COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 30B

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 SEPTEMBRE 2018

N° RG 18/00997

AFFAIRE :

SNC VUC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/

SARL MGE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 12 Décembre 2017 par le Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES

N° RG : 17/01045

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Anne-Laure DUMEAU

M^e Stéphanie ARENA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SNC VUC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 483 727 475

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-Laure DUMEAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628 – N° du dossier 42292

assistée de M^e Samuel GUILLAUME de la SCP BLATTER SEYNAEVE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0441 -

APPELANTE

****************

SARL MGE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

N° SIRET : 442 485 579

Centre commercial Carrefour

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphanie ARENA, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637

assistée de M^e Frédéric ZERBIB, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 juin 2018 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Odette-Luce BOUVIER, président,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

Madame Florence SOULMAGNON, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE,

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé du 23 septembre 1986, la société des Centres de magasins d’usines, aux

droits de laquelle vient aujourd’hui la SNC Vuc, a donné à bail commercial à la société Prezia

Mod’un local à usage commercial n° 139 dépendant du centre commercial L’Usine Mode et Maison à

Vélizy-Villacoublay (78), pour y exercer une activité de vente de produits de 'confection féminine'.

Par acte sous seing privé du 25 février 2000, le bail a été renouvelé pour une durée de douze années,

aux clauses, charges et conditions du bail expiré.

Le 26 juillet 2004, la société Prezia Mod’ a cédé son fonds de commerce à la société MGE, qui

exploite le magasin sous l’enseigne 'Manigance'.

Le bail a été renouvelé par acte du 30 décembre 2011 à compter rétroactivement du 1^er janvier 2011,

moyennant un loyer de base annuel de 50 000 euros hors taxes, hors charges, aux conditions du bail

expiré.

Les loyers n’étant pas payés régulièrement, la société Vuc a adressé à la société MGE 23 lettres de

mises en demeure entre juillet 2006 et octobre 2016 et lui a fait délivrer trois commandements de

payer.

Au cours de l’année 2017, la bailleresse lui a de nouveau adressé trois lettres de mises en demeure et

un commandement de payer.

Puis par acte du 23 août 2017, la société Vuc a assigné la société MGE devant le président du

tribunal de grande instance de Versailles, statuant en référé, aux fins de condamnation notamment à

lui payer la somme provisionnelle de 59 695,71 euros au titre des arriérés locatifs arrêtés au 12 juillet

2017.

Par ordonnance contradictoire du 12 décembre 2017, le juge des référés, retenant que la société MGE

soulève des contestations sérieuses faisant obstacle à l’octroi d’une provision, en invoquant les

manquements imputés au bailleur portant sur la désaffection du centre commercial par la clientèle du

fait de l’absence d’attribution des locaux vacants et par voie de conséquence, de l’absence de

commercialité ; qu’elle a mis en demeure son bailleur de répondre à ses obligations par courrier du

23 novembre 2016, son obligation de délivrance s’entendant également du maintien de la

commercialité, alors qu’elle subit une chute de son chiffre d’affaires, a :

— débouté la société Vuc de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la société Vuc aux dépens.

Le 13 février 2018, la société Vuc a relevé appel de cette décision en visant l’ensemble des chefs de

décision.

Dans ses conclusions reçues au greffe le 9 mai 2018, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Vuc, appelante, demande à la cour de :

— ' réformer’ l’ordonnance en toutes ses dispositions,

— condamner par provision, sous réserve de l’actualisation de la dette locative, la société MGE à lui

payer les sommes suivantes arrêtées au 7 mai 2018, appel du 1^er trimestre inclus :

*loyers et charges en principal 110 968,96 euros

*coût des commandements de payer 827,82 euros

*indemnité forfaitaire de 10% 11 096,89 euros

*intérêts de retard contractuels à parfaire au jour du paiement

Total des sommes dues, à parfaire : 122 896,67 euros

— rappeler le caractère exécutoire par provision de 'l’ordonnance’ à intervenir,

— dire que les sommes précitées que la société MGE sera condamnée à lui payer porteront intérêt au

taux légal, majoré de 3 points, à compter du 'jugement’ à intervenir, ces sommes devant être réglées

dans un délai d’un mois à compter du prononcé de la décision, sous astreinte journalière de 1 000

euros que la cour d’appel se réservera de liquider,

— condamner la société MGE aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront le coût

des commandements de payer des 27 avril 2012, 23 avril 2016, 28 octobre 2016 et 10 mars 2017,

ainsi qu’au paiement d’une somme de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de

procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, la société Vuc fait valoir :

