COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 61B

3^e chambre

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 14 AVRIL 2016

R.G. N° 16/00296

AFFAIRE :

XXX

C/

E, P Z épouse X

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Mai 2014 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° chambre : 02

N° RG : 12/12339

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Pierre GUTTIN

M^e Stéphane CHOUTEAU de l’ASSOCIATION AVOCALYS

M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE QUATORZE AVRIL DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

XXX

RCS NANTERRE N° 562 079 046

Défense Ouest

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentant : M^e Pierre GUTTIN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 623 – N° du dossier 14000288

Représentant : M^e SPORTES de la SELARL HAUSSMAN ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

1/ Madame E, P Z épouse X

XXX

XXX

2/ Madame I Z

XXX

XXX

3/ Monsieur A X

XXX

XXX

Représentant : M^e Stéphane CHOUTEAU de l’ASSOCIATION AVOCALYS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 – N° du dossier 001862

Représentant : M^e Martine VERDIER, Plaidant, avocat au barreau d’ORLEANS

INTIMES

4/ SAS GLAXOSMITHKLINE SANTE GRAND PUBLIC venant aux droits de la société NOVARTIS SANTE FAMILIALE à la suite de l’apport en nature de l’intégralité de ses titres à Glaxosmithkline Santé Grand Public par décision de son associé unique en date du 22 décembre 2015, suivi de sa dissolution sans liquidation à effet du 1^er février 2016

XXX

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1453483

Représentant : M^e Jean-Pierre GRANDJEAN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

5/ CPAM DE ROUEN-ELBEUF-DIEPPE SEINE-MARITIME

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 03 Mars 2016, Madame Véronique BOISSELET, Président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Véronique BOISSELET, Président,

Madame Françoise BAZET, Conseiller,

Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier en pré-affectation, lors des débats : Madame Maguelone PELLETERET

---

Mme E Z épouse X, née en XXX, a été exposée in utero au Diethylstilboestrol (DES).

Présentant des troubles de la fertilité, elle s’est soumise à un parcours de procréation médicalement assistée, qui a abouti à deux fausses couches, puis un accouchement prématuré de jumeaux, décédés peu après leur naissance, puis, au terme d’une grossesse alitée, à la naissance d’une petite fille.

Par acte du 22 décembre 2010, elle a assigné devant le tribunal de grande instance de Nanterre les sociétés UCB Pharma et Novartis Santé Familiale, depuis devenue la société C Santé Grand Public (C), en présence de la CPAM de Seine Maritime, en réparation des préjudices subis. Sa mère, M^me I Z, et son mari, M. A X, sont intervenus volontairement à l’instance.

Par jugement du 22 mai 2014, rendu après expertise judiciaire achevée le 25 avril 2012, le tribunal de grande instance de Nanterre a :

— déclaré UCB Pharma et Novartis responsables in solidum des dommages résultant de l’exposition au DES de M^me X,

— dit qu’UCB Pharma contribuera à la dette à hauteur de 95 % et Novartis à hauteur de 5 %,

— condamné in solidum UCB Pharma et Novartis à payer :

à M^me X

— en réparation de ses préjudices personnels la somme de 90 603,20 euros

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile 10 000,00 euros

à M. X au titre de son préjudice par ricochet, la somme

de 5 000,00 euros

à M^me Z au titre de son préjudice moral la somme

de 10 000,00 euros

— déclaré le jugement commun à la CPAM de Seine Maritime,

— ordonné l’exécution provisoire à hauteur des 2/3,

— condamné in solidum UCB Pharma et Novartis aux dépens, en ce compris la consignation, et avec recouvrement direct.

UCB Pharma en a relevé appel et, par dernières écritures du 16 février 2016, demande à la cour de :

— débouter M. et M^me X et M^me Z de toutes leurs demandes,

— condamner M^me X à lui rembourser la provision versée en exécution de l’ordonnance du juge de la mise en état du 15 octobre 2013,

— débouter C de toutes ses demandes contre elle,

— condamner tout succombant à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

subsidiairement,

— juger que la preuve de l’exposition au Distilbene n’étant pas rapportée, UCB Pharma et la société Laboratoire C ne pourront qu’être condamnées in solidum en application de la présomption d’exposition in utero au DES, molécule commune aux produits respectivement commercialisés, soit le Distilbene pour UCB Pharma et le Stilboestrol Borne pour Novartis devenue C,

