COUR D’APPEL DE VERSAILLES ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 13 DECEMBRE 2011

12^e chambre R.G. N° 10/05084

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Mars 2006 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE N° Chambre : 1 N° Secti on : N° RG : 04/11195

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSES devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 7 juillet 2009 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de VERSAILLES 12^emeB le 6 septembre 2007

S.A.S. ASTRAZENECA ayant son siège 1 Place Renault 92500 RUEIL MALMAISON agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège concluant par M^e Jean-michel T – avoués N° du dossi er 19748 plaidant par M^e Serge B (avocat au barreau de PARIS)

Sté de droit suédois ASTRAZENECA AKTIEBOLAG ayant son siège Vastra Malarehammen 9 S 151 85 SODERTALJE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège concluant par M^e Jean-michel T – avoués N° du dossi er 19748 plaidant par M^e Serge B (avocat au barreau de PARIS)

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI S.A.S. SANDOZ ayant son siège […] 92300 LEVALLOIS PERRET agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège concluant par M^e Claire R – avoués N° du dossier 20 10442 plaidant par M^e Jacques A et M^e Elisabeth B (avocat au barreau de PARIS)

Composition de la cour : En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 Novembre 2011 les avocats des parties ne

s’y étant pas opposés, devant M^me Dominique ROSENTHAL, Présidente et Madame Marie-Hélène POINSEAUX, conseiller, chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M^me Dominique ROSENTHAL, Président, Madame Marion BRYLINSKI, conseiller, M^me Marie-Hélène POINSEAUX, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre G

Vu la communication de l’affaire au ministère public en date du 15 septembre 2011 ;

Vu le jugement rendu le 9 mars 2006, par le tribunal de grande instance de Nanterre qui a : * condamné la société Sandoz à payer à la société Astrazeneca Sas la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour acte de concurrence déloyale résultant d’une publicité comparative illicite, * condamné la société Sandoz à payer à la société Astrazeneca Aktiebolag la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour contrefaçon de marque, * rejeté les demandes reconventionnelles de la société Sandoz, * condamné la société Sandoz à payer à la société Astrazeneca Sas et à la société Astrazeneca Aktiebolag chacune la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens;

Vu l’arrêt rendu le 6 septembre 2007, par la cour d’appel de Versailles, qui confirmant le jugement entrepris en ses dispositions concernant les actes de contrefaçon et de concurrence déloyale commis par la société Sandoz, l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, a statué à nouveau des autres chefs et : * condamné la société Sandoz à verser à la société Astrazeneca Aktiebolag la somme de 100.000 euros à titre de l’indemnisation de son préjudice né de la contrefaçon de la marque Mopral entre le 16 avril et le 14 mai 2004, * condamné la société Sandoz à régler à la société Astrazeneca Sas une indemnité de 300.000 euros en réparation de son préjudice résultant des actes de concurrence déloyale, * déclaré inopérant dans le présent litige, le moyen de la société Sandoz tendant à voir reconnaître explicitement que le fait générateur du dommage invoqué est directement lié à la faute de la société Astrazeneca Sas, *donné acte à la société Sandoz de ce qu’elle se réserve le droit d’agir en justice aux fins de tirer toutes conséquences de l’inscription prétendument tardive de l’Oméprazole GNR 20 mg au répertoire des groupes génériques, * débouté les sociétés intimées de leur demande de publication de la décision dans trois journaux professionnels, * condamné la société Sandoz à verser à la société Astrazeneca Sas et la société Astrazeneca Aktiebolag, prises ensemble, la somme complémentaire de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel ;

Vu l’arrêt du 7 juillet 2009, par lequel la Cour de cassation, sur le pourvoi formé par la société Sandoz, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles, remis la cause et les parties en l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles autrement composée ;

Vu la déclaration des sociétés Astrazeneca Sas et Astrazeneca Aktiebolag, en date du 1^er juillet 2000, saisissant la juridiction de renvoi ;

