02/12/2025

ARRÊT N° 25/387

N° RG 24/01599 – N° Portalis DBVI-V-B7I-QGSK

FB/CI

Décision déférée du 25 Mars 2024 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F21/01821)

[O] [T]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à M^e Véronique BROOM

M^e Laure LAGORCE-BILLIAUD de la SELARL LAGORCE & BILLIAUD AVOCATS

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DEUX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANTE

S.A.R.L. [5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Véronique BROOM, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

Monsieur [L] [E]

[Adresse 1]

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représenté par M^e Laure LAGORCE-BILLIAUD de la SELARL LAGORCE & BILLIAUD AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Octobre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F. BRU, présidente, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F. BRU, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : C. IZARD

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. BRU, présidente, et par C. IZARD, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [E] a été embauché dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er décembre 2017 en qualité de responsable d’exploitation par la SARL [5], exerçant sous le nom commercial « Bonbonne » (cave- épicerie fine et restaurant) et dirigée par M. [N]. Le contrat de travail prévoyait un horaire hebdomadaire de 39 heures, avec majoration de 10 % de la 36ème heure à la 39ème heure.

M. [E] était également associé à hauteur de 25% au sein de la SARL [5].

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants. La société emploie moins de 11 salariés.

Les relations se dégradant entre M. [E] et M. [N], ce dernier adressait un mail à M. [E] le 21 juillet 2021 pour lui proposer une rupture conventionnelle et le rachat de ses parts.

Par courriel en date du 28 octobre 2021, M. [E] a communiqué à son employeur un tableau au sujet des heures supplémentaires .

Le 30 décembre 2021, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail .

Le 3 janvier 2022, la société a convoqué M. [E] à un entretien préalable fixé le 12 janvier 2022.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 31 janvier 2022, M. [E] a été licencié pour insuffisance professionnelle.

M. [E] a contesté également devant le conseil de prud’hommes son licenciement et sollicité le paiement de dommages et intérêts.

Par jugement en date du 25 mars 2024, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

Dit que des heures supplémentaires ont été effectuées.

Dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Dit que le travail dissimulé n’est pas caractérisé

Dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence,

— condamné la société [5] prise en la personne de son représentant légal, à régler à M. [E] les sommes suivantes :

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  25 000 euros au titre des heures supplémentaires et 2 500 euros au titre des 10 % de congés payés sur ces heures supplémentaires

— ordonné dans la limite de six mois, le remboursement par l’employeur des indemnités chômage versées au salarié et dit que copie du présent jugement sera adressé par le greffe aux organismes compétents.

— rappelé que la présente décision est exécutoire à titre provisoire en ce qu’elle ordonne le paiement des sommes et rémunérations prévues à l’article R1454-14 2° du code du travail et fixe la moyenne des 3 derniers salaires à la somme de 4009,90 euros.

— rappelé que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la convocation devant le conseil et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement

— condamné la société [5], prise en la personne de son représentant légal es-qualités, à régler à M. [E] la somme de 1 500 €, au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté les parties du surplus de leurs demandes

— mis les dépens à charge de la société [5], prise en la personne de son représentant légal es-qualités

— dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la partie défenderesse.

La société [5] a interjeté appel de ce jugement le 7 mai 2024, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique en date du 19 septembre 2025 auxquelles il est fait expressément référence, la société [5] demande à la cour de :

Réformant le jugement entrepris :

— débouter M. [E] de l’intégralité de ses demandes de rappel de rémunération et indemnitaires

— juger que M. [E] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires qui ne lui aient pas été rémunérées

— juger n’y a avoir lieu au versement de dommages intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail pas plus qu’au versement d’une contrepartie obligatoire en repos

— juger que le licenciement de M. [E] n’est pas nul

— juger que le licenciement de M. [E] repose sur une cause réelle et sérieuse

— juger n’y avoir lieu à rembourser quelque somme que ce soit à [9]

Confirmant le jugement déféré :

— juger prescrite la demande de rappel de salaire antérieure au 12 décembre 2018

— débouter M. [E] de sa demande de dommages intérêts au titre du travail dissimulé

— débouter M. [E] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

— condamner M. [E] à la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique en date du 11 février 2025 auxquelles il est fait expressément référence, M. [E], qui a fait appel incident, demande à la cour de :

