01/03/2024

ARRÊT N°2024/53

N° RG 21/01113 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OAZE

SB/CD

Décision déférée du 11 Février 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE ( 18/00296)

S.LOBRY

Section Encadrement

S.A.R.L. W&H FRANCE

C/

[N] [R]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 01/03/24

à M^e WITTNER, M^e FILLOUX

Ccc à Pôle Emploi

Le 01/03/24

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU UN MARS DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANTE

S.A.R.L. W&H FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Philippe WITTNER de la SELARL ORION AVOCATS & CONSEILS – SOCIAL, avocat au barreau de STRASBOURG

Représentée par M^e Thomas FERNANDEZ-BONI de la SELARL NORTHERN LIGHTS, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Sébastien BENDER, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIM''E

Madame [N] [R]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Sophie FILLOUX, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant S.BLUM'', présidente, chargée du rapport et M. DARIES, conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM'', présidente

M. DARIES, conseillère

E. BILLOT, vice présidente placée

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS – PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [N] [R] a été embauchée le 11 janvier 2010 par la Sarl W&H France en qualité de VRP suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par l’accord interprofessionnel des VRP.

Depuis un avenant du 28 mai 2013, Mme [R] était chargée d’une prospection dans six départements.

Au cours de l’année 2015, quatre avertissements disciplinaires lui ont été notifiés.

Mme [R] a été placée en arrêt de travail du 8 au 10 octobre 2016.

A l’occasion de deux visites de reprise des 9 et 19 janvier 2017, le médecin du travail a déclaré Mme [R] définitivement inapte à son poste ainsi qu’à tous les postes de l’entreprise, mais apte à un poste similaire au sein d’une autre entreprise.

La Sarl W&H France a adressé deux propositions de reclassement à Mme [R] que celle-ci a refusées.

Après avoir été convoquée par courrier du 16 février 2017 à un entretien préalable au licenciement fixé au 27 février 2017, elle a été licenciée par courrier du 2 mars 2017 pour 'inaptitude'.

Mme [R] a sollicité auprès de la Sarl W&H France le règlement de son indemnité de clientèle par courrier du 6 juin 2017. Par réponse du 29 juin 2017, la société a refusé au motif qu’elle ne remplissait pas les conditions requises et que des indemnités substitutives lui avaient été versées.

Mme [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 23 février 2018 pour contester son licenciement, contester le respect par la Sarl W&H France de son obligation de sécurité, et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, en formation de départage, par jugement du 11 février 2021, a :

— dit que le licenciement de Mme [R] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la Sarl W&H France à payer à Mme [R] les sommes suivantes :

15 000 euros brut à titre d’indemnité de préavis, outre 1 500 euros brut de congés payés y afférents,

40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

67 806 euros à titre d’indemnité de clientèle,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l’article R. 1454-28 du code du travail s’élève à 5 000 euros,

— rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu’elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14 du code du travail,

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire pour le surplus,

— ordonné à la Sarl W&H France, sur le fondement de l’article L. 1235-4 du code du travail, de rembourser à Pôle emploi les allocations chômages que Mme [R] a pu percevoir dans la limite du montant de six mois de ces allocations,

— condamné la Sarl W&H France à payer à Mme [R] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la Sarl W&H France aux entiers dépens,

— débouté Mme [R] du surplus de ses demandes.

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Par déclaration du 10 mars 2021, la Sarl W&H France a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 26 février 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

***

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 5 janvier 2024, la Sarl W&H France demande à la cour de :

— juger son appel recevable et bien fondé,

— juger l’appel incident de Mme [R] irrecevable et mal fondé.

En conséquence,

— infirmer dans son intégralité les dispositions du jugement,

— rejeter l’appel incident de Mme [R],

En conséquence,

— débouter Mme [R] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner Mme [R] à lui verser un montant de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [R] aux entiers frais et dépens de l’arrêt à intervenir.