Vu les dernières écritures en date du 20 octobre 2011, par lesquelles la société Astrazeneca Sas et la société Astrazeneca Aktiebolag demandent à la cour de : * confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Sandoz pour contrefaçon de la marque Mopral et pour concurrence déloyale et en ce qu’il a condamné la société Sandoz au paiement de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

* l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :

— condamner la société Sandoz à payer à la société Astrazeneca Ab la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant des actes de contrefaçon de la marque Mopral,

— dire que la société Sandoz a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Astrazeneca Sas en diffusant des publicités de nature à induire en erreur pour sa spécialité Oméprazole GNR 20 et en commercialisant celle-ci dans un conditionnement faisant apparaître les mots : ce médicament générique remplace et qui vous a été prescrit par votre médecin, avant l’inscription de ladite spécialité au répertoire des groupes génériques de l’Afssaps,

— condamner la société Sandoz à payer à la société Astrazeneca Sas la somme de 300.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant de ces actes de concurrence déloyale,

— ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans trois journaux professionnels de leur choix aux frais de la société Sandoz, dans la limite de la somme globale de 20.000 euros à titre de supplément de dommages et intérêts,

— condamner la société Sandoz à verser à chacune d’elles, la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Vu les dernières écritures en date du 19 octobre 2011, aux termes desquelles la société Sandoz prie la cour de:

* au visa de l’article 1382 du code civil, dire que la cause des faits reprochés du 16 avril au 12 mai 2004, dus à la non inscription de l’Oméprazole au répertoire est due à la faute des sociétés Astrazeneca Sas et Astrazeneca Ab et en conséquence, les débouter de leurs demandes du fait de prétendus actes de concurrence déloyale et de contrefaçon,

* constater que les publicités et conditionnements sont licites,

* constater que les actes reprochés ne constituent pas des actes de concurrence déloyale,

en conséquence: * confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

- débouté les sociétés Astrazeneca Sas et Astrazeneca Ab de leurs demandes sur le fondement de la publicité trompeuse ou susceptible d’induire en erreur,
- débouté ces sociétés de leurs demandes sur le fondement de l’article L.716-10 du code de la propriété intellectuelle,
- jugé qu’en matière de médicament, la présentation et le conditionnement sont des éléments importants et qu’en raison des circonstances propres aux produits en cause, il y a lieu d’admettre que le conditionnement et la présentation sont des caractéristiques essentielles pouvant faire l’objet d’une comparaison,

* infirmer le jugement en ce qu’il a :

- jugé que les publicités comparatives étaient illicites au regard de l’article L.121-8 du code de la consommation et l’a condamnée de ce fait,
- jugé qu’au regard de l’article L.713-6 du code de la propriété intellectuelle, la référence au Mopral n’était justifiée qu’autant que la faculté de distribution était ouverte au pharmacien et que à la date de parution des publicités de la société Sandoz, l’Oméprazole ne pouvait être délivré en lieu et place du Mopral et l’a condamnée de ce fait pour contrefaçon sur le fondement de l’article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle,

* débouter les sociétés Astrazeneca Sas et Astrazeneca Ab de leurs demandes,

* lui donner acte de ce qu’elle se réserve le droit d’agir en justice à l’encontre des sociétés Astrazeneca Sas et Astrazeneca Ab afin notamment de demander des dommages et intérêts pour la réparation du préjudice subi du fait de la non inscription de son produit Oméprazole GNR au répertoire dès le 16 avril 2004, en raison des agissements fautifs de ces sociétés,

* condamner les sociétés Astrazeneca Sas et Astrazeneca Ab au paiement de la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

SUR CE, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu’il suffit de rappeler que : * la société Astrazeneca Sas commercialise en France une spécialité pharmaceutique pour le traitement des maladies gastro-intestinales à base d’Oméprazole, sous la marque Mopral, dans le cadre d’une autorisation de mise sur le marché délivrée le 15 avril 1987,