— juger que la contribution à la dette de la société Laboratoire C sera de 50 % et la condamner à la garantir pour ce montant,

— débouter la société Laboratoire C de toutes ses demandes contre elle,

— juger que l’indemnité, au titre des souffrances endurées, ne saurait excéder 15 000 euros, et que celle réparant le déficit fonctionnel permanent, fixé à 6 %, ne saurait excéder 7 200 euros, les autres chefs de préjudice étant rejetés,

— en ce qui concerne les demandes de M. X, fixer son préjudice moral à une somme n’excédant pas 9 000 euros et rejeter sa demande au titre d’un préjudice professionnel,

— débouter M^me Z de sa demande,

— ramener l’indemnité de procédure éventuellement accordée à de plus justes proportions et en déduire la provision ad litem précédemment allouée,

— laisser à la charge de chaque partie ses dépens.

Par dernières conclusions du 15 décembre 2015, C, venant aux droits de Novartis, demande à la cour de :

— débouter les consorts X de leurs demandes dirigées contre Novartis Santé Familiale et elle-même,

— condamner les consorts X à rembourser à Novartis Santé Familiale le montant des sommes qu’elle a versées en exécution du jugement du 22 mai 2014 et de l’ordonnance de mise en état du 15 octobre 2013, soit une somme totale de 7.280,16 euros,

subsidiairement,

— ordonner une nouvelle expertise,

subsidiairement sur la répartition de la charge de la dette,

— confirmer le jugement du 22 mai 2014 en ce qu’il a réparti la charge de la dette entre UCB Pharma et Novartis Santé Familiale en fonction de leurs parts de marché respectives,

— juger que la contribution à la dette de Novartis Santé Familiale doit être limitée à une proportion de 1,7 % du montant des sommes qui viendraient à être allouées aux consorts X, au prorata de ses parts de marché,

— confirmer, subsidiairement, le jugement du 22 mai 2014 en que la contribution à la dette de Novartis Santé Familiale a été limitée à une proportion de 5 % du montant des sommes allouées aux consorts X,

— débouter pour le surplus UCB Pharma de ses demandes,

sur l’évaluation des dommages-intérêts alloués aux consorts X,

— donner acte à Novartis Santé Familiale de ce que la CPAM de Rouen-Elbeuf-Dieppe-Seine Maritime ne formule aucune demande,

— débouter les consorts X de leurs demandes,

— subsidiairement, juger que l’indemnisation des consorts X ne saurait excéder la somme de 22 000 euros (soit 374 euros, ou, à titre subsidiaire, 1 100 euros, à la charge de Novartis Santé Familiale),

— dans l’hypothèse où Novartis Santé Familiale serait condamnée à payer aux consorts X une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déduire de ce montant la somme de 1 500 euros versée par Novartis Santé Familiale à M^me X à titre de provision ad litem en exécution de l’ordonnance de mise en état du 15 octobre 2013,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Par dernières écritures du 16 février 2016, M. et M^me X et M^me Z demandent à la cour de :

— constater que C n’est ni appelante à titre principal ni appelante à titre incident,

— confirmer le jugement en ce qu’UCB Pharma et C ont été déclarés responsables des préjudices subis par M. et M^me X ainsi que M^me Z,

— condamner solidairement UCB Pharma et C à payer à M^me X les sommes suivantes :

— dépenses de santé 36 576,00 euros

— frais divers 10 771,20 euros

— perte de gains actuels 119 775,64 euros

— incidence professionnelle 10 000,00 euros

— déficit fonctionnel temporaire 17 000,00 euros

— souffrances endurées 30 000,00 euros

— déficit fonctionnel permanent 46 800,00 euros

— préjudice sexuel 12 000,00 euros

— préjudice d’établissement 20 000,00 euros

— préjudice d’anxiété 8 000,00 euros

dans le cas où le risque de cancer serait considéré comme inclus dans le déficit fonctionnel permanent, fixer ce dernier poste à la somme de 52 800,00 euros

— condamner solidairement UCB Pharma et C à payer :

à M^me Z, au titre de son préjudice moral, 15 000,00 euros

à M. X au même titre et à celui d’un préjudice de

procréation 16 000,00 euros

au titre de son préjudice financier 10 000,00 euros

— confirmer le jugement sur l’indemnité de procédure allouée et y ajouter au titre de l’instance d’appel, la somme de 6 000,00 euros

— condamner solidairement UCB Pharma et C aux dépens, en ce compris les frais d’expertise.