***

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 26 décembre 2023, Mme [N] [R] demande à la cour de :

— juger que la constitution et l’appel incident de l’intimée sont recevables et bien fondés,

— confirmer les dispositions du jugement en ce qu’il a :

* dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* dit qu’elle a droit au bénéfice d’une indemnité de clientèle en tant que VRP exclusif égale à deux ans de commissions,

*condamné la Sarl W&H France à lui payer la somme de 15000 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, outre 1500 euros de congés payés y afférents,

* ordonné à la Sarl W&H France, sur le fondement de l’article L.1235-4 du code du travail de rembourser à Pôle emploi les allocations de chômage que Mme [R] a pu percevoir dans la limite du montant de six mois de ses allocations,

— réformer les dispositions du jugement concernant le montant des condamnations,

— condamner en conséquence la Sarl W&H France à lui payer les sommes suivantes :

.60 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 12 mois de salaires,

.77 882 euros à titre l’indemnité de clientèle (correspondant à 24 mois de commissions déduction faite de l’indemnité de licenciement déjà versée).

En toutes hypothèses,

— condamner la Sarl W&H France à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la Sarl W&H France aux entiers de l’instance jusqu’à l’arrêt et à intervenir.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 9 janvier 2024 .

***

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens

et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure

civile.

MOTIFS DE LA DECISION

1-Sur le licenciement

La salariée soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse , en raison d’un manquement de l’employeur à l’obligation de reclassement ainsi qu’à l’obligation de sécurité.

Sur l’obligation de reclassement

En vertu de l’article L1226-10 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi du 6 août 2016, ' Lorsque le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.'

Il est admis par la jurisprudence que l’obligation de consultation des représentants du personnel sur les possibilités de reclassement s’impose , que le salarié soit déclaré inapte consécutivement à un accident ou une maladie d’origine professionnelle ou non professionnelle, et que sa méconnaissance est de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La salariée allègue un manquement de l’employeur à l’obligation de reclassement tenant à une consultation irrégulière des représentants de personnel. Elle fait valoir qu’il s’évince du compte rendu de réunion extraordinaire du CE du 27 janvier 2017 que seul l’avis de M. [M] [U], délégué du personnel titulaire, a été recueilli, à l’exclusion du second délégué du personnel titulaire M. [L] [P], absent, sans qu’il soit démontré qu’il ait été préalablement convoqué ou que l’employeur ait tenté de recueillir son avis à un autre moment par tout autre moyen.

L’employeur objecte que les deux délégués du personnel MM.[P] et [U] ont été convoqués à la réunion extraordinaire du 27 janvier 2017 , et que seul M.[U], présent, a donné son avis, qu’il ne lui incombait pas de solliciter à nouveau M.[P] qui ne s’était pas présenté.

***

L’employeur justifie avoir convoqué MM [L] [P] et [M] [U] représentants du personnel titulaires à une réunion extraordinaire du CHSCT fixée le 27 janvier 2017 par courriels des 23 et 24 janvier 2017 (pièce 77-2) avec pour ordre du jour ' la consultation dans le cadre de la recherche de reclassement suite au constat d’inaptitude de Mme [N] [R] par le médecin du travail les 9 et 17 janvier 2017" et avec indication d’une jonction au message des deux avis rendus par le médecin du travail.

Il ne peut être fait grief à l’employeur de n’avoir pas soumis au CHSCT la liste des postes qu’il entendait proposer à la salariée, étant observé que la fiche d’inaptitude excluait tout reclassement au sein de W&H France – seule société française du groupe – et que d’après la note interne du 27 janvier 2027 signée de M.[U], l’employeur a indiqué lors de la réunion avoir interrogé les filiales du groupe à l’étranger et des entreprises extérieures au groupe situées en France, dans le domaine dentaire.

Ces informations portées à la connaissance des représentants du personnel jointes à la convocation ainsi que celles apportées lors de la réunion caractérisent une consultation effective et sérieuse au regard des informations dont disposait l’employeur à cette date.

S’il ne fait pas de doute que seul M.[U] a été consulté lors de la réunion du CHSCT, M.[L] [P] avait pour autant bien pris connaissance de sa convocation puisqu’il a fait part à l’employeur de son absence à cette réunion par courriel du 24 janvier 2017.

Il est constaté que M.[P] n’a fourni aucune précision sur son absence et n’a présenté aucune demande de report de la réunion ni proposé de donner son avis sous une autre forme en dehors de cette réunion. Au surplus M.[P] n’a formulé aucune observation après réception du compte rendu de réunion du 27 janvier 2017 que l’employeur justifie lui avoir adressé par courriel du 30 janvier 2017.

