août 2022, l’association CGEA-AGS demande à la cour de :

*confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

*juger irrecevables les demandes de dommages et intérêts, et à tout le moins les juger infondées,

*dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, étant précisé que le plafond applicable s’entend pour les salariés toutes sommes et créances avancées confondues et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposée par la loi,

*juger que les indemnités réclamées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sont exclues de la garantie, les conditions spécifiques de celle-ci n’étant pas remplies,

en tout état de cause,

*juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

*statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 6 septembre 2022, la selarl [M] et associés , ès qualités de mandataire liquidateur de la Sas [X] Médical, demande à la cour de:

*déclarer l’appel de Mme [S] recevable mais mal fondé et l’en débouter,

*en conséquence, confirmer le jugement entrepris en l’ensemble de ses dispositions,

y ajoutant,

*condamner Mme [S] à payer à la selarl [M] et associés ès qualités la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

*condamner Mme [S] aux entiers dépens d’appel dont distraction au profit de la selarl Lexavoué Pau – Toulouse conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 3 février 2023.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION:

I/ Sur l’exécution du contrat:

1/ Sur les commissions:

* Mme [S] affirme ne pas avoir été payée de toutes les commissions.

Elle rappelle que si le contrat de travail des VRP peut comporter une clause subordonnant le droit à commission à la livraison de la marchandise et au paiement du prix par l’acheteur (clause de bonne fin) comme en l’espèce, la jurisprudence limite la portée de cette clause en la déclarant inopposable au VRP lorsque le défaut de livraison ou d’encaissement est imputable à une faute ou une négligence de l’employeur.

Le contrat de travail initial prévoyait le versement d’une rémunération fixe de 1500 € brute mensuelle outre une part variable:

« Madame [S] [H] percevra une commission sur chaque contrat de vente qu’elle aura généré à raison de 600,00 € brut par vente. Toute commission due s’entend livrée et encaissée. Une commission est payable à la fin du mois où le contrat est encaissé. »

et des primes :

' Madame [S] pourra bénéficier de primes mensuelles cumulables entre elles et versées en fonction du nombre de vente réalisées sur un même mois et seulement lorsque lesdites ventes seront toutes encaissées: 5 ventes : 800 € – 8 ventes : 800 € – 10 ventes : 1000 € »

Par avenant du 01 avril 2019, elle a été promue au poste de Responsable Régionale avec augmentation de sa partie fixe à 2000 € brut mensuelle et versement d’une rémunération variable :

« Une commission sur chaque contrat de vente qu’elle aura généré à raison de 600€ brut par vente pour un contrat de 48 mois (50% de cette somme s’il partage la vente avec l’un de ses commerciaux).

La commission passera à 800,00 € brut par vente pour un contrat de mois.

La commission passera à 800,00 € brut par vente pour un contrat obtenu grâce à un rendez-vous personnel.

La commission passera à 1000,00 € brut par vente pour un contrat de 60 mois et s’il est obtenu grâce à un rendez-vous personnel 150 euros de commission par vente de chaque commercial de son équipe ayant fait au minimum deux ventes pleines (lui-même étant considéré comme membre de son équipe).

Le responsable Régional, lorsqu’il accompagnera l’un de ses commerciaux à un rendez-vous et qu’une vente sera réalisée lors de ce dernier, pourra choisir de partager la commission due, à hauteur de 50 % chacun entre son vendeur et lui-même.»

Sont attribuées également des primes :

« Madame [S] pourra bénéficier de primes mensuelles cumulables entre elles et versées en fonction du nombre de vente réalisées sur un même mois et seulement lorsque lesdites ventes seront toutes encaissées: – 5 ventes : 800 € – 8 ventes : 800 € – 10 ventes : 1000 €

Le responsable régional bénéficiera de primes sur l’équipe commerciale dont il a la responsabilité. Pour chaque commercial :

— Ayant fait sur un mois, 3 ventes encaissées : 150 €

— Ayant fait sur un mois, 4 ventes encaissées : 350 €

— Ayant fait sur un mois, 5 ventes encaissées : 550 €

— Ayant fait sur un mois, 6 ventes encaissées : 750 € »

L’appelante expose que 32 contrats conclus avec les dentistes ont été annulés selon l’employeur sur la période d’octobre 2018 à novembre 2019 inclus.