— que l’existence de l’obligation au paiement de la société MGE est incontestable ; qu’il n’est pas

contesté que la société MGE ne règle plus aucun loyer depuis le mois de janvier 2017 alors qu’elle

occupe les lieux donnés à bail et y exploite son commerce ; que sa dette ne cesse d’augmenter,

— que l’exception d’inexécution soulevée par la société MGE, tirée d’un prétendu manquement de la

bailleresse à son obligation de commercialité, n’est pas sérieuse alors même que la dégradation du

centre commercial alléguée est inexistante et que la bailleresse n’est nullement tenue à une obligation

de garantie d’un environnement commercial favorable,

— qu’en raison de la concurrence sur internet des sites de déstockage, les 'outlets’ (centres de magasins

d’usine) ont été impactés et contraints de s’adapter ; qu’ainsi le centre L’Usine Mode et Maison dont

elle est propriétaire, créé en 1986, a fait l’objet d’importants travaux de modernisation en 2011 qui

doivent se poursuivre en 2017-2018 ; que la commercialité de ce centre, contrairement à ce qu’a

indiqué le premier juge, est excellente et une référence dans l’ouest parisien ; qu’il regroupe diverses

enseignes nationales et internationales réputées et offre de nombreuses prestations à la clientèle ; que

la rotation des enseignes est une preuve de la bonne performance du centre commercial, certaines des

enseignes fermées étant en voie de recommercialisation ; que de nouvelles enseignes ont ouvert,

notamment un MacDonald’s, ce qui témoigne de l’attractivité du centre, et des baux dérogatoires ont

été conclus,

— que le centre est parfaitement tenu et achalandé ; qu’elle a chargé la société Advantail, experte en

gestion des centres commerciaux, de la commercialisation et de la gestion du centre, laquelle a mis

en place une stratégie commerciale innovante, organisant des événements promotionnels pour

développer et fidéliser la clientèle et multipliant les opérations de communication ; qu’en aucun cas,

ce centre ne peut être qualifié de centre en déshérence,

— que s’agissant du prétendu non- respect de son obligation de délivrance, aucun contentieux n’a été

élevé depuis 32 ans et le bail initial a été renouvelé trois fois ; que la jurisprudence considère qu’il

n’existe pas d’obligation de commercialité par principe pour le bailleur en l’absence de stipulation

particulière ; qu’aucune disposition contractuelle du bail ne lui impose en l’espèce une telle

obligation,

— que le moyen tiré de l’existence d’un contrat d’adhésion conclu entre les parties est inopérant,

l’ordonnance du 1^er février 2016 qui a introduit ce type de contrat dans le code civil n’étant

applicable qu’aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1^er octobre 2016, alors que le bail date

de 1986,

— que le chiffre d’affaires de la société MGE, même s’il est en baisse, reste conséquent et supérieur à

la moyenne des chiffres d’affaires réalisés dans les établissements de prêt à porter en France ; qu’en

réalité, la société MGE connaît des difficultés globales dans son activité ce qui l’a contrainte à fermer

plusieurs de ses boutiques.

Par conclusions reçues le 19 avril 2018, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé

de ses prétentions et moyens, la société MGE, intimée, demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance,

— constater l’existence d’une ou plusieurs contestations sérieuses,

— dire n’y avoir lieu à référé,

— à titre très subsidiaire, lui accorder les plus larges délais de paiement pour s’acquitter des sommes

qui seraient mises à sa charge,

— condamner la société Vuc à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du

code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société MGE fait valoir :