Par ailleurs , si l’absence de consultation d’un troisième représentant du personnel a été évoquée en première instance aux termes des motifs du jugement déféré, les pièces produites en cause d’appel, notamment les procès verbaux d’élection de la délégation unique du personnel permettent de retenir que les deux titulaires élus (M.[U] et M.[P]) ont été convoqués pour consultation, et que les deux suppléants ont démissionné. Il n’y avait donc pas lieu à consultation d’un troisième représentant du personnel .

Aucune disposition n’imposait à l’employeur de consulter ultérieurement les représentants du personnel absents lors d’une réunion du CHSCT, il y a donc lieu de considérer que les conditions de consultation des représentants du personnel sont régulières.

La société employeur, seule société du groupe située en France, ne pouvait proposer de reclassement en France . Elle justifie néanmoins de recherches de reclassements auprès de filiales étrangères W&H Iberica en Espagne, et d’une société extérieure au groupe dans le secteur médico dentaire, la société PRED à [Localité 5]. Ces propositions attestent de recherches sérieuses et loyales de reclassement qui ont été refusées par la salariée par courriel du 10 février 2017.

Il en résulte que l’employeur a respecté l’obligation de reclassement . Le jugement entrepris est donc infirmé en ses dispositions ayant dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l’obligation de reclassement.

Sur l’obligation de sécurité

La salariée considère qu’elle a été dénigrée et harcelée et que les méthodes managériales agressives en vigueur dans l’entreprise ont majoré son stress et sa souffrance au point de la rendre inapte . Elle soutient que , bien qu’alerté sur les risques psycho sociaux encourus par les salariés à raison de leurs conditions de travail, l’employeur n’a pris aucune disposition pour identifier, prévenir et remédier à ces risques .

Sur le harcèlement moral

En application de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La salariée soutient qu’elle a subi une situation de stress et une surcharge de travail dans un contexte délétère où l’intention de la société, à travers sa nouvelle direction, était de pousser les VRP au départ afin de les remplacer par des commerciaux en installant un climat hostile. Elle évoque une multiplication de directives et objectifs inatteignables dans le seul but de démotiver les salariés. Elle expose que sur une trentaine de commerciaux , 23 ont quitté l’entreprise entre 2015 et 2017.

Elle fait valoir:

— que ses relations avec l’employeur se sont dégradées à compter de 2015, qu’elle a fait l’objet d’un acharnement disciplinaire au moyen de quatre avertissements injustifiés et vexatoires en 6 mois et produit sur ce point des lettres d’avertissements successivement notifiées les 9 juillet, 23 novembre , 22 décembre 2015 lui reprochant une absence de synchronisation quotidienne de son agenda, faits qu’elle explique par des difficultés techniques qu’elle a exposées à l’employeur par des réponses systématiques par courriers. Par ailleurs le 15 février 2016 l’employeur lui reprochait par lettre recommandée d’avoir instrumentalisé un client afin de remettre en cause la politique commerciale définie par l’entreprise.

— qu’il lui a été demandé de se présenter à une visite médicale de suivi organisée le 22 août 2016 en Alsace à plus de 800 km de son domicile et qui plus est, à son retour de congés ;

— qu’il lui a été reproché par un courrier du 26 avril 2016 d’avoir pris du carburant à plusieurs reprises au cours d’une même journée.

— que les relations avec la direction se sont durcies après l’envoi à l’inspection du travail le 27 octobre 2016 d’un courrier collectif par 13 VRP dénonçant une politique annoncée de décommissionnement, et informant la direction de leur intention de provoquer l’élection de représentants du personnel. Elle produit à cet égard :

.des attestations de VRP (M.[S], M.[H],[P],[B], [E], [A]) qui évoquent, pour certains depuis septembre 2014 un climat répressif instauré par la direction générale et de nouvelles directives en septembre 2016. Ils font état du professionnalisme initialement reconnu de Mme [R] avant un revirement de la direction par une mise à l’écart de la salariée.