Sur la résiliation judiciaire à titre principal :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en ce qu’il déboute M. [E] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Et statuant à nouveau

— à titre principal : juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée et qu’elle produit les effets d’un licenciement nul ; en conséquence condamner la société [5] au paiement de la somme de 48.108 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul

— à titre subsidiaire : juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée et qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— en conséquence condamner la société [5] au paiement de la somme de 20.045 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle à titre subsidiaire

— à titre principal :

— juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [E] est injustifié et est nul car intervenu en violation d’une liberté fondamentale

— en conséquence condamner la société [5] au paiement de la somme de 48.108 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul

— à titre subsidiaire :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en ce qu’il juge que le licenciement de M. [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en ce qu’il condamne la société [5] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse

Et, statuant à nouveau

— condamner la société [5] au paiement de la somme de 20.045 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur les demandes en tout état de cause

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en ce qu’il condamne la société [5] à verser à M. [E] la somme de 25.000 euros bruts outre 2.500 euros de congés payés y afférent.

Et, statuant à nouveau

— condamner la société [5] au paiement de la somme de 25.341,50 euros bruts au titre du rappel des heures supplémentaires, en outre la somme de 2.534,15 euros bruts au titre des congés payés y afférent, soit un total de 25.936,65 euros.

— condamner la société [5] au paiement de la somme de 24.059,98 euros au titre du travail dissimulé.

— condamner la société [5] au paiement de la somme de 15.000 euros au titre du préjudice né du dépassement des durées maximales de travail.

— condamner la société [5] au paiement de la somme de 2.662,18 euros au titre de l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos, en outre la somme de 266,22 euros bruts au titre des congés payés y afférent, soit un total de 2.928,39 euros bruts

— débouter la société [5] de l’entièreté de ses demandes

— condamner la société [5] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 23 septembre 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, la juridiction évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au préalable, la cour rappelle que le contrat de travail de M.[E] prévoit un horaire hebdomadaire de 39 heures effectuées selon le planning de la société, avec majoration de 10% de la 36 ème heure à la 39 ème heure et stipule que M.[E] s’engage à se conformer aux directives et instructions émanant de son employeur, notamment en ce qui concerne l’horaire de travail.

M. [E] soutient qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui n’ont pas été réglées par l’employeur.

Il indique qu’il était tenu d’être présent aux horaires d’ouverture de la boutique de 9h à 19h du mardi au samedi, ainsi que les dimanches de 9h à 13h une semaine sur deux , soit une amplitude horaire moyenne de 51 heures de travail par semaine a minima (Cf pièce horaires d’ouverture de la boutique) . Il ajoute qu’il devait également assurer des soirées dégustations et d’autres ouvertures exceptionnelles.Il affirme avoir demandé à bénéficier de ses repos compensateurs à compter du mois de juin 2018, ce à quoi l’employeur lui a répondu qu’en tant que « boss », il ne devait pas compter ses heures et adopter un esprit plus entrepreneurial (Cf mail du 28 juin 2018). Il produit également un mail du 3 janvier 2019 adressé à M. [N] dans lequel il retraçait les heures supplémentaires réalisées les dimanches et les soirs de juin à septembre 2018. Il indique que s’il a été placé au chômage partiel de janvier 2021 à mai 2021 pendant la période du covid, il a continué à travailler pour la société.Il objecte que des heures supplémentaires n’ont été rémunérées qu’à compter du mois de juin 2021 (sauf à de très rares exceptions), car il avait dorénavant la possibilité de déclarer lui-même ses heures de travail à la personne en charge de la paie. Il produit des échanges de mail avec son employeur en date des 27 et 28 octobre 2021 dans lesquels il rappelait le fonctionnement de la boutique et sollicitait de nouveau le paiement d’ heures supplémentaires. Il produit également une facture pour établir que l’employeur a mis à disposition des salariés du groupe sur la boutique pour réaliser à sa place près de 40 heures pour le mois de novembre 2021.