— que le bailleur n’a pas répondu à la mise en demeure qu’elle lui a adressée le 26 juillet 2016 pour

l’interpeller sur le défaut de commercialité du centre commercial et la diminution constante de son

chiffre d’affaires ; que le taux de fréquentation du centre commercial n’a cessé de baisser en raison de

la multiplication des fermetures d’enseignes et la politique de non-remplacement ; que l’huissier de

justice qu’elle a mandaté a constaté la fermeture de 17 enseignes le 11 novembre 2016 et de 23

magasins le 18 mars 2018,

— que cette baisse de fréquentation du centre commercial qui est à l’origine de ses difficultés

financières résulte d’un manquement du bailleur au contrat ; que celui-ci doit garantir la

commercialité du centre, obligation qui résulte de l’article 1719 du code civil ou de l’exécution de

bonne foi du contrat (article 1104 du code civil),

— que le bail traduit la commune intention des parties qui a été d’adapter les obligations du bailleur et

du preneur aux spécificités découlant de l’exploitation dans un centre commercial ; qu’ainsi les

preneurs doivent respecter des règles imposées par le bailleur et le règlement intérieur du centre,

ainsi qu’adhérer à l’association des exploitants ; qu’en contrepartie, le bailleur s’oblige nécessairement

à délivrer des prestations qui garantissent la commercialité du centre et son attractivité auprès de la

clientèle, le loyer ayant été fixé en fonction notamment du flux de clientèle attendu,

— que l’économie du contrat est modifiée et rend impossible l’exécution par le preneur de ses

obligations ; que le contrat est un contrat d’adhésion et le doute sur l’interprétation d’une clause

obscure ou litigieuse doit pencher en faveur de l’obligation de commercialité, question qui relève du

juge du fond,

— que subsidiairement, des délais devront lui être accordés, en raison de sa bonne foi, un règlement

immédiat la condamnant de façon certaine.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 31 mai 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de provision

Selon l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, le président du tribunal de grande instance,

statuant en référé, peut, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable,

accorder une provision au créancier.

La hauteur de la provision susceptible d’être ainsi allouée n’a d’autre limite que celui du montant de

la dette alléguée.

Il est constant que l’obligation de payer le prix du bail constitue une obligation essentielle du preneur

qui peut néanmoins suspendre le paiement de ses loyers en opposant au bailleur une exception

d’inexécution s’il se trouve notamment dans l’impossibilité totale d’utiliser les lieux loués ; que tel

n’est pas le cas en l’espèce, la société MGE n’ayant jamais cessé d’exploiter le local commercial

donné à bail depuis 2004, ce qu’elle ne conteste pas.

Pour faire obstacle à la demande en paiement provisionnel de ses loyers, l’appelante oppose

toutefois, à titre de contestation sérieuse, une exception d’inexécution fondée sur les manquements

du bailleur à son obligation de garantir la commercialité du centre commercial dont la baisse

continuelle de fréquentation est avérée, par la fermeture des enseignes et la politique de

non-renouvellement.

Le bailleur de locaux dans un centre commercial est tenu comme tout bailleur, en vertu de l’article

1719 du code civil, d’une obligation de délivrance, d’entretien et de jouissance des locaux loués mais

il n’est pas garant du maintien de l’environnement commercial des locaux loués, à défaut de

stipulation particulière dans le bail.

Pour justifier de l’existence d’une dégradation des conditions de commercialité dans le centre, la

société MGE produit aux débats trois constats d’huissier de justice dressés les 24 avril 2015, 3

novembre 2016 et 8 mars 2018 qui comptabilisent les fermetures de boutiques, soit 9 au niveau 1 en

2015, 17 au niveau 1 en 2016 et 21 au niveau 1 en mars 2018, sans toutefois préciser le nombre total

d’emplacements prévus dans le centre.

Sont également communiqués des synthèses de ses ventes pour la période 2014 à 2017 et une

attestation, non conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, qui émanerait

de la gérante de la société Prezia Mod qui a vendu son fonds de commerce à la société MGE,

laquelle indique qu’en 2004, le centre comptait 140 boutiques et que depuis, 60 boutiques ont fermé

et 20 ont été supprimées par des agrandissement des parties communes.