* la société suédoise Astrazeneca Aktiebolag, ci-après Astrazeneca Ab, est titulaire de la marque MOPRAL n°1329538, déposée le 9 octobre 1985, dûment renouvelée et dont la société Astrazeneca Sas est licenciée,

* le Mopral était couvert par un brevet, protégeant la molécule d’Oméprazole, qui a expiré le 15 avril 2004,

* le 12 novembre 2003, la société Gnr Pharma, devenue Sandoz, a obtenu une AMM relative à la spécialité pharmaceutique dénommée Oméprazole GNR 20 mg, gélules gastro-résistances, pour 8 présentations de cette spécialité,

* l’AMM mentionne en son article 7 que cette spécialité est un générique de Mopral 20 mg, micro-granules gastro-résistantes en gélules,

* par courrier du 13 janvier 2004, la société Gnr Pharma a notifié à l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé la mise sur le marché future de sa spécialité Oméprazole GNR 20 mg,

* ce courrier a été confirmé par un courrier ultérieur du 14 avril 2004, mentionnant la date du 16 avril 2004 comme date de commercialisation,

* le 6 février 2004, les sociétés Astrazeneca Ab et Ethypharm, fabricant du générique de la société Sandoz, ont signé un contrat de licence sur les brevets de l’Oméprazole, la société Sandoz, anciennement Gnr Pharma étant citée en annexe parmi d’autres laboratoires de génériques autorisés à commercialiser l’Oméprazole à compter du 15 avril 2004,

* le 16 avril 2004, l’Afssaps a écrit à la société Astrazeneca Ab pour lui indiquer qu’elle envisageait d’inscrire au répertoire plusieurs génériques du Mopral et pour que celle-ci indique, dans les plus brefs délais, si la spécialité Mopral est protégée par un titre industrielle ou si celui-ci a été concédé ou a fait l’objet d’un accord d’exploitation au profit d’un tiers,

* par courrier du 20 avril 2004, la société Astrazeneca Ab a confirmé que cette spécialité était encore protégée par plusieurs titres de propriété industrielle,

* l’Omeprazole GNR 20 mg n’a été inscrit par l’Afssaps au répertoire des groupes génériques que le 8 mai 2004, inscription publiée au journal officiel le 12 mai 2004, laquelle autorise les pharmaciens à exercer une faculté de substitution entre le médicament princeps et le générique,

* la société Sandoz a entrepris la commercialisation de ce produit à compter du 16 avril 2004, compte tenu de l’expiration du brevet, dans un emballage portant la mention 'ce médicament remplace’ avec un cadre rectangulaire permettant au pharmacien d’indiquer le nom du médicament de référence ainsi la mention 'qui vous a été prescrit par votre médecin,

* cette société avait également préparé des publicités destinées aux professionnels de la santé,

* le 14 avril 2004, la société Astrazeneca Sas a adressé à la société Gnr Pharma (Sandoz) un courrier l’avisant qu’il avait été porté à sa connaissance qu’elle s’apprêtait à commercialiser un produit générique de la spécialité Mopral® et que les

produits génériques ne pouvaient être substitués aux produits princeps que pour autant qu’ils soient inscrits à un même groupe générique,

* c’est dans ces circonstances, que le même jour, et constatant que l’Afssaps n’avait pas encore inscrit l’Oméprazole au répertoire, la société Sandoz a préparé un mailing qui a été adressé aux pharmaciens d’officines ayant reçu le produit, leur rappelant les dispositions légales et les invitant à ne pas utiliser la mention figurant sur l’emballage jusqu’à la date de publication au journal officiel de l’inscription au répertoire,

* le 26 avril 2004, la société Astrazeneca Sas a assigné la société Sandoz en référé devant le président du tribunal de commerce de Nanterre,