La CPAM de Seine Maritime n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 mars 2016.

SUR QUOI, LA COUR :

— Sur la responsabilité :

A) Sur l’exposition au DES de M^me X :

Au vu des investigations précises et complètes effectuées par l’expert, C ne démontre pas la nécessité d’une nouvelle expertise.

Les recherches mises en oeuvre par M^me Z pour retrouver les prescriptions qui lui ont été faites sont restées vaines. Elle a néanmoins maintenu devant l’expert les termes de son attestation du 9 juin 2010 selon laquelle elle a été traitée par des médicaments pendant sa grossesse entre novembre 1967 et avril 1968 pour éviter la survenue d’une fausse couche. Il n’est pas contesté qu’à l’époque de la grossesse de M^me Z, le DES était très couramment prescrit, sous la forme de Distilbene, commercialisé par UCB Pharma, ou de Stilboestrol Borne commercialisé par Novartis.

Selon les commémoratifs de l’expertise, M^me X a commencé à consulter pour stérilité en 1990, elle avait alors 22 ans. Au terme d’un long parcours de procréation médicalement assisté, mené tant en Allemagne et France qu’à Londres, Barcelone, puis en République Tchèque, elle a, après avoir perdu deux jumeaux nés très prématurément le 19 février 2005, accouché d’une petite fille, Lena, le XXX, après adoption d’un petit Mathéo en 2007. Plusieurs praticiens, et notamment le docteur B, lui ont indiqué qu’elle présentait un utérus évocateur d’une exposition au DES. Elle a tenté 4 inséminations artificielles, et 11 FIV entre 1992 et 2009.

Toujours selon l’expertise, elle présente un utérus de forme étirée, la cavité est réduite, avec un petit rétrécissement médian. Elle présente également un adénome cervical et une stérilité primaire. Elle a des antécédents d’endométriose, a fait plusieurs fausses-couches spontanées précoces, a accouché prématurément (24 SA) de jumeaux (en raison de l’incompétence du col), et a présenté deux fois une hémorragie de la délivrance. Ces pathologies sont en rapport exclusif avec l’exposition au DES.

En réponse au dire formulé par Novartis, fondé sur l’avis du docteur Y, l’expert a précisé que la cause de l’accouchement très prématuré des jumeaux était, sans aucune hésitation sur le plan médical, l’incompétence du col. L’infection locale a eu pour cause, et non pour conséquence, cette incompétence. La cause du décès des jumeaux est clairement établie par les comptes-rendus de néonatalogie et est en rapport direct et certain avec leur grande prématurité, et non avec les conditions d’extraction.

L’expert conclut ainsi, formellement, que le cumul des pathologies présentées par M^me X est imputable de manière certaine à son exposition in utero au DES, et ne peut se rencontrer chez une patiente non exposée au DES.

L’objection des laboratoires, selon laquelle les pathologies présentées ne sont pas en elles-mêmes significatives d’une exposition au DES, n’est ainsi pas déterminante, puisque l’expert expose que c’est bien l’ensemble de ces pathologies qui la démontre, leur présence chez une même patiente ne pouvant s’observer qu’en un tel cas, ce qui n’est pas sérieusement contesté.

L’ensemble de ces éléments démontre ainsi suffisamment l’exposition au DES de M^me X. Le jugement sera dès lors confirmé sur ce point.

B ) Sur la faute d’UCB Pharma et Novartis devenu C :

La faute des laboratoires, au sens de l’article 1382 du code civil, seul fondement possible de la demande, et sans qu’il soit utile de recourir au principe de précaution instauré par la convention européenne des Droits de l’Homme, doit être établie à la période d’exposition au DES de M^me X.

Il est justement rappelé par M^me X, qui cite à ce propos de nombreux éléments de jurisprudence pertinents, que la molécule DES a été fabriquée en vue du traitement des femmes qui avaient des difficultés pour mener à terme une grossesse, à partir de 1946, et considérée comme bénéfique jusqu’à une étude dite 'Diekman’ de 1953 qui a mis en doute son efficacité en vue de la prévention des fausses couches du premier trimestre. La littérature médicale montre que des études antérieures sur des animaux en 1938, 1939 et 1941 ont mis en évidence des effets indésirables tels que des cancers ou des anomalies morphologiques. Sur l’être humain, le lien a été fait avec la survenue de certains cancers du col de l’utérus ou du vagin chez des jeunes femmes exposées in utero (étude dite 'Herbst’ de 1971) puis avec des anomalies utérines (1977). Il a cessé d’être prescrit en 1977.