Or le bailleur établit, sans être contredit, avoir entrepris des travaux de modernisation du centre

commercial pour 8 millions d’euros, ce dont attestent les photographies du centre et les deux constats

d’huissier de justice dressés les 14 et 21 janvier 2018 produits aux débats ; les parties communes, et

en particulier les allées, accessoires nécessaires à l’usage de la chose louée, sont en très bon état

d’entretien, bien éclairées, avec une signalétique à destination de la clientèle, ce qui constitue un

facteur d’attractivité des lieux et démontre que le bailleur respecte l’obligation d’entretien mise à sa

charge pour favoriser la commercialité du centre ; le centre comporte également des bornes

interactives, des espaces de jeux pour les enfants, des services à la clientèle (kiosque accueil, espace

repos, espace bébés, boîte aux lettres, toilettes, accès 'wifi', distributeurs de billets etc…) et des

équipements de sécurité (agents de sécurité, vidéo protection, infirmerie), le tout en parfait état de

fonctionnement et d’entretien.

Il est également démontré que ce centre commercial 'outlet’ est proche de Paris, desservi par un

maillage autoroutier important, dans une zone de chalandise développée ; qu’il attire chaque année

1,5 million de visiteurs ; qu’il regroupe 90 enseignes dont plusieurs sont réputées ; que si des

boutiques sont fermées, 76% de la surface totale du centre est commercialisée ; que de nouveaux

baux ont été consentis, notamment à l’enseigne de restauration MadDonald’s, qui n’aurait pas fait le

choix d’une implantation dans un centre commercial 'en dépérissement’ comme allégué par le preneur

; que des baux ont été renouvelés ce qui témoigne encore de l’attractivité du centre, désormais ouvert

six jours sur sept, du mardi au dimanche ; qu’il peut être souligné que la faiblesse des flux de

clientèle observée par l’huissier de justice mandaté par la société MGE n’est pas en soi significative,

la fréquentation du centre variant nécessairement selon les jours et les horaires ; que le samedi et le

dimanche, cette fréquentation est importante, ce que reconnaît expressément la société MGE dans

son courrier du 26 juillet 2016, reprochant au mandataire de son bailleur la visite de l’huissier de

justice une 'journée de grande affluence dans notre boutique’ (pièce 2).

Enfin, la société MGE ne conteste pas que la société Vuc, par l’intermédiaire de son mandataire de

gestion, la société Advantail, développe une stratégie commerciale destinée à dynamiser le centre

commercial, ce dont celle-ci justifie, en organisant des événements promotionnels et des jeux tout au

long de l’année, en communiquant par voie de presse, d’affichages ou par voie digitale (envoi de

newsletters) et en mettant en place depuis l’année 2017 des opérations telles que 'mardi c’est permis'

ou les 'opérations famille’ dont l’objectif est d’améliorer l’activité commerciale du centre le mardi.

L’appelante ne verse aux débats aucun autre élément, ni ne formule de griefs précis à l’encontre du

bailleur pour caractériser, avec l’évidence requise en référé, un quelconque manquement à

l’obligation de jouissance paisible ; elle ne produit pas non plus d’éléments comptables certifiés

attestant de l’évolution et de la baisse de son chiffre d’affaires.

En l’état, aucun élément du dossier, à l’exception de la fermeture d’enseignes qui peut être due à des

difficultés économiques et non à une mauvaise gestion ou une carence du bailleur, ne permet de

considérer que la contestation tirée de l’obligation pour la société Vuc de délivrer un environnement

commercial favorable revêt un caractère sérieux.

N’est pas plus sérieuse la contestation tirée de la commune intention des parties d’adapter les

obligations du bailleur et du preneur aux spécificités découlant de l’exploitation des locaux dans un

centre commercial en imposant au bailleur de délivrer des prestations garantissant la commercialité

du centre et son attractivité, au regard de la jurisprudence constante en la matière.

En outre, aucune clause du bail ne stipule une telle obligation ; il en est de même s’agissant des

modalités de fixation du loyer, dont l’appelante soutient qu’il a été négocié et fixé non seulement en

fonction de l’emplacement loué mais également du flux de clientèle attendu, mais qu’aucune

stipulation du contrat ne mentionne.