M. [E] produit des décomptes année par année, mois par mois et semaine par semaine qui se décomposent comme suit:

— décembre 2018 : 8h au taux 1 (majoré à 20% de la 40ème à la 42ème heure), 1h au taux 2 (majoré de 25% pour la 43ème heure), 5,9 heures au taux 3 (majoré de 50% au-delà de la 44ème heure) soit un total de 14,9 heures et un montant de 259,25 euros  ;

— année 2019 : 333,42h au taux 1, 36,33h au taux 2, 358h au taux 3 soit un total de 727,75 heures et un montant de 13.126,42 euros,

— année 2020 : 230,38h au taux 1, 23,98h au taux 2, 132,43h au taux 3, soit un total de 386,8h et un montant de 7.748,07 euros,

— année 2021 : 141,68h au taux 1, 11,7h au taux 2, 42,4h au taux 3 soit un total de 195,78h et un montant de 4.207,75 euros

soit un total de 1325,23 heures et un montant de 25 341,50 euros.

La cour considère que le salarié a produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

L’employeur conteste la réalisation d’heures supplémentaires et indique que M. [E] avait en charge la gestion et le fonctionnement de l’établissement [7] et donc l’établissement des plannings et la répartition des heures de travail entre lui et le chef cuisinier.

Il fait valoir que :

— M. [E] disposait d’une certaine autonomie et déterminait lui-même les horaires d’ouverture et de fermeture de l’établissement

— le salarié avait évoqué en janvier 2019 la réalisation d’heures supplémentaires au cours de l’année 2018, lesquelles tombent sous le coup de la prescription ;

— En 2019 , M. [E], qui a communiqué des feuilles d’état préparatoire pour les mois de février, mars, juin, juillet, août, septembre et décembre 2019, a signalé des heures supplémentaires, lesquelles ont été réglées en juin et juillet 2019 ;

— En 2020-2021, M. [E], qui a été en période d’activités partielles du 16 mars 2020 au 24 mai 2020 puis du 2 novembre 2020 au 30 mai 2021, lui a adressé un récapitulatif des horaires et des jours d’ouvertures de la boutique, ainsi que des feuilles de décompte journalier de la durée de travail servant à l’établissement des salaires.L’employeur produit de nombreux échanges de mail dans lesquels M. [E] lui adressait les plannings en fin de mois avec les heures réalisées (Cf novembre et décembre 2020 -de janvier à août 2021).Il indique qu’à aucun moment, ces tableaux n’ont fait apparaître des heures supplémentaires ;

— M. [E] n’a évoqué le sujet des heures supplémentaires qu’à partir du moment où des difficultés sont intervenues avec l’employeur à l’été 2021 ;

— Dès l’été 2021, alors que M. [E] sollicitait le paiement d’heures supplémentaires, l’employeur indique avoir effectué un contrôle plus sévère de la durée du travail du salarié et lui a demandé de cesser de réaliser des heures supplémentaires alors que les chiffres et la fréquentation du commerce ne le justifiaient pas.

La cour rappelle que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur , soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Par ailleurs, quel que soit le moyen retenu par l’employeur pour réaliser le décompte des heures de travail effectuées par le salarié, ce moyen pouvant être le décompte effectué par le salarié lui même, l’employeur est seul responsable du système mis en place pour le contrôle des horaires de travail.

Sur ce,

En application de l’article L 3245-1 du code du travail, la demande portant sur la période antérieure au 30 décembre 2018 est prescrite compte tenu de la date de saisine du conseil des prud’hommes le 30 décembre 2021.

Concernant les demandes relatives à la période du 1er janvier 2019 au 24 décembre 2021, l’employeur ne justifie pas avoir fourni à M. [E] des outils permettant de contrôler le nombre de jours travaillés et non travaillés ; il affirme qu’il lui avait délégué en totalité la gestion des horaires de travail sans le moindre contrôle effectué. Si M. [E], qui n’avait pas le statut de cadre dirigeant, avait une certaine indépendance dans la gestion de son emploi du temps, il ne s’en déduit cependant pas qu’il pouvait faire son emploi du temps de façon largement autonome sans en avoir à rendre compte à son employeur , lequel était tenu dans tous les cas de contrôler la durée de travail dans le cadre de l’obligation de sécurité pesant sur lui.

De la confrontation des éléments produits, la cour retiendra un rappel d’heures supplémentaires.

