COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 19 MARS 2021

N° 2021/ 092

Rôle N° RG 18/01476 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BB25C

X-T U

C/

M^e Michel F – Administrateur judiciaire

SA SOCIETE AIXOISE DE PARTICIPATION ET D’INVESTISSEME NT

Copie exécutoire délivrée

le : 19 mars 2021

à :

M^e Sébastien DUCHARNE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 216)

M^e X-Louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 07 Décembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 14/01441.

APPELANT

Monsieur X-T U, demeurant […]

représenté par M^e Sébastien DUCHARNE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

M^e F Michel (SCP SCP F & ASSOCIES) – Administrateur judiciaire de Maître F Michel, demeurant espace beauvalle bat. […]

représenté par M^e X-Louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE

SA SOCIETE AIXOISE DE PARTICIPATION ET D’INVESTISSEME NT, demeurant […]

représentée par M^e X-Louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Rose-Marie PLAKSINE, Président de chambre, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Rose-Marie PLAKSINE, Président de chambre

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mars 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Mars 2021

Signé par Madame Rose-Marie PLAKSINE, Président de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

I. FAITS. PROCÉDURE.PRÉTENTIONS DES PARTIES.

La Belle Époque est un établissement de café restaurant situé sur le cours Mirabeau à Aix-en-Provence. Le gérant en était Monsieur D Y, remplacé par son fils O Q Y après son décès.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1^er février 2007, Monsieur X-T U a été embauché par la société SGPH en qualité de « Directeur de salle », avec un horaire de 39 heures par semaine, une rémunération mensuelle de 2935,05 euro brut, et concernant les heures supplémentaires effectuées, la précision suivante : en cas de nécessité de service, elles seront rémunérées au taux légalement en vigueur en supplément de la base brute mensuelle normale.

Ce contrat de travail a par la suite été transféré à la Société Aixoise de participation et d’investissement (SAPI). La convention collective applicable est la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants (HCR), du 30 avril 1997.

Le 15 octobre 2012, les parties ont signé une rupture conventionnelle à effet du 10 janvier 2013 laquelle a été homologuée par la DIRECCTE PACA par décision implicite du 19 avril 2013. La convention prévoyait que l’ensemble des documents relatifs à la fin du contrat de travail de Mr X-T U (bulletin de salaire de janvier 2013, certificat de travail, reçu pour solde

de tout compte, attestation pôle emploi, ainsi qu’un chèque de 3 365.44 euros en règlement de son solde de tout compte), lui seraient remis le 10 janvier 2013.

Le 11 août 2014, Mr X-T U a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence de diverses demandes, et notamment de rappel de salaires, de rappel d’heures supplémentaires, de paiement de la prime TVA, d’indemnisation au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, d’indemnisation au titre du travail dissimulé, ainsi qu’une demande en condamnation au paiement d’une somme au titre du solde de tout compte.

Par jugement assorti de l’exécution provisoire du 7 décembre 2017, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a :

'Condamné la SAPI à payer à Mr X-T U les sommes de :

—  8 511,23 euros à titre de rappel de salaire sur taux horaire erroné,

—  851,12 euros à titre de congés payés sur de rappel de salaire sur taux horaire erroné

—  237,98 euros à titre de prime de la TVA,

—  2 545 euros à titre d’exécution fautive du contrat de travail,

—  1 080 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

'Rejeté la demande reconventionnelle de la SAPI sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le 25 janvier 2018, Mr X-T U a interjeté appel du jugement en ce qu’il a :

1' Rejeté ses demandes de paiement des sommes de :

—  57 261,87 euros au titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  5 726,18 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires,

—  62 088,05 euros au titre du repos compensatoire,

—  24 820,90 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

2'Limité la condamnation de la Société Aixoise de Participation et d’Investissement à la somme de 2 545 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

3'Omis de reprendre, dans le dispositif de la décision, la condamnation au paiement de la somme de 3 365,44 euros au titre du solde de tout compte.