* par ordonnance du 13 mai 2004, le juge des référés a rejeté les prétentions de la société Astrazeneca Sas en retenant que la société Sandoz avait adressé un mailing à ses clients pharmaciens pour s’assurer que la mention contestée ne soit pas utilisée avant l’inscription au répertoire et que la société Astrazeneca Sas ne justifiait pas d’un préjudice certain, chiffré et direct,

* la cour d’appel de Versailles a confirmé cette ordonnance par arrêt du 23 juin 2004, en relevant notamment qu’il n’y avait plus lieu à référé dès lors qu’à la date du prononcé de l’arrêt était intervenue l’inscription au répertoire,

* c’est dans ce contexte, que le 18 août 2004, la société Astrazeneca Sas a assigné la société Sandoz en concurrence déloyale devant le tribunal de grande instance de Nanterre du fait de la diffusion entre le 15 avril et le 13 mai 2004, de publicités de nature à induire en erreur et de publicités comparatives illicites tendant à faire croire aux pharmaciens que la spécialité générique Oméprazole GNR 20 mg était substituable au princeps Mopral;

* la société Astrazeneca AB, titulaire de la marque Mopral, est intervenue volontairement à l’instance en contrefaçon de marque;

Sur la contrefaçon de marque:

Considérant qu’au regard de la décision de la Cour de cassation du 7 juillet 2009, qui, au visa des articles L.121-8 du code de la consommation et L.5121-1 5° du code de la santé publique, a considéré qu’en présentant la spécialité Oméprazole GNR 20 mg comme le générique du Mopral 20 mg, la société Sandoz a informé le public que cette spécialité avait la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique que la spécialité de référence et que sa bioéquivalence avec cette spécialité était démontrée, ce dont il résultait qu’elle procédait à une comparaison de caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits, la société Astrazeneca Aktiebolag renonce à invoquer la mention générique du Mopral 20 mg dans les publicités diffusées par la société Sandoz au titre de la contrefaçon de marque;

qu’en revanche, elle incrimine les usages de la marque Mopral autres que la mention générique du Mopral 20 mg par lesquels la société Sandoz a mis en

évidence la similarité, non pas entre son médicament et le Mopral, mais entre la forme de présentation de son générique et celle du Mopral :

- 3 présentations boîtes de 7, 14 et 28 gélules comme Mopral ® 20 mg, - Conditionnement en pilulier comme Mopral ® 20 mg, - Gélules de taille n°2 comme Mopral ® 20 mg, - Boîtes de formats similaires à Mopral ® 20 mg;

qu’elle soutient que ces usages ne relèvent pas d’une publicité comparative licite et ne sont pas conformes aux dispositions des articles L.121-8 et L.121-9 du code de la consommation;

considérant en droit, que selon les dispositions de l’article L.121-8 du code de la consommation qui transposent littéralement l’article 3 bis paragraphe 1 de la directive communautaire 97/55/CE, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si : 1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur; 2° Elle porte sur des biens ou des services réponda nt aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; 3° Elle compare objectivement une ou plusieurs cara ctéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie;

que l’article L.121-9 du même code, qui achève la transposition de cet article 3 bis, paragraphe 1, de la directive ajoute que la publicité comparative ne peut : 1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service (…); 4° Présenter des biens ou des services comme une im itation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé ;

considérant en l’espèce, que la société Sandoz fait valoir que les comparaisons effectuées permettent d’indiquer aux pharmaciens que leurs patients disposeront du même nombre de gélules de même taille que le Mopral, d’une boîte de même taille, d’un pilulier et qu’ainsi le pharmacien, au moment de la délivrance, disposera d’éléments concrets pour rassurer le patient quant à la continuité de son nouveau médicament par rapport à son traitement habituel;

qu’elle soutient que de telles comparaisons portant sur le conditionnement et la présentation du générique portent sur des caractéristiques essentielles, pertinentes et représentatives en termes de santé publique;