S’il est exact que, comme le soutient UCB Pharma, les effets néfastes sur l’être humain du DES n’ont été démontrés qu’en 1977, il demeure que, depuis les années 1960, se trouvait posée la question de l’efficacité de la molécule DES et d’effets tératogènes constatés chez les animaux, et que son efficacité était mise en cause depuis 1953. Or les laboratoires ne démontrent pas avoir, à la période à laquelle M^me X a été exposée, c’est-à-dire en 1968, tiré les conséquences de ces interrogations en avisant les prescripteurs des inconvénients constatés et des réserves que devait susciter la prescription de ce produit.

Le tribunal a dès lors justement retenu contre les sociétés UCB Pharma et Novartis devenue C une imprudence par défaut de vigilance, pour avoir maintenu, sans précaution ni mise en garde un produit dont la réelle efficacité et l’innocuité se trouvaient bien antérieurement mises en doute.

En cas d’exposition d’une victime au DES, c’est à chacun des laboratoires qui a mis sur le marché un produit qui la contient qu’il incombe de prouver que celui-ci n’est pas à l’origine du dommage.

Aucun des deux laboratoires ne prouvant que son produit n’est pas à l’origine du dommage, leur responsabilité in solidum a justement été retenue.

— Sur les préjudices :

La consolidation doit être fixée au 15 février 2012, M^me X ne désirant plus de grossesse.

A ) Subis par M^me X :

— Dépenses de santé actuelles :

La nécessité de subir des soins ailleurs qu’en France n’est pas démontrée. Or il résulte des pièces produites que la somme réclamée est intégralement constituée des dépenses exposées à l’étranger, les soins subis en France ne faisant l’objet d’aucune réclamation, et le tableau récapitulatif constituant la pièce 27 de M^me X mentionnant que les FIV sont remboursées en France dans la limite de 5. Cette demande a été justement rejetée.

— Frais divers :

Sont dûment justifiés :

les frais de médecin conseil 1 500,00 euros

frais d’obsèques et de sépulture 8 946,00 euros

les frais de jeune fille au pair pendant l’alitement 325,00 euros

soit au total 10 771,00 euros

— Pertes de gains actuels :

M^me X demande à ce titre la somme totale de 119 775,64 euro.

Pertes de salaires lors de la 1^re grossesse :

Selon le tableau établi par M^me X, elles concernent la période de novembre 2004 à juin 2005. Leur lien avec l’exposition au DES est suffisamment établi, puisque les risques d’accouchement prématuré sont aggravés en cas d’exposition au DES, et engendrent ainsi des arrêts de travail importants. Elles ont été justement fixées à la différence entre les pertes de rémunération apparaissant sur les bulletins de salaires produits et les indemnités journalières versées au titre de la même période, soit la somme qui sera confirmée de 9 324,00 euros

Pertes de salaires lors du parcours de PMA et de l’arrivée au foyer de Matheo :

M^me X expose que lors du parcours de PMA, et au moment de l’adoption de Matheo, elle n’a pu travailler qu’à temps partiel pendant quatre ans et a subi une perte de revenus qu’elle chiffre à 60 437,20 euros. En outre, elle n’a pu prétendre à une augmentation de salaire de 3 818 euros en raison de ses absences lors de la grossesse de Léna, non plus qu’à l’attribution de stock options pour une valeur de 8 010,24 euros. Enfin, depuis la naissance de Lena, elle a été contrainte de travailler à 60 % et a ainsi subi une perte de 38 186,20 euros.

Ainsi que l’a justement observé le tribunal, il n’est aucunement justifié des pertes alléguées au titre de la privation d’une augmentation de salaire, et de l’attribution de stocks options. Bien au contraire, l’examen de ses bulletins de salaire entre 2005 et 2011 montre que la rémunération de M^me X a régulièrement progressé, abstraction faite cependant du fait qu’elle travaillait à temps partiel.