. Deux attestations d’un dentiste et de sa collaboratrice (M.[C] et Mme [K]) louant les compétences de Mme [R] et évoquant une attitude perçue comme dénigrante de la direction à l’égard de celle-ci lors d’un congrès ADF en novembre 2015.

— que la pression psychologique et les agissements de dénigrement dont elle a fait l’objet ont entrainé une situation d’épuisement et des troubles anxio dépressifs. Elle considère que la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé résultent du dossier médical de la médecine du travail, du compte rendu de suivi psychologique par le service du pôle maladies professionnelles de l’hôpital [6], des certificats médicaux de son médecin généraliste et d’un psychiatre, d’une ordonnance de prescription médicamenteuse et de la fiche médicale d’inaptitude du 9 janvier 2017,qu’elle verse aux débats.

— qu’aucune action rapide n’a été entreprise après l’alerte déclenchée par les VRP et le délégué du personnel M.[P], le CHSCT réuni le 5 décembre 2016 ayant jugé trop imprécis les éléments fournis sur l’origine de la souffrance dénoncée; que l’enquête finalement confiée au CHSCT le 27 janvier 2017 et remise en juin 2017 est critiquable en ce qu’elle n’a pas pris en compte les risques mentionnés par la médecine du travail.

Ces éléments invoqués par la salariée, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une situation de harcèlement moral.

Il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société W&H France objecte que parmi les commerciaux itinérants , s’est développé un petit groupe de salariés qui a affiché une opposition à la politique commerciale et aux directives sur les ventes. Elle présente les observations suivantes en réponse aux agissements reprochés par la salariée:

— sur les avertissements notifiés

Elle expose que la synchronisation des agendas permet à la direction de suivre l’activité des commerciaux sur le terrain et que plusieurs commerciaux étaient rappelés à l’ordre pour le non-respect de cette diligence (notamment M.[J]), de sorte que Mme [R] n’était pas seule concernée par cette exigence. Elle expose que les avertissements n’ont été prononcés qu’après plusieurs vaines relances par courriels des 9 septembre , 11 décembre 2014, 21 et 26 janvier 2015 et 26 juin 2015.

La cour considère que dans le contexte de demandes réitérées de l’employeur, les avertissements prononcés relèvent d’un exercice sans abus du pouvoir de direction de celui-ci. Les difficultés d’ordre technique opposées par la salariée, et auxquelles l’employeur a répondu par courriel du 26 juin 2015, ne sont aucunement étayées par des éléments précis de nature à conforter des dysfonctionnements, lesquels ne présenteraient pas un caractère permanent en considération des connections ayant permis à d’autres dates d’effectuer la synchonisation. De plus il n’est pas justifié de difficultés similaires rencontrées par d’autres salariés, au-delà des simples affirmations de l’intimée sans précision des noms des salariés éventuellement concernés.

S’agissant de l’avertissement du 15 février 2016, l’employeur explique que Mme [R] a transmis à un client des informations sur des remises et marges de négociation des commerciaux relevant de l’organisation interne de la société afin de tenter d’en tirer un bénéfice pécuniaire. Il produit à l’appui de cette explication les courriers échangés avec le client (Dr [T]).

Quant au courriel du 26 avril 2016 par lequel l’employeur interroge la salariée sur la pratique consistant à effectuer plusieurs prises de carburant rapprochées sur une même journée, il ne s’agit pas d’une sanction mais une demande d’explication.

Au vu des explications et pièces fournies par l’employeur, les avertissements prononcés ne procèdent pas d’un abus dans l’exercice du pouvoir disciplinaire ni d’un acharnement contre la salariée de nature à caractériser un acte de harcèlement .