qu’elle relève que la commission nationale de pharmacovigilance de l’Afssaps préconise, afin d’améliorer le bon usage du médicament générique, de privilégier la substitution des médicaments génériques de composition et de présentation identiques à celles du médicament princeps et minimiser les différences entre le princeps et les génériques en ce qui concerne la dénomination, le conditionnement et les formes pharmaceutiques;

qu’elle observe que l’Afssaps poursuit encore qu’un générique peut ne pas être la copie conforme du princeps en termes de forme, couleur, taille ce qui peut être source de confusion;

qu’elle ajoute que le Leem, syndicat de l’industrie pharmaceutique, mentionne qu’il est très important de veiller à ce que le patient soit bien informé notamment pour éviter tout risque de confusion possible avec d’autres produits à la suite d’un changement de conditionnement ou de couleur;

considérant que s’il n’est pas démenti que le générique et sa spécialité de référence peuvent contenir des excipients différents, il n’en demeure pas moins que le générique est, au visa de l’article L.5121-1,5° du code de la santé publique, la spécialité qui a la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique et dont la bioéquivalence avec la spécialité de référence est démontrée par des études de biodisponibilité appropriée;

que dès lors, peu important qu’aucune comparaison ne soit faite quant à la composition, aux mérites et aux prix des produits eux-mêmes, les mentions mettant en exergue les équivalences de conditionnement et de présentation du générique constituent une publicité comparative quant aux caractéristiques des deux médicaments ;

que le premier juge a exactement retenu qu’en matière de médicament, la présentation et le conditionnement sont des éléments importants car déterminants pour le pharmacien pour fixer le nombre d’unités à remettre et pour le patient pour faciliter la prise du médicament (grosseur de la gélule);

que ces informations sur les caractéristiques des produits permettent aux pharmaciens, professionnels intermédiaires, de remplir d’autant mieux leur rôle de conseil de sa clientèle;

considérant qu’il s’ensuit que les éléments comparés mettant en exergue le conditionnement et la présentation du générique du Mopral sont des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits;

que par voie de conséquence, la société Sandoz est fondée à se prévaloir d’une publicité licite au regard de l’article L.121-8 paragraphe 3 du code de la consommation;

considérant que la société Astrazeneca Aktiebolag fait également valoir qu’en vantant l’identité entre les éléments constitutifs du conditionnement de son produit et ceux du Mopral, la société Sandoz a présenté ce produit comme une reproduction ou à tout le moins une imitation du Mopral au sens de l’article L.121-9 4° du code de la consommation ;

qu’elle ajoute que la mise en évidence de la marque Mopral dans les publicités litigieuses confirme la volonté manifeste de la société Sandoz de tirer profit de la notoriété de cette marque en violation de l’article L.121-9 1° du même code ;

mais considérant qu’aux termes de l’article L.5121-1-5 du code de la santé publique, la spécialité du générique d’une spécialité de référence est celle qui a la même composition qualitative et quantitative en principe actif, la même forme pharmaceutique et dont la bioéquivalence avec la spécialité de référence est démontrée par les études de biodisponibilité appropriées;

qu’en raison du caractère particulier du générique, la charte de la visite médicale du 22 décembre 2004, intervenue entre le Leem et le comité des produits de santé énonce que la publicité comparative ne peut présenter des médicaments comme une imitation ou une reproduction d’un autre médicament bénéficiant d’une marque sous réserve des dispositions relatives au spécialités génériques;

que le générique, copie conforme du produit original déclarée conforme par les autorités de santé lors de la délivrance de l’AMM, étant substituable au princeps et constituant son équivalent, n’imite pas le princeps;

que la disposition de l’article L.121-9 4° du code de la consommation visant la reproduction ou l’imitation devant être différenciée de la notion de bioéquivalence que caractérise le générique, doit être écartée la qualification d’imitation ou de reproduction d’un bien bénéficiant d’une marque ;

qu’il s’ensuit que les publicités litigieuses sont licites au regard dudit article ;