Il doit être rappelé que l’installation dans un centre commercial implique l’acceptation d’un risque

commercial, l’accord des parties ne portant pas sur des locaux à la commercialité éprouvée mais

seulement escomptée.

Enfin, la contestation tirée de ce que le bail commercial peut être qualifié de contrat d’adhésion,

impliquant une obligation de commercialité, car devant s’interpréter en faveur de la partie qui s’est

vue proposer les conditions générales, n’est pas plus sérieuse.

Au cas d’espèce, le contrat date de 1986 et l’ordonnance du 10 février 2016 qui a introduit le contrat

d’adhésion à l’article 1110 du code civil, n’est pas applicable à ce bail conclu et renouvelé avant

l’entrée en vigueur de l’ordonnance, le 1^er octobre 2016.

En tout état de cause, la société MGE ne produit aux débats aucun élément justificatif au soutien de

ses allégations et de la qualification de contrat d’adhésion qu’elle revendique, impliquant qu’elle s’est

trouvée privée de la possibilité de négocier les conditions du bail, notamment lors du renouvellement

du contrat.

En conséquence de ces constatations et énonciations, l’obligation à paiement de la société MGE ne se

heurte à aucune contestation sérieuse, de sorte que la demande de provision du bailleur portant sur

l’arriéré de loyers et charges arrêté au 7 mai 2018 peut être accueillie à hauteur du montant en

principal de110 328,31 euros TTC et non de 110 968, 96 euros, au regard des pièces justificatives et

du décompte produit en pièce 34, non contesté par la société MGE, déduction faite des pénalités et

frais d’huissier.

Concernant la demande d’indemnité forfaitaire de 10% sur la somme due, prévue par le bail à l’article

20.3 en cas de défaut de paiement du loyer, celle-ci s’analyse en une clause pénale.

Le paiement d’une indemnité due au titre de la clause pénale n’est que l’exécution d’une clause

librement acceptée qui vise à sanctionner le manquement d’une partie à ses obligations

contractuelles.

Si le juge des référés ne peut modérer la clause pénale, il peut accorder une provision à valoir sur le

montant non contestable de cette clause, qui n’a d’autre limite que le montant prévu au contrat.

En l’espèce, cette demande peut être accueillie à hauteur de la somme provisionnelle de 11 032,83

euros, n’étant pas contestée par la société MGE.

Enfin seul le coût de la sommation de payer délivrée le 10 mars 2017, soit 229,24 euros, sera

compris dans les dépens, comme relatif au présent litige, la demande étant rejetée s’agissant du coût

des trois commandements de payer antérieurs.

Sur la demande de délais de paiement

En application des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil, devenus 1343-5, applicables à l’espèce, le

bail ayant été conclu avant le 1^er octobre 2016, date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°

2016-131 du 10 février 2016,le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération

des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des

sommes dues.

La société MGE ne verse aux débats aucun élément économique et comptable justifiant de sa

situation financière et de sa capacité à apurer l’arriéré locatif tout en réglant le loyer courant dans des

délais qui ne pourraient excéder deux ans, alors même qu’elle ne paye plus aucun loyer depuis le

mois de janvier 2017.

La demande de délais doit donc être rejetée.

Sur les autres demandes

L’ordonnance déférée sera donc infirmée en toutes ses dispositions.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les parties sont déboutées de leurs prétentions à ce titre.

PAR CES MOTIFS LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME l’ordonnance rendue le 12 décembre 2017,

STATUANT À NOUVEAU,

CONDAMNE la société MGE à payer à la société Vuc la somme provisionnelle de 110 328,31

euros TTC à valoir sur l’arriéré de loyers et charges arrêté au 7 mai 2018,

CONDAMNE la société MGE à payer à la société Vuc la somme provisionnelle de 11 032,83 euros

à valoir sur l’indemnité forfaitaire de 10%,

REJETTE la demande de délais de paiement formée par la société MGE,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toute autre demande,

DIT que les dépens de première instance et d’appel, comprenant le coût de la sommation de payer du

10 mars 2017, seront supportés par la société MGE, et que s’agissant des dépens d’appel, ceux-ci

pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en

ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du

code de procédure civile et signé par Madame Odette-Luce BOUVIER, président et par Madame

Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,