— sur la convocation à une visite médicale

L’employeur justifie par la communication de courriels échangés avec le service médical de [Localité 7] (ASTIA), jusqu’à présent en charge du suivi médical de Mme [R] , qu’il était en attente d’un rendez vous médical pour une visite périodique de la salariée depuis une première demande du 24 avril 2015 réitérée les 22 janvier 2016 et 26 avril 2016 et que ce service en difficulté n’était pas en capacité de fixer le rendez-vous , ce dont la salariée avait été informée dès le 15 octobre 2015. L’employeur justifie ainsi avoir sollicité l’intervention du service de santé du Bas-Rhin qui était plus disponible, afin de satisfaire à l’obligation de protection de la santé des salariés à raison des difficultés susévoquées rencontrées par le service de [Localité 7]. En outre la date de rendez-vous proposée à la salariée le 22 août 2019 correspondait à un séminaire auquel la salariée était convoquée de sorte que le déplacement n’aurait pas été uniquement motivé par la visite médicale. Le fait que la salariée ait pu obtenir un rendez-vous à [Localité 7] en se rapprochant personnellement du service ASTIA ne remet pas en cause la matérialité des démarches accomplies initialement par l’employeur auprès de ce service et l’absence de suite donnée à ses sollicitations répétées.

Les éléments objectifs dont justifie l’employeur sont exclusifs d’agissements de harcèlement.

— Sur la surcharge de travail

L’employeur fait valoir qu’aucun élément précis avancé par la salariée ne vient objectiver le caractère excessif des objectifs qui lui étaient fixés, en l’état d’une progression de son chiffre d’affaire de 18 %, et à défaut de toute remarque de la salariée sur sa charge de travail lors d’entretiens annuels.

A défaut d’éléments matériels objectivant le caractère excessif de la charge de travail incombant à la salariée, ce fait insuffisamment caractérisé est écarté.

— sur le climat dans l’entreprise

L’employeur fait valoir que l’arrêt de travail de la salariée le 8 septembre 2016 est antérieur de plus d’un mois à la pétition signée par 13 VRP le 27 octobre 2016 , qu’en conséquence cet élément n’est pas à l’origine de la détérioration de la santé de la salariée. Il ajoute que les attestations fournies par la salariée et émanant d’anciens salariés évoquent pour la plupart un climat de peur et une répression contre les signataires de la pétition , ainsi qu’un dénigrement de la salariée par la direction sans précision sur les agissements précis reprochés à l’employeur. Il observe également que M.[I] a été licencié pour faute grave le 3 juin 2014 et ne peut sérieusement évoquer une mise à l’écart et une déconsidération de Mme [R] que celle-ci situe en 2015. Il expose également que Mme [R] n’était pas présente lors du congrès de l’ADF en 2015 ainsi qu’en atteste la liste des personnels présents sur le stand de la société, pièce qui ne donne pas lieu à contestation par la salariée. Cette indication prive de caractère probant les témoignages de M.[C] et Mme [K].

Si la tension qui préside aux relations entre les VRP de la région ouest et la direction est manifeste, la cour constate qu’elle s’inscrit dans le contexte de nouvelles orientations et directives qui ont suscité une forte réprobation de VRP, après l’arrivée d’une nouvelle direction générale fin 2013. Pour autant, aucune observation précise n’est formulée par la salariée à l’encontre du contenu de la directive du 1er septembre 2016 relative aux exigences de l’employeur quant au nombre de visites hebdomadaires. De même le 'décommissionnement’ évoqué par la salariée n’est accompagné d’aucun élément permettant d’objectiver une baisse de rémunération subie par la salariée et les VRP.

Il en résulte que les désaccords et oppositions entre salariés et la direction sont insuffisants à caractériser des pratiques managériales inappropriées ou des agissements relevant d’un harcèlement moral.

— Sur le turn over des commerciaux

L’employeur produit un tableau mentionnant les taux de départs de salariés et d’embauches entre 2008 et 2016 révélant un taux de turn over oscillant entre 9% en 2008 et 8% en 2016, avec s’agissant en particulier des VRP, un taux variable de 16% en 2009,8% en 2011, 14% en 2016. Il objecte également qu’en 2016 le taux d’abstentéisme de 6,22 jours d’absence par personne est inférieur à la moyenne nationale de 9,21 dans le négoce des fournitures dentaires.

Ces données chiffrées produites par l’employeur conduisent à relativiser l’importance du turn over évoqué par la salariée.