Il demeure que M. [E] qui prétend avoir effectué des heures supplémentaires de l’ordre en moyenne de 9,93 heures supplémentaires par semaine a minima, ne peut pas réclamer des rappels de salaire sur cette base alors que le total des horaires d’ouverture de la boutique dans la semaine était de 42 heures, selon la pièce qu’il a lui-même produite, et non de 49 heures comme il le stipule dans son mail du 28 octobre 2021.

La cour dispose des éléments lui permettant d’évaluer les heures supplémentaires à 141 heures par an et de chiffrer les heures supplémentaires à la somme de 7723,98 € bruts outre 772,39 € bruts au titre des congés payés afférents, après déduction des périodes de congés payés et RTT, des heures supplémentaires contractuelles déjà payées ( de 36 à 39 heures) et en ayant pris en compte un taux horaire de rémunération de 13,36 euros en 2019, 15,34 euros en 2020 et 16,95 euros en 2021, ainsi qu’une majoration de 20%.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

Sur le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires et le repos compensateur

Aux termes de l’ article L 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

En l’espèce, la convention collective applicable limite à 360 heures le contingent des heures supplémentaires.

M. [E], qui fait application de la convention collective, soutient qu’il a dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires, entraînant une contrepartie en repos obligatoire dont il n’a pas bénéficié. En lien avec son décompte relatif aux heures supplémentaires, il soutient que le dépassement est de 367,75 heures sur l’année 2019 (ce qui aurait dû entraîner 183,88 heures de repos obligatoire), de 26,8 heures sur l’année 2020 de sorte que sa contrepartie en repos obligatoire aurait dû être de 13,4 heures. Il sollicite à ce titre la condamnation de l’employeur au paiement de la somme de 2.662,18 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 266,22 euros au titre des congés payés y afférents.

L’employeur demande à ce que la demande de M. [E] soit rejetée en l’absence d’heures supplémentaires.

Au vu du nombre d’heures supplémentaires retenues au titre des années 2019, 2020 et 2021 M. [E] n’a pas dépassé le contingent annuel des 360 heures et sera débouté de sa demande, par ajout au jugement déféré.

Sur le dépassement de la durée maximale de travail

Il convient de rappeler que le contrôle de la durée de travail, prévu à l’article L 3171-1 du code du travail, poursuit deux objectifs: l’établissement des heures de travail dont le salarié doit être payé et la prévention des durées excessives de travail (respect des temps de pause, respect des temps de repos, respect des durées maximales de travail quotidien ou hebdomadaire).

Selon l’article L 3132-1 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l’article L 3121-19, lequel dispose qu’une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif, en cas d’activité accrue ou pour des motifs liés à l’organisation de l’entreprise, à condition que ce dépassement n’ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures.

L’article L3121-20 dispose qu’au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

M. [E] rappelle que la convention collective applicable prévoit le concernant une durée maximale journalière de 11h30, une durée maximale hebdomadaire absolue de 48 heures et une obligation de repos quotidien de 11 heures.

Il soutient que les heures supplémentaires réclamées ont nécessairement donné lieu à des dépassements réguliers des limites maximales de durée de travail. Il fait état dans les pièces produites à la fois du temps de repos quotidien non respecté, du temps de repos hebdomadaire non respecté et du temps de pause non respecté. Il soutient avoir été amené à dépasser la durée maximale de travail quotidienne à 50 reprises en 2019, 14 reprises en 2020 et 13 reprises en 2021. Il ajoute que la durée maximale hebdomadaire absolue (52 heures) a été dépassée sur une semaine en 2018, 30 semaines en 2019, 9 semaines en 2020, 6 semaines en 2021, et que la durée maximale hebdomadaire relative (48 heures) a été dépassée à 1 reprise en 2018, 32 reprises en 2019 et 2 reprises en 2020. M. [E] produit un tableau récapitulatif pour les années 2018 à 2021, retraçant le nombre de dépassements pendant lesquelles les temps de repos quotidien et hebdomadaires n’ont pas été respectés ainsi que le récapitulatif des heures de compensation et des temps de pause non respectés.

Il soutient que ce dépassement a eu des répercussions importantes sur sa vie personnelle et familiale pendant quatre ans et sollicite la somme de 15 000 euros au titre du préjudice né du dépassement des maximales de travail.

L’employeur demande à ce que la demande de M. [E] soit rejetée en l’absence d’heures supplémentaires.

Il convient de rappeler que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation.