considérant que la mention du Mopral ne cherche pas à exploiter la notoriété de la marque éponyme mais à donner une information immédiate au public concerné, à savoir les pharmaciens et professionnels de santé, en leur indiquant que le produit est le générique de la spécialité de référence Mopral;

que dans ces conditions, la société Sandoz n’a pas tiré indûment profit de la notoriété de la marque Mopral au sens de l’article L.121-9 1° du code de la consommation;

considérant par voie de conséquence, que réformant la décision déférée, la société Astrazeneca Aktiebolag doit être déboutée de ses demandes en contrefaçon de marque ;

Sur la concurrence déloyale:

Considérant que la société Astrazeneca Sas reproche à la société Sandoz des manoeuvres constitutives de concurrence déloyale en incitant les pharmaciens à acheter l’Oméprazole GNR au moyen de brochures publicitaires et conditionnements de nature à les induire en erreur et en s’appuyant sur des publicités comparatives illicites;

mais considérant qu’il résulte de ce qui précède, dans le cadre de la contrefaçon de marque, la licéité des publicités comparatives, de sorte qu’elles ne sont pas constitutives de concurrence déloyale à l’égard de la société Astrazeneca Sas ;

que le jugement déféré, qui a condamné la société Sandoz à indemniser la société Astrazeneca Sas pour acte de concurrence déloyale résultant d’une publicité comparative illicite, sera réformé;

considérant sur le caractère trompeur de ces publicités, que la société Astrazeneca Sas soutient que s’il est vrai que la mention générique de Mopral n’était pas erronée dans la mesure où l’Oméprazole GNR 20 mg était, aux termes de son AMM, identifié comme générique du Mopral, elle était cependant de nature à induire en erreur dans la mesure où la qualification de générique suggérait que le médicament était immédiatement substituable ce qui n’était pas la cas;

qu’elle ajoute que la mention ce médicament générique '' remplace qui vous a été prescrit par votre médecin était destinée à permettre aux pharmaciens d’indiquer le nom du médicament de référence auquel il substitue le médicament générique dans l’exercice de son droit de substitution;

considérant que la société Sandoz relève que l’Oméprazole GNR 20 mg n’a pas été inscrit au répertoire dès le premier jour de sa commercialisation, le 16 avril 2004, du seul fait de la société Astrazeneca Aktiebolag qui s’est tue auprès de l’Afssaps sur l’existence d’une licence dont elle bénéficiait depuis le 6 février 2004, via la société Ethypharm, bloquant ainsi l’inscription au répertoire de ce générique;

mais considérant que même à supposer que la société Astrazeneca Aktiebolag a, par un comportement fautif, retardé l’inscription de l’Oméprazole GNR 20 mg au répertoire des groupes génériques, il appartenait cependant à la société Sandoz, d’attendre ladite inscription avant de présenter son produit comme un générique substituable;

considérant que selon l’article R.5143-8 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue du décret n°2003-548 du 19 juin 200 3, lorsque le directeur général de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé a reçu communication de la date de commercialisation d’une spécialité générique en application de l’article L.5124-5, il procède sans délai à son inscription au répertoire des groupes génériques;

que l’inscription du médicament sur le registre des génériques, si elle constitue une décision distincte de la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché du générique et si elle produit des effets propres consistant à permettre au pharmacien de substituer un générique à la spécialité de référence, se borne néanmoins à tirer les conséquences de la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché en qualité de générique ;

que le caractère générique du produit s’acquiert par l’AMM, l’inscription au répertoire permettant la substitution intervenant en second lieu;

qu’ainsi la société Sandoz était en droit de commercialiser son médicament dès le 16 avril 2004, date d’expiration du brevet, et de le présenter comme un générique du Mopral ;

qu’à cette date, les pharmaciens pouvaient délivrer le générique à l’exception du mode de la substitution;