— sur la dégradation de l’état de santé :

La société W&H France observe que la salariée a été déclarée apte sans restriction au terme d’une visite auprès du médecin du travail le 7 juillet 2016, et conteste tout lien entre les conditions de travail et la dégradation de l’état de santé alléguée à compter de l’arrêt de travail du 8 septembre 2016 peu après le retour de congés de la salariée le 22 août, avec prolongation jusqu’à la déclaration d’inaptitude le 19 janvier 2017.

ll demeure que l’ensemble des pièces médicales met en évidence des manifestations de troubles anxio dépressifs et un ressenti difficile de conditions de travail décrites comme dégradées par la salariée , sans qu’aucun lien de causalité ne puisse être établi entre ces troubles et des agissements de harcèlement moral invoqués auxquels l’employeur a répondu par des explications objectives étrangères à tout harcèlement dans les développements qui précèdent.

Au vu de l’ensemble de ces considérations, le harcèlement moral dont se prévaut la salariée n’est pas retenu, par confirmation du jugement déféré.

Sur l’obligation de sécurité

L’article L 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, ces mesures comprenant notamment des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

Le manquement à l’obligation de sécurité que la salariée reproche à l’employeur est motivé par le harcèlement moral qu’elle a subi, une surcharge de travail et une absence de dispositions prises rapidement par l’employeur pour y remédier.

Les agissements de harcèlement moral ont été écartés par la cour ainsi que l’existence d’une surcharge de travail non caractérisée, de sorte qu’aucun manquement à l’obligation de sécurité ne saurait être imputé à l’employeur de ces chefs. Il importe en revanche d’examiner le reproche tiré de l’absence de dispositions prise pour identifier, prévenir et réduire les risques psycho-sociaux consécutivement aux alertes des salariés par pétition du 27 octobre 2016 relayées par le le délégué du personnel dans un courrier adressé le18 novembre 2016 à la direction, à la DIRECCTE, au médecin du travail et au CHSCT.

Des pièces produites aux débats il ressort que les membres du CHSCT ont été convoqués le 28 novembre 2016 à une réunion fixée le 5 décembre 2016 portant sur le risque psycho social dans l’entreprise, que le CHSCT a consulté M.[P] délégué du personnel en vue d’obtenir des précisions sur les doléances des salariés, que le 27 janvier 2017 a été ordonnée par le CHSCT une enquête interne au cours de laquelle un questionnaire anonyme a été établi et soumis aux commerciaux ; que le 18 juillet 2017 après dépouillement des réponses le CHSCT a écarté toute pratique managériale inappropriée ou harcelante et conclu à des difficultés de communication sur la politique commerciale, la direction ayant annoncé à l’issue de cette réunion la mise en place de formations sur la gestion du stress par les commerciaux et de formations destinées au managers visant à l’amélioration de la communication avec les commerciaux.

Il s’en déduit que l’employeur , dès réception de l’alerte du délégué du personnel , a rapidement pris des dispositions visant à identifier et prévenir les risques psycho sociaux au sein de l’entreprise.

Le manquement à l’obligation de sécurité n’est pas caractérisé.

La salariée est donc déboutée de sa demandes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2-Sur l’indemnité de clientèle

En application de l’article L7313-13 du code du travail , ' en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur, en l’absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

Ces dispositions s’appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d’accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié.'

L’indemnité de clientèle a pour but et pour effet d’assurer au représentant la réparation du préjudice que lui cause son départ en lui faisant perdre pour l’avenir le bénéfice qu’il tirait de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

L’indemnité de clientèle doit en principe se calculer au moment de la rupture du contrat de travail. Son montant résulte de la part revenant personnellement au salarié dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Au cas d’espèce il est constant que la salariée n’a fait aucun apport de clientèle à son embauche et qu’elle s’est vu confier une clientèle à développer .

Il importe dès lors d’opérer un examen comparatif en volume et valeur de la clientèle de Mme [N] [R] lors de son embauche le 11 janvier 2010 et lors de la rupture le 2 mars 2017.

Pas plus en appel qu’en première instance l’employeur , qui supporte la charge de la preuve de la clientèle développée par le prédécesseur de la salariée, ne justifie du nombre de clients et du volume de chiffre d’affaires développé avec la clientèle confiée à Mme [R] en janvier 2010 , les seuls éléments qu’il produit concernant l’année 2012.