Le 31 mars 2019, M. [X], dirigeant, informait les collaborateurs ainsi:

« Après avoir travaillé le sujet en profondeur avec nos avocats, nous avons décidé jusqu’à nouvel ordre de ne plus faire des ventes chez les dentistes. (..) à notre niveau nous ne risquons pas grand-chose juridiquement à tarter les dentistes. Par contre eux ils risquent éventuellement de se faire condamner pour exercice illégal de la médecine. (Rien que ça)'Le risque est faible mais il existe (..) Donc concrètement :

1. On annule tous les rdv dentistes en inventant un prétexte genre ma grand-mère a des varices

2. On installe les dentistes signés car nous avons besoin de ce chiffre pour démarrer Aspi Santé

3. Si les dentistes veulent annuler avant l’installation, on accepte.( Sauf s’il y en a trop mais on surveille et on vous dira quoi) (')

Alors vous allez me dire « et nos coms sur les ventes installées '. Ben c’est simple, on vous les paye ! »

Mme [S] soutient que l’employeur a annulé volontairement des contrats pouvant être menés à leur terme, ayant décidé de ne plus installer/facturer les dentistes ou d’annuler les contrats déjà signés à la demande de ces derniers, ce dont les commerciaux ne sont pas responsables.

Elle indique que la situation est identique pour les contrats conclus avec les coiffeurs en décembre 2019 et janvier 2020.

A compter de décembre 2019, en qualité de directrice régionale, elle gérait l’équipe commerciale du sud-ouest pour la société Bioleonis, laquelle vendait aux coiffeurs un dispositif de repousse de cheveux. Celle-ci, comme les sociétés Grow-TH et Aspi Santé avaient pour dirigeant ou bénéficiaire M. [P] [X], son employeur.

Dans le cadre de cette mission, elle n’a pas signé de contrat ou avenant mais était rémunérée sur la base de commissions, versées avec ses salaires et commissions par la société [X] Médical tel qu’il s’évince des bulletins de salaire des mois de janvier à mars 2020 et du tableau récapitulatif des primes et commissions restant impayées au titre de cette mission.

Elle ajoute que le liquidateur ne démontre pas que les ventes pour lesquelles elle sollicite paiement de commission auraient fait l’objet d’un refus de financement du leaser ou d’une rétractation du client, indépendantes de la volonté de l’employeur, ce dont elle n’a pas été informée et qu’en tout état de cause, le droit à commission subsiste aux termes de l’article 5 du contrat, le client devant verser 'une indemnité égale à 30 % du montant total de la location .'

Elle explique que, sur la base des informations fournies par le fournisseur à l’entreprise, elle a établi un tableau de l’ensemble des commissions payées et restant dues en précisant le mois, l’identité du client et le « statut » de la vente au moyen du même code couleur que celui du fournisseur, ce qui a permis une régularisation partielle des sommes dues en cours de procédure.

Au titre des commissions sur les ventes réalisées:

Mme [S] revendique une somme de 27800,00 €, suite à règlement partiel (500 € au lieu de 800 € pour les mois d’octobre à décembre 2019 inclus), à titre de commissions sur ses ventes, outre 2.780 € bruts de congés payés afférents.

Au titre des commissions sur son équipe:

Mme [S] fixait après règlement partiel (100 € au lieu de 150 €), pour les mois d’octobre à décembre 2019 inclus, le montant dû à 2.800 € .

Après règlement de 550 € en première instance (150 +400), elle réclame un solde de 2.250 € brut, outre 225 € bruts au titre des congés payés.