considérant que, ainsi que l’a relevé le tribunal, la société Sandoz avait accompli toutes les démarches nécessaires afin que l’Afssaps inscrive sans délai son produit au répertoire des génériques et qu’il n’existait aucun obstacle réel s’opposant à cette demande de telle sorte qu’elle pouvait légitimement croire que son médicament pourrait être délivrée par substitution dès le 16 avril 2004;

considérant que le 16 avril 2004, la société Sandoz a adressé aux pharmaciens d’officine ayant reçu le produit Oméprazole GNR 20 mg 5.904 fax mailing, dont 4.782 ont été reçus, les avisant qu’à ce jour, l’inscription au répertoire des spécialités génériques n’avait pas eu lieu et les invitant à ne pas utiliser la mention figurant sur l’emballage du produit : ce médicament générique remplace … qui vous a été prescrit par votre médecin;

considérant que la qualification d’une publicité comme étant trompeuse suppose qu’il soit établi qu’un nombre significatif de pharmaciens, au vu de la publicité incriminée, ait décidé d’acheter la spécialité Oméprazole GNR 20 mg, dans la croyance erronée que cette spécialité était déjà inscrite au répertoire des génériques ou avait finalement renoncé à un tel achat à la lecture du fax mailing adressé par la société Sandoz à une partie des officines du territoire national;

considérant que la pièce adverse n°29 démontre que la très grande majorité des ventes a eu lieu après le 16 avril 2004, 90% des ventes étant intervenus entre le 15 et le 24 avril 2004, ce qui révèle que les génériques ont été principalement achetés par les pharmaciens après le fax mailing les prévenant en urgence de ne pas utiliser la mention litigieuse;

que cette pièce dément les affirmations de la société Astrazeneca Sas selon laquelle les médicaments auraient été commandés et livrés bien avant la réception du fax mailing;

que force est de constater que n’est pas rapportée la preuve d’un nombre significatif de pharmaciens qui auraient acheté le générique dans la croyance erronée de leur droit de substitution, alors au surplus qu’il leur était loisible, en se rendant sur le site de l’Afssaps de constater qu’à la date du 16 avril 2004, ce générique n’était pas encore inscrit au répertoire;

considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que, confirmant le jugement entrepris sur ce point, n’est pas caractérisé le caractère trompeur des publicités litigieuses ;

Sur la demande de donné acte:

Considérant que la société Sandoz sollicite qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle se réserve le droit d’agir en justice à l’encontre des sociétés Astrazeneca Sas et Astrazeneca Ab afin notamment de demander des dommages et intérêts pour la réparation du préjudice subi du fait de la non inscription de son produit Oméprazole

GNR au répertoire dès le 16 avril 2004, en raison des agissements fautifs de ces sociétés,

mais considérant qu’il n’y a pas lieu de donner acte à la société Sandoz l’acte par elles requis lequel est dépourvu de toute portée juridique;

Sur les autres demandes:

Considérant que les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile doivent bénéficier à la société Sandoz; qu’il lui sera alloué à ce titre la somme de 30.000 euros ; que les sociétés Astrazeneca Aktiebolag et Astrazeneca Sas qui succombent en leurs prétentions doivent être déboutées de leur demande formée sur ce même fondement;

PAR CES MOTIFS

Statuant par décision contradictoire

Statuant sur renvoi après cassation de la décision de la cour d’appel de Versailles du 6 septembre 2007, par arrêt de la Cour de cassation rendu le 7 juillet 2009,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les demandes formées au fondement de la publicité trompeuse,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau:

Déboute la société Astrazeneca Aktiebolag de ses demandes au titre de la contrefaçon de marque,

Déboute la société Astrazeneca Sas de ses demandes au titre de la concurrence déloyale,

Condamne les sociétés Astrazeneca Aktiebolag et Astrazeneca Sas à payer à la société Sandoz la somme de 30.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne les sociétés Astrazeneca Aktiebolag et Astrazeneca Sas aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisés dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.