Dès lors le premier juge est approuvé en ce qu’il a pris en compte les éléments fournis par la salariée mentionnant fin 2009 un fichier de 126 clients pour un chiffre d’affaires annuel de 139 753 euros, chiffres en cohérence avec le développement ultérieur de la clientèle dont la salariée justifie par le nombre de clients annexé aux bulletins de salaire et documents relatifs au commissions, soit:

—  191 clients en 2010

—  192 clients en 2011

—  206 clients en 2012

—  224 clients en 2013

—  215 clients en 2014

—  228 clients en 2015

Si l’employeur énonce à bon droit, sur la base des listings de commandes par clients versés aux débats, que parmi les clients comptabilisés par la salariée, certains ont passé plusieurs commandes dans l’année, le premier juge par des motifs pertinents que la cour adopte a justement retenu que plus de la moitié des clients actifs sur 10 ans pour chaque exercice l’ont été au cours des trois dernières années , ce qui établit une fidélisation de clientèle durable ouvrant droit à une indemnité de clientèle.

Par ailleurs la modification des secteurs dont se prévaut l’employeur par avenant du 11 janvier 2010 s’est traduite par la substitution d 'une partie du secteur de [Localité 7] à celui d’Andorre sans que soit justifiée la portée de cette modification partielle de secteur quant au volume et à la valeur de la clientèle éventuellement apportée par l’employeur . Cet élément insuffisamment précis ne saurait invalider l’évaluation de la clientèle telle que prise en compte par le premier juge à la prise de fonction de la salariée.

De plus, le fait qu’il n’ait pas établi de statistiques précises avant 2012 ne saurait pallier la carence de l’employeur dans l’administration de la preuve qui lui incombe du volume et de la valeur de la clientèle confiée à la salariée lors de son embauche.

Il est justement relevé par le premier juge une cohérence entre l’augmentation annuelle du chiffre d’affaires réalisé par la salariée (sauf sur l’année 2013-2014), avec l’augmentation des commissions mensuelles allouées à la salariée selon le détail précisé ci-dessous:

Chiffe d’affaires:

.15,55% exercice 2011-2012

. 7,37% exercice 2012-2013

. 8,62%exercice 2014-2015

.14,10% exercice 2015-2016

commissions annuelles

. 2884,12 euros en 2013

. 2993,456 euros en 2014

. 3082,28 euros en 2015

Ces éléments démontrent de façon suffisante la contribution de la salariée à l’accroissement en nombre et en valeur de la clientèle depuis son embauche.

Le préjudice que subit la salariée du fait de la perte du bénéfice que lui procurait la clientèle a été justement apprécié par le premier juge sur la base de 24 mois de commissions sur la base de la rémunération moyenne des commissions perçues au cours des 12 derniers mois d’activité précédant son arrêt de travail soit du 8 septembre 2015 au 8 septembre 2016, soit 89 924 euros, (44 962 euros x2) dont il convient de déduire l’indemnité de licenciement de 22 118 versée par l’employeur , soit la somme de 67 806 euros, somme au paiement de laquelle la société employeur est condamnée.

Sur les autres dispositions

Le jugement entrepris est infirmé en ses dispositions ayant ordonné à la Sarl W&H France, sur le fondement de l’article L.1235-4 du code du travail de rembourser à Pôle emploi les allocations de chômage que Mme [R] a pu percevoir dans la limite du montant de six mois de ses allocations.

Sur les demandes annexes

La société W&H France, partie principalement perdante, supportera les entiers dépens d’appel.

Mme [R] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer à l’occasion de cette procédure. La société W&H France sera donc tenue de lui payer la somme complémentaire de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 al.1er 1° du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel.

La société W&H France est déboutée de ses demandes au titre des frais et dépens.

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions concernant les frais et dépens de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort ;

Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l’obligation de reclassement et ayant condamné la société W&H France au remboursement des indemnités chômage ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Déboute Mme [N] [R] de ses demandes de préavis, de congés payés sur préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dit n’y avoir lieu à condamnation de la société W&H France au remboursement d’indemnités chômage à Pôle emploi ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société W&H France à payer à Mme [N] [R] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Condamne la société W&H France aux entiers dépens d’appel ;

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM'', présidente, et C. DELVER, greffière de chambre.

LA GREFFI’RE LA PR''SIDENTE

C. DELVER S. BLUM''

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