Au titre des primes palier:

L’appelante expose que compte tenu de l’annulation de certains de ses propres contrats et/ou ou ceux signés par son équipe et de l’absence de règlement des commissions dues, les paliers n’ont pas été atteints et les primes correspondantes de 9200 € n’ont pas été versées.

Déduction faite du règlement de 3.850 € en première instance, elle sollicite un solde de 5.350 € outre 535 € au titre des congés payés.

Au titre des commissions sur les coiffeurs:

Elle réclame 3.600 € à titre de commissions sur vente et 3.600 € à titre de primes palier, outre les congés payés, aucune régularisation n’étant intervenue.

* Le mandataire liquidateur réplique que, lorsque le contrat régularisé avec un client par le commercial est adressé au siège de la société laquelle procède à une demande de financement auprès d’un 'leaser’ qui accepte ou non le financement; en cas refus, le dossier est annulé; si le dossier est finançable, une date d’installation est prévue et le jour prévu, un procès-verbal d’installation est signé par le client, qui permet à la société de facturer le 'leaser', d’obtenir paiement du contrat et de verser aux VRP les éventuelles commissions dues.

Lorsqu’après signature d’un contrat, l’opération n’est pas réalisée et conduit à annulation de commande, le commercial ne peut révendiquer des commissions.

Cette annulation ne relève pas d’une volonté de l’employeur dont l’intérêt est d’arriver au terme du contrat.

Le liquidateur objecte que l’appelante, par la communication de la pièce 4, avait connaissance du non aboutissement d’un nombre conséquent de dossiers pour des motifs non inhérents à l’employeur.

* L’AGS conclut aux mêmes fins, ajoutant que:

. les bulletins de salaire démontrent que régulièrement, la salariée a perçu des commissions identifiées par le nom du contrat déclenchant celles-ci,

. durant la relation contractuelle, elle n’a jamais émis de remarque concernant les commissions non versées,

Sur ce:

Comme le relève l’AGS, par mail du 31 mars 2019, l’employeur demande expressément aux commerciaux d’annuler les rendez-vous avec les dentistes et non les installations à intervenir à la suite de la signature des contrats, sauf si les dentistes le sollicitent.

Si les termes de ce courriel peuvent interroger sur l’éthique de l’employeur à l’égard des clients et des patients, ils ne permettent pas d’imputer de fait à ce dernier, les annulations qui interviendraient, ce d’autant que selon les explications données par le liquidateur, les installations sont soumises à l’acceptation d’un financement spécifique à l’achat du matériel avec un organisme tiers.

La pièce 4 versée par la salariée en noir et blanc, et petite police, est un état des ventes au 05 mars 2020 adressé par la société Grow-TH concernant des dentistes qui est non lisible.

Aussi la cour se réfère à celle communiquée en couleurs par le liquidateur d’une facture plus acceptable. Elle comporte les noms et coordonnées de médecins avec en marge une rubrique 'doc référent', apparaissant correspondre à des organismes de financement, qui porte mentions pour certains médecins, d’une annulation sans ou avec précision 'AR Doc', de l’absence de contact avec le 'doc', installation reportée, 'poly connecté’ ( dont on ne sait à quoi cela correspond).

Les pièces 8 et 9 sont des tableaux de décompte des commissions payées ou non et primes dues pour la période d’octobre 2018 à février 2020, concernant des ventes aux dentistes ou coiffeurs, également établis en noir et blanc ( et non en couleurs comme l’affirme la salariée) et de petite police, comportant de nombreux noms. Il est à relever que le total porté en fin de chaque colonne ne correspond pas au total des montants mentionnés, étant inversé.

Les pièces communiquées par la salariée concernant les médecins-dentistes n’établissent ni que les ventes annulées sont le fait de l’employeur, ni que certaines ventes ont été effectuées en équipe.

Quant aux ventes concernant les coiffeurs, l’appelante ne produit pas d’élément autre que son propre décompte, sans justification de ce que certaines ventes mentionnées 'annulées par l’employeur’ le sont effectivement de son fait.