S’il est indiscutable qu’un parcours de PMA et une procédure d’adoption, surtout menés concomitamment, entraînent nécessairement des absences répétées, il n’est cependant pas démontré que ces démarches aient justifié un travail à temps partiel pendant quatre ans, et il ne peut être exclu que cette situation soit largement due au souci légitime de M^me X de se rendre disponible pour son fils adoptif. Le tribunal a ainsi justement retenu une période de six mois, et fixé l’indemnisation de ce préjudice à la somme de 7 554 euros.

Rien n’établit enfin que la décision de M^me X de poursuivre son activité professionnelle à temps partiel après la naissance de Lena, alors qu’elle avait deux enfants, soit imputable à son exposition au DES.

Ce poste de préjudice sera donc fixé à la somme de 16 878,00 euros

— Incidence professionnelle :

Elle n’est pas retenue par l’expert et M^me X ne la démontre pas.

— Déficit fonctionnel temporaire :

Le tribunal a justement retenu une période de 14 mois, correspondant à 4 mois au titre de la première grossesse, 9 mois au titre de la seconde, et 35 jours au titre du parcours PMA. Ce préjudice sera réparé par la somme de 700 euros x 14 = 9 800,00 euros

— Souffrances endurées :

L’expert a évalué ce poste à 5/7 en raison des multiples examens et traitements dans le cadre de la PMA, de l’accouchement prématuré et de la perte des deux enfants, de l’alitement au cours de la seconde grossesse et des souffrances morales induites.

Ce poste a été justement fixé à la somme de 20 000,00 euros

— Déficit fonctionnel permanent :

M^me X ayant indiqué à l’expert ne plus souhaiter de grossesse, cette dernière a proposé de fixer la date de consolidation au 15 février 2012, ce qui n’a donné lieu à aucune observation. Cette date sera donc retenue.

M^me X fait valoir que ce poste de préjudice est caractérisé par le fait que toute nouvelle grossesse serait nécessairement à très haut risque, ce qui l’a conduite à y renoncer.

Il y a néanmoins lieu d’observer que M^me X était âgée lors de la consolidation de 43 ans, en sorte que la renonciation à une nouvelle grossesse ne peut être considérée comme imputable aux difficultés connues lors des précédentes.

En revanche, ce poste est bel et bien caractérisé par la nécessité de se plier à des examens périodiques à raison de l’exposition au DES et des risques particuliers de cancers encourus, avec tous les désagréments matériels et moraux en découlant.

Le taux de 6 % proposé par l’expert apparaît adapté et sera retenu.

Ce poste de préjudice sera donc fixé à 1 640 euros (valeur du point pour une femme de 43 ans) x 6 = 9 840,00 euros

— Préjudice sexuel et préjudice d’établissement :

Le préjudice sexuel peut revêtir trois aspects : le préjudice morphologique, lié à l’atteinte aux organes sexuels, le préjudice lié à l’acte sexuel, et le préjudice de procréation.

En l’espèce, les deux derniers aspects de ce poste sont constitués, le parcours de PMA étant nécessairement sources de perturbations de l’intimité du couple, et l’atteinte à la possibilité de procréer étant incontestable.

En revanche, ce poste de préjudice se confond avec le préjudice d’établissement allégué, puisque ce dernier est défini par M^me X elle-même comme l’impossibilité de réaliser un projet de vie familiale plus vaste. Il ne peut au demeurant qu’être observé que M^me X a eu deux enfants, et n’établit pas la réalité de son projet d’avoir une famille plus nombreuse.

Il sera réparé par la somme de 15 000,00 euros

— Préjudice d’anxiété :

La nécessité de se soumettre à un suivi gynécologique plus strict a été réparée dans le cadre du DFP. Aucun préjudice d’anxiété distinct n’est caractérisé. Cette demande sera rejetée.

B) Subis par M. X :

Au regard du caractère particulièrement contraignant d’un parcours de PMA pendant plusieurs années, de la douleur de perdre deux premiers enfants, et de l’anxiété générée par l’accompagnement de son épouse pendant sa seconde grossesse, le préjudice moral et de procréation de M. X sera réparé par la somme de 10 000 euros.

En revanche, en l’absence de tout élément étayant sa demande au titre d’un préjudice professionnel, celle-ci sera rejetée.

C) Subis par M^me Z :

Le sentiment de culpabilité allégué ne ressort d’aucun élément et la cour ne peut se contenter d’une affirmation de principe sur l’existence et l’étendue du préjudice moral allégué par M^me Z. Le jugement sera infirmé sur ce point.