En l’espèce, tenant compte des heures supplémentaires retenues et des durées excessives de travail que cela a entraînées, il convient d’allouer à M. [E] la somme de 3000 euros au titre du préjudice, par ajout au jugement de première instance.

Sur le travail dissimulé

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

M. [E] réclame une indemnité pour travail dissimulé au titre de l’article L.8223-1 du code du travail, d’un montant de 24 059,98 euros.

La cour ayant retenu des heures supplémentaires non rémunérées , la minoration horaire est établie et seule fait débat la question de son caractère intentionnel.

M. [E] soutient que l’employeur s’est rendu coupable de fraude à l’activité partielle et donc de travail dissimulé en lui demandant de déclarer des horaires de travail inférieurs à ceux qu’il effectuait pendant la période de chômage partiel dans le seul but de percevoir davantage les aides de l’Etat. Il se base pour cela sur le bulletin de paie d’avril 2020, estimant avoir travaillé 58,45 heures au lieu de 34 heures déclarées, sur celui de mai 2020 qui fait apparaître une indemnité compensatrice de nourriture à 36 reprises, sur un mail de M. [N] du 22 mai 2021 qui indique les conditions d’octroi des aides selon le chiffre d’affaires réalisé.

Il fait également valoir que la volonté de dissimulation de l’employeur est démontrée pour les heures supplémentaires en ce qu’il avait connaissance des heures supplémentaires effectuées par M. [E] et qu’il a proposé le versement d’une prime de 100 euros en compensation de ces heures supplémentaires .Il produit un mail de la comptable en date du 30 juin 2021.

L’employeur conteste l’existence d’une intention frauduleuse, dans la mesure où le salarié a déclaré lui-même son temps de travail.

La cour relève qu’il ne ressort pas des pièces produites que l’employeur a demandé à son salarié de déclarer de faux horaires de travail afin de bénéficier de l’octroi de l’aide de l’État par rapport au temps partiel en période de crise sanitaire.

Le mail qu’il produit concernant l’activité en avril 2021 démontre que durant ce mois, la boutique était ouverte de 9h30 à 12h30 du mardi au dimanche et que M. [E] a travaillé 13 jours de 9h30 à 12h30 , soit au maximum 39 heures mais en deçà de 58,45 heures. S’agissant de l’ajout de 36 indemnités compensatrices de nourriture sur le bulletin du mois de mai 2020, ce dernier fait également apparaître la soustraction de 19 repas pris durant la même période.

Concernant les heures supplémentaires, le fait que l’employeur sache qu’il pouvait travailler plus de 35 heures hebdomadaires ne constitue pas en soi la preuve de son intention de dissimulation, dés lors que M. [E] était déjà tenu à 4 heures supplémentaires contractuelles hebdomadaires qui étaient réglées, et qu’incontestablement il bénéficiait d’une autonomie dans son organisation et son emploi du temps. Par ailleurs, la seule mention d’une prime de 100 euros dans un mail de la comptable du 30 juin 2021 ne saurait non seulement établir l’objet même de cette prime mais encore caractériser l’intention de la société de dissimuler le paiement des heures supplémentaires sous forme de cette prime unique.

L’ensemble des éléments produits ne démontrent donc pas l’intention de dissimulation de la société [5].

Le salarié sera débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, par confirmation du jugement de première instance.

Sur la rupture du contrat de travail

M. [E] soutient à titre liminaire que la cour doit statuer en premier lieu sur la demande de résiliation judiciaire, et de statuer en second lieu, si cette demande devait être rejetée, sur le licenciement.

Sur la demande de résiliation judiciaire devant produire les effets d’un licenciement

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à l’employeur, tout en restant à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La résiliation judiciaire peut être prononcée à la demande du salarié qui établit que l’employeur a commis un manquement grave à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; elle produit alors les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse selon la nature des manquements. Elle prend effet au jour où le juge la prononce si le contrat de travail n’a pas été rompu antérieurement, ou, en cas de licenciement, au jour du licenciement.