Outre que les bulletins de salaire portent paiement identifiable de commissions, par courrier du 20 janvier 2021, la Présidente de la Holding Grox-TH a précisé le montant des commissions et primes qui étaient dues à Mme [S] avant la liquidation judiciaire. Elles ont fait l’objet d’un paiement sur le bulletin de salaire de décembre 2020.

Par courriel du 05 février 2021, des précisions ont été apportées et un rappel de prime palier est intervenu pour mai 2019 de 750 € et de commissions pour novembre 2019 pour 100 €, versés par virement avec le bulletin de janvier 2021.

Mme [S] fait référence à la situation du docteur [F] qui a acquis un polygraphe dans le cadre du programme 'Aspi Santé', pour laquelle elle n’aurait pas perçu l’intégralité des commissions, mais il n’est pas établi qu’il est dentiste ( il ne figure pas sur la liste des ventes communiquées) ni que la vente a été annulée après installation.

Enfin, le contrat concernant 'la mise en place d’un équipement de prévention du syndrome d’apnée du sommeil’ ( lequel est sans lien a priori avec la profession de dentiste), auquel fait référence Mme [S], prévoit en son article 4 des conditions générales de location de matériels qu’il est conclu sous condition suspensive d’obtention par l’utilisateur d’un contrat de financement du matériel auprès d’un organisme de financement. Quant à l’article 5, il se rapporte à la résiliation anticipée et fixe une indemnité de 30% à payer par le client en cas de résolution du contrat avant l’installation du matériel, donc du fait du client.

Au regard des éléments sus-développés, il sera considéré que Mme [S] a été remplie de ses droits et elle sera déboutée de ses demandes au titre de commissions et primes par confirmation du jugement déféré.

2/ Sur les frais de déplacement:

L’article 7.4 du contrat VRP dispose que « la société [X] remboursera chaque mois et sur justificatifs, les frais de route (autoroute, parking) engagés par Madame [S]. Tout frais engagé par elle en dehors des frais de route sera remboursé par la société [X] Médical sur justificatifs et fera l’objet d’une autorisation préalable de la direction ».

L’appelante explique qu’elle utilisait son véhicule personnel à des fins professionnelles pour prospecter sur la zone géographique attribuée et que les frais exposés ne pouvaient rester à sa charge.

L’employeur remboursait un forfait mensuel de 1000 € en attendant la validation de paiement de la totalité des indemnités kilométriques par la direction en fin d’année et n’a procédé à aucune régularisation. Ainsi elle réclame une somme de 3.719,06€ soit:

— pour novembre 2018, l’indemnité kilométrique s’élevait à 1896,63 € et il reste dû 896,63 € pour le mois de novembre 2018,

— pour janvier 2019, l’indemnité kilométrique s’élevait à 1157,61 € et il reste dû 157,61 € pour le mois de janvier 2019,

— pour février 2019, l’indemnité kilométrique s’élevait à 2010,08 € et il reste dû

1010,08 €,

— pour mars 2019, l’indemnité kilométrique s’élevait à 2151,04 € et il reste dû 1151 €,

— pour juin 2019, l’indemnité kilométrique s’élevait à 1503,70 euros et il reste dû

503,70 €,

L’appelante produit:

. un état intitulé 'relevé indemnités kilométriques’ pour la période de novembre 2018 à juin 2019 sur lequel figurent des dates et lieux de départ et arrivée, nombre de kilomètres, objet du déplacement et le client concerné,

. des plannings mensuels et les relevés des rendez-vous effectués.

Le liquidateur oppose que la salariée fournit des relevés établis unilatéralement et non visés par l’employeur, que sur les mois autres que ceux revendiqués, la somme de 1.000 € perçue dépassait les frais engagés et compensaient ce qui est sollicité.

L’AGS conclut également au débouté au motif que le contrat ne prévoit pas de remboursement d’indemnités kilométriques.