— Sur la contribution à la dette et la demande en garantie d’UCB Pharma :

Pour fixer la contribution à la dette, le tribunal a retenu que, si les fautes commises sont d’une nature identique, leur degré de gravité doit être apprécié en tenant compte de l’importante disparité de présence sur le marché de chacune des spécialités, UCB étant en situation de quasi-monopole. Il en a déduit que l’obligation de vigilance et de surveillance d’UCB Pharma était renforcée, en sorte que la gravité de son manquement l’était également. En outre, la probabilité que M^me X ait été exposée à l’une ou à l’autre des spécialités est nécessairement proportionnelle aux parts de marché respectives des deux médicaments. Il en a tiré la conséquence que la répartition de la charge du dommage devait s’opérer proportionnellement au risque pour chacun des laboratoires de l’avoir causé, qui ne pouvait s’évaluer qu’au regard de leurs parts de marché respectives.

UCB Pharma fait valoir que, sur le plan de la causalité, c’est le lien entre le dommage et l’exposition au DES qui doit être établi. Or ce lien est analogue pour les deux médicaments, puisque, contenant le même principe actif, ils peuvent provoquer les mêmes effets. Il n’existe donc aucune hiérarchie entre eux sur le plan de la causalité. Ce laboratoire ajoute que faire dépendre d’une part de marché l’importance de la contribution reviendrait à encourager singulièrement la négligence de la personne recherchée dans la mesure où elle serait minoritaire, est de surcroît parfaitement hasardeux, compte tenu de la difficulté à évaluer cette part, et inéquitable, l’acteur économique dominant pouvant ainsi être conduit à indemniser un dommage qu’il n’a pas causé, dans l’hypothèse où ce serait le produit concurrent qui aurait été absorbé. Il rappelle encore qu’ayant eu l’occasion de soumettre ce point à la Cour de Cassation à l’occasion d’une précédente affaire, Novartis s’est désisté de son pourvoi et ainsi acquiescé à l’arrêt qui retenait à sa charge une contribution de 50 %.

Novartis devenu Glaxosmithkline produit une étude déterminant les prescriptions respectives d’un panel de médecins, notamment pour 1968 faisant apparaître que sa part de marché est de 1,7 %. Ce laboratoire expose que le régime de responsabilité consacré par la jurisprudence dite 'Ferrero’ étant dérogatoire au droit commun puisque fondé sur une probabilité, elle-même déduite de la présence sur le marché de deux responsables possibles, la contribution à la dette entre eux doit être également répartie selon le même critère, pour des raisons de cohérence. Il ajoute que la solution adoptée par le tribunal a été unanimement approuvée par la doctrine, qui souligne notamment qu’il serait contraire à l’équité que celui qui a la part prépondérante du marché ne contribue à la dette de réparation qu’à hauteur de sa part virile, alors que c’est lui qui a tiré le plus grand profit de la vente du produit considéré, et que la compensation de la sévérité liée à la condamnation in solidum de tous les responsables potentiels doit être équilibrée par une répartition du poids de la dette de réparation en fonction des parts de marché. Il fait en outre valoir que le raisonnement usuel relatif aux co-responsables d’un même dommage identiquement fautifs n’est pas pertinent, puisque l’on se trouve en présence d’une hypothèse différente, soit celle d’un seul auteur sur les deux possibles, dont l’identité demeure indéterminée.

Il ne peut être tiré aucune conséquence du désistement de son pourvoi par Novartis au regard du rapport produit.

UCB Pharma souligne avec raison qu’il ne peut être question de retenir contre elle une faute d’une gravité supérieure à celle de Novartis en considération de l’importance de sa part de marché, ce qui reviendrait à mettre à la charge d’un agent économique minoritaire, une moindre exigence de vigilance. Le manquement ci-dessus relevé est en effet identique, qu’il s’agisse d’UCB Pharma ou de Novartis, en ce qui concerne sa gravité.

En ce qui concerne son rôle causal, UCB Pharma fait encore justement valoir qu’il ne peut davantage être considéré comme supérieur en raison de sa place prépondérante sur le marché, puisqu’il s’agit d’une responsabilité alternative, dans laquelle le dommage est causé par une seule faute et un seul produit, dont il ne peut être déterminé, parmi les auteurs et médicaments possibles, auquel il est imputable.