M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail le 30 décembre 2021, avant d’être licencié pour insuffisance professionnelle le 31 janvier 2022. La cour doit donc effectivement statuer en premier lieu sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

A titre principal, M. [E] invoque au soutien de sa demande de résiliation judiciaire le harcèlement moral dont il dit avoir fait l’objet en raison du non paiement des heures supplémentaires et de la surcharge de travail qui lui a été imposée . A titre subsidiaire, il sollicite que la résiliation judiciaire du contrat de travail produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

S’agissant du harcèlement moral,

Il résulte des dispositions de l’article L. 1152-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Par application des dispositions de l’article L. 1154-1 du même code lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce,M. [E] soutient qu’il a été soumis à une surcharge importante de travail, caractérisant un harcèlement moral. Il convient de relever qu’il ne formule aucune demande indemnitaire spécifique au titre du harcèlement invoqué mais demande que la résiliation judiciaire produise les effets d’un licenciement nul.

Si le fait de la surcharge de travail est objectivement établi par l’existence d’heures supplémentaires que la cour a retenues pour un montant de 7723,98 € bruts sur une période de trois ans et pourrait donc laisser présumer l’existence d’un harcèlement, l’employeur, qui conteste la réalité de ces heures supplémentaires, répond que M. [E] a réclamé pour la première fois un paiement d’heures supplémentaires en janvier 2019 puis au cours de l’été 2021, de sorte qu’il ne peut être argué ni d’un manquement suffisamment grave pour rendre impossible le maintien du contrat de travail ni d’un quelconque harcèlement à ce titre .

Sur ce, il vient d’être jugé que l’employeur était redevable du paiement d’heures supplémentaires pour un montant de 7723,98 € bruts sur une période de trois ans ; de plus, ce manquement n’était pas régularisé au jour du licenciement. La réalisation d’heures supplémentaires impayées constitue, à elle seule, un manquement suffisamment grave de l’employeur à son obligation première de régler les salaires, empêchant ainsi la poursuite du contrat de travail .

Il convient, en conséquence, de faire droit à la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, laquelle en revanche produit, au titre de ce manquement, non pas les effets d’un licenciement nul, le harcèlement moral n’étant pas établi par le non paiement des heures supplémentaires, mais les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il y a donc lieu de rejeter la demande principale du salarié tendant à faire produire à la résiliation sollicitée de son contrat de travail les effets d’un licenciement nul.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, au jour du licenciement.

Sur les conséquences de la résiliation produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En vertu de l’article L 1235-3 du code du travail, modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017, le salarié a droit à une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. L’article L 1235-3-2 ajoute que, lorsque la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l’employeur, le montant de l’indemnité est déterminé selon les règles de l’article L 1235-3.

Selon le tableau, pour un salarié ayant 4 ans et deux mois d’ancienneté au jour du prononcé de la résiliation judiciaire, dans une entreprise comprenant moins de 11 salariés, l’ indemnité minimale est de un mois. Le plafond est de 5 mois.

M. [E] était âgé de 52 ans au moment du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail. Il est établi que son salaire moyen de référence est de 4009,90 euros, ce montant n’étant pas contesté par l’employeur. Il lui sera alloué des dommages et intérêts de 8 000 €.

Sur le remboursement à [8] :

En application de l’article L 1235-4, dans le cas prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

L’employeur s’oppose au remboursement des indemnités de chômage, dans la mesure où la société emploierait un effectif inférieur à 11 salariés.

L’article L 1235-5 du code du travail prévoit que les dispositions de l’article susvisé ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

Par application de cet article , il convient d’infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné la SAS [5] à rembourser dans la limite de six mois les indemnités chômage versées au salarié .

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

L’employeur qui perd en partie au principal supportera les dépens d’appel, ainsi que ses frais irrépétibles et ceux exposés par le salarié en appel à hauteur de 2000 €.

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse en date du 25 mars 2024, sauf en ce qu’il a condamné la SARL [5] aux dépens et au paiement de la somme de 1500 euros à M. [L] [E] au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail du contrat de travail aux torts de l’employeur, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 31 janvier 2022

Condamne la SARL [5] à payer à M. [L] [E] les sommes suivantes :

—  7723,98 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre congés payés de 772,39 € bruts,

—  3000 euros de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail

—  8000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel

Dit que la SARL [5] n’est pas tenue de procéder au remboursement des indemnités chômage versées au salarié

Rejette toute autre demande

Condamne la SARL [5] aux dépens d’appel

Le présent arrêt a été signé par F. BRU, présidente, et par C. IZARD, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C. IZARD F. BRU