Sur ce:

Dès lors que l’employeur n’a pas mis à disposition un véhicule professionnel et que le salarié doit utiliser son véhicule personnel, ce qui n’est pas contesté, celui-ci a droit à un remboursement des frais exposés, soit sous une forme forfaitaire (indemnités kilométriques), soit par un abattement pour frais professionnels (les 30 % des VRP) ou sur la base des dépenses réelles avec production de justificatifs.

En l’espèce, le contrat mentionne le remboursement de frais de route spécifiques et de frais 'autres’ sur autorisation préalable et précise le cas des frais d’hôtel.

La cour constate que les bulletins de salaires d’octobre 2018 à décembre 2018 comportent un abattement de 30% contrairement aux bulletins postérieurs.

En l’absence de stipulation spécifique sur le remboursement de frais kilométriques, de formulaires mensuels de validation et de ce que le versement d’un forfait mensuel de 1000 € (non porté sur les bulletins de paye) n’est pas contesté, il y a lieu de considérer que les frais kilométriques étaient rémunérés sur cette base.

Aussi Mme [S] sera déboutée de sa demande par confirmation du jugement déféré.

3/ Sur les dommages et intérêts en cause d’appel:

Mme [S] sollicite des dommages et intérêts au motif qu’elle a subi un préjudice du fait du non versement des sommes dues en exécution du contrat de travail, demande présentant un lien suffisant avec les prétentions d’origine.

Le mandataire et l’AGS concluent au débouté, cette dernière pour irrecevabilité de la demande nouvelle en cause d’appel et en tout état de cause pour absence de préjudice.

Sur ce:

Si la demande est recevable comme se rattachant à l’exécution du contrat de travail, en l’absence de condamnation à paiement de rappels de salaires ou frais, elle est non fondée.

II/ Sur la rupture du contrat de travail:

En application de l’article 13 de l’accord national interprofessionnel des VRP du 03 octobre 1975, Mme [S], disposant d’une ancienneté de plus de 2 ans (2 ans et 2 mois), étant âgée de moins de 65 ans, a perçu une indemnité conventionnelle de rupture de 600 € (sur la base d’un salaire fixe de 2000€), non cumulable avec l’indemnité légale de licenciement et l’indemnité de clientèle.

Mais elle a perçu 1041,67 € d’indemnité légale de licenciement.

Sur l’indemnité spéciale de rupture:

En application de l’article 14 de l’accord national interprofessionnel des VRP du 03 octobre 1975, le représentant de commerce, qui a renoncé au plus tard dans les trente jours suivant l’expiration du contrat de travail à l’indemnité de clientèle à laquelle il pouvait avoir droit, bénéficie d’une indemnité spéciale de rupture fixée comme suit, dans la limite d’un maximum de dix mois, en l’espèce, pour les années comprises entre zéro et trois ans d’ancienneté: 0,70 mois par année entière.

Cette indemnité spéciale de rupture, non cumulable avec l’indemnité légale de licenciement, ni avec l’indemnité de clientèle, est calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels et à l’exclusion de la partie fixe convenue de cette rémunération.

* L’appelante argue que le salaire de référence est, non celui des 12 mois précédant la rupture du contrat de travail, position du liquidateur, mais celui des 12 derniers mois travaillés, précédant le chômage partiel et son arrêt-maladie, soit la période de mars 2019 à février 2020.

Intégrant les commissions sollicitées, elle fixe le salaire de référence composé des rémunérations variables sur la période à 3245,83€ et réclame 3503,16 € d’indemnité spéciale de licenciement ( soit 4544,16 € – 1041 € d’indemnité légale de licenciement – 600 € d’indemnité conventionnelle perçue).

* Les intimés ne contestent pas que Mme [S] a renoncé à l’indemnité de clientèle dans les délais et qu’elle a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement et à une indemnité spéciale de rupture qui ne se cumulent pas avec l’indemnité légale de licenciement déjà versée.