Néanmoins, la responsabilité in solidum des deux laboratoires est en réalité fondée, non sur un lien de causalité strictement entendu, mais sur une présomption d’imputabilité à une prise de risque fautive, soit en d’autres termes sur une probabilité que l’un ou l’autre des laboratoires soit l’auteur du dommage, à raison de la faute identique commise par tous deux.

Or le risque imputable à Novartis est, au vu de sa part de marché, bien moindre. Ce laboratoire est donc bien fondé, dans ses rapports avec son coresponsable, à demander que la contribution à la dette soit proportionnelle au risque qui lui est imputable, dont on ne voit pas comment elle pourrait être appréciée si ce n’est par référence à leurs parts de marché respectives.

Le tribunal sera donc approuvé d’avoir retenu ce critère, étant observé que la faculté reconnue à l’un des auteurs présumés de rapporter la preuve que son produit n’est pas la cause du dommage demeure, en sorte que le grief relatif à la violation de ses droits fondamentaux résultant de l’application d’un tel critère évoquée par UCB Pharma n’est pas démontré.

En ce qui concerne la détermination de la part de marché respective des deux laboratoires, la cour constate que, contrairement à l’opinion exprimée par UCB Pharma, les éléments produits sur ce point sont suffisamment précis, en ce que, notamment, ils comprennent des données concernant la période de grossesse de M^me Z, en sorte qu’il n’existe, en l’espèce, aucune réelle difficulté pour cerner la part de marché respective des deux laboratoires. Elle adopte sans aucune réserve les motifs pertinents retenus sur ce point par le tribunal.

L’équivalence des fautes retenues contre les sociétés UCB Pharma et Novartis aux droits de laquelle se trouve la société C Santé Grand Public conduit à rejeter la demande de garantie formulée par UCB Pharma contre la société C.

— Sur les autres demandes :

UCB Pharma et C supporteront in solidum les dépens d’appel, la charge de ceux de première instance étant confirmée.

L’indemnité de procédure allouée en première instance sera également confirmée mais sera jugée suffisante pour couvrir également les frais irrépétibles exposés en appel.

L’arrêt sera déclaré commun à la CPAM de Seine Maritime.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,

Constate l’intervention volontaire à la procédure de la société C Santé Grand Public, venant aux droits de la société Novartis Santé Familiale,

Dit n’y avoir lieu à nouvelle expertise,

Confirme le jugement déféré en ce que :

les sociétés UCB Pharma et Novartis aux droits de laquelle se trouve la société C Santé Grand Public ont été déclarées responsables in solidum des dommages causés par l’exposition in utero au DES de M^me E Z épouse X,

la contribution à la dette de dommages et intérêts a été fixée, dans les rapports entre les sociétés UCB Pharma et Novartis aux droits de laquelle se trouve la société C Santé Grand Public, à 95 % à la charge de la société UCB Pharma et 5 % à celle de Novartis aux droits de laquelle se trouve la société C Santé Grand Public,

les sociétés UCB Pharma et Novartis aux droits de laquelle se trouve la société C Santé Grand Public ont été condamnées à payer à M^me E Z épouse X la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, en ce compris les frais de consignation, et avec recouvrement direct,

L’infirmant pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixe comme suit les préjudices subis par M^me E Z épouse X, provisions non déduites, et indépendamment du recours des tiers payeurs :

— dépenses de santé rejet

— frais divers 10 771,00 euros

— perte de gains actuels 16 878,00 euros

— incidence professionnelle rejet

— déficit fonctionnel temporaire 9 800,00 euros

— souffrances endurées 20 000,00 euros

— déficit fonctionnel permanent 9 840,00 euros

— préjudice sexuel et préjudice d’établissement 15 000,00 euros

— préjudice d’anxiété rejet

Condamne in solidum les sociétés UCB Pharma et la société C Santé Grand Public à payer les dites sommes en deniers ou quittances,

Condamne in solidum les sociétés UCB Pharma et C Santé Grand Public à payer à M. A X la somme de 10 000,00 euros

à titre de dommages et intérêts,

Déboute M^me I Z de sa demande,

Déboute la société UCB Pharma de sa demande de garantie contre la société C Santé Grand Public,

Dit n’y avoir lieu à application complémentaire de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne in solidum les sociétés UCB Pharma et C Santé Grand Public aux dépens d’appel, avec recouvrement direct,

Déclare le présent arrêt commun à la CPAM de Seine Maritime.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Véronique BOISSELET, Président et par Madame Lise BESSON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,