Ils agréent le montant de 600€ versé d’indemnité conventionnelle, calculé sur la base de la partie fixe du salaire (les périodes d’activité partielle n’ayant pas à être écartées du calcul), soit de décembre 2019 à novembre 2020).

Par contre, s’agissant de l’indemnité spéciale de rupture, ils opposent que de décembre 2019 à novembre 2020, Mme [S] ayant perçu 6.000 € de partie variable, soit en moyenne 500 € par mois, son montant est évalué à 500 € (variable) x 2 (nombre d’années d’ancienneté complètes) x 0,70 = 700 €. La salariée avait droit à une indemnité de 600 € + 700 € = 1.300 €, dont il doit être déduite celle perçue de 1.041,67 €, soit un solde de 258,33 € nets.

Sur ce:

La cour de cassation procède à une interprétation extensive de l’article 14, favorable aux salariés en arrêt-maladie, selon laquelle la période de référence pour le calcul de

l’indemnité spéciale de rupture ne peut s’entendre que d’une période d’activité professionnelle habituelle. La période de suspension du contrat est neutralisée, pour ne retenir que des périodes pendant lesquelles la salariée a eu une activité professionnelle normale.

La cour appliquera le même principe aux périodes de chômage partiel, n’étant pas du fait de la salariée et écartera cette période.

L’indemnité spéciale de rupture sera calculée sur la base des commissions perçues pour la période de mars 2019 à février 2020, rappelant que la demande de rappel de commissions a été rejetée.

Sur la base de commissions versées à hauteur de 17150 € soit 1429 € mensuel, l’indemnité de rupture est de 1429 x 2 ans x 0.70 = 2000,60 € .

Mme [S] avait droit à : 600 € + 2000,60 € = 2600,60 € – 1041,67 € soit un solde dû de 1558,93 €.

Sur la demande de dommages et intérêts en cause d’appel:

Le liquidateur s’oppose à la demande, en l’absence de préjudice distinct du retard de paiement.

Sur ce:

Mme [S] sera déboutée de sa demande qui, bien que recevable comme étant en lien avec la prétention au titre de l’exécution du contrat, est infondée, la salariée ne justifiant pas d’un préjudice spécifique, ce d’autant que le retard de paiement est lié à une interprétation différente de l’assiette de calcul de l’indemnité.

III/ Sur les demandes annexes:

Partie succombante, la Selarl [M] et associés, représentée par Maître [V] [M], mandataire liquidateur de la Sas [X] Médical sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le quantum de l’indemnité spéciale de rupture,

Statuant à nouveau sur le point réformé et y ajoutant:

Fixe la créance de Madame [H] [S] à inscrire au passif de la Sas [X] Médical représentée par la Selarl [M] et associés prise en la personne de Maître [V] [M], mandataire liquidateur, à la somme de:

—  1558,93 euros au titre de l’indemnité spéciale de rupture,

Déclare recevables mais non fondées les demandes de dommages et intérêts de Mme [S],

Dit que la Selarl [M] et associés devra remettre un document de fin de contrat rectifié conforme au présent arrêt.

Déboute Mme [S] de ses demandes plus amples,

Dit que la garantie de l’AGS-CGEA de Toulouse doit être mise en oeuvre pour les créances sus-visées et ce dans les limites légales et réglementaires,

Rappelle que la garantie du CGEA s’applique dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires de la garantie prévue aux articles L 3253-6, L 3253-8, L 1253-17 et D 3253-5 du Code du Travail,

Rappelle qu’en application des dispositions des articles L 3253-6, L 3253-1 et L 3253-5 du Code du Travail, l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-19 du même code,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L 622-28 du code de commerce,

Condamne la Selarl [M] et associés prise en la personne de Maître [V] [M], mandataire liquidateur de la Sas [X] Médical aux dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM'', présidente et C. DELVER, greffière.

LA GREFFI’RE LA PR''SIDENTE

C. DELVER S. BLUM''

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