~*~

Les parties ont exposé leur demande ainsi qu’il suit, étant rappelé qu’au visa de l’article 455 du code de procédure civile, l’arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens :

Monsieur X-T U (conclusions du 23 juillet 2018) demande :

1'La confirmation du jugement en ce qu’il a :

— Condamné la Société Aixoise de Participation et d’Investissement à payer à Mr X-T U les sommes suivantes :

' 8.511,23 euros à titre de rappel de salaire sur taux horaire erroné

' 851,12 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire sur taux horaire erroné

' 237,98 euros au titre de prime de la TVA

' 1080 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la Société Aixoise de Participation et d’Investissement aux dépens de l’instance ;

2'Son infirmation en ce qu’il a :

— Rejeté les demandes suivantes :

' 57.261,87 euros au titre de rappel d’heures supplémentaires

' 5.726,18 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires

' 62.088,05 euros au titre du repos compensatoire

' 24.820,90 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

— Limité la condanation de la Société Aixoise de Participation et d’Investissement à la somme de 2.545 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ; Il demande la somme de 24.820,90 euros ;

— Omis de reprendre dans son dispositif la condamnation prononcée à l’encontre de la Société Aixoise de Participation et d’Investissement d’avoir à payer à Mr X-T U la somme de 3.365,44 euros au titre du solde de tout compte ;

Il demande en conséquence :

1.La condamnation de la société SAPI à lui payer les sommes de :

—  57.261,87 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées,

—  5.726,18 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées,

—  62.088,05 euros au titre du repos compensatoire,

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ,

—  24 820,90 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  3.365,44 euros au titre du solde de tout compte,

' 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

2. Le rejet de l’appel incident de la société SAPI.

La société SAPI assisté de Maître E F mandataire judiciaire (conclusions du 18 mai 2018) sollicitent la confirmation du jugement ce qu’il a rejeté les demandes de X-T U au titre du paiement des heures supplémentaires, du repos compensatoire du travail dissimulé. Il en demande l’infirmation au titre de l’exécution fautive du contrat de travail. Ils demandent à la cour de condamner Monsieur X-T U au paiement des sommes de 5000 euros à titre de dommages-intérêts et de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

II. MOTIVATION.

1) Les heures supplémentaires

Monsieur X-T U réclame la somme de 57 261,87 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires, effectuées en 2009, 2010, 2011 et 2012, outre celle de 5726,18 euros au titre de l’incidence congés payés.

Il convient de rappeler que l’employeur est tenu d’établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail de ses salariés, et qu’il doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par eux.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments

Au soutien de sa demande, Monsieur X-T U explique qu’il n’avait pas d’autre choix que d’effectuer des heures supplémentaires rendues nécessaires par la nature de l’activité de l’entreprise, en raison de sa fréquentation et de ses fonctions, qu’après la fin du service et le départ des derniers clients, il devait procéder au compte de la recette du jour et à la clôture de la caisse (après avoir effectué le « Z de caisse » consistant à comparer les données et les encaissements réalisés), au rangement du mobilier, aux tâches ménagères, à l’inventaire des stocks et au plein des réfrigérateurs pour le lendemain, ce sur 6 jours par semaine, qu’il débutait son service à 17h30 et le finissait à 3h30 voir 4 h du matin. Il précise que ses demandes sont faites dans les limites de la prescription quinquennale (les tableaux ayant été manuellement corrigés en ce sens) et un tableau récapitulatif général précisant pour chaque jour l’heure de début de service et l’heure de fin de service.

Il remarque que l’employeur ne produit aucun document, planning, registre, relevés de travail horodatés, relevés de badges ou de pointeuses, etc.

Il produit l’arrêté de la sous-préfecture d’Aix-en-Provence du 16 mai 2006 autorisant l’ouverture de l’établissement la Belle Époque jusqu’à 4h00 tous les jours de la semaine, 2 attestations de Monsieur G H, les attestations de Messieurs K V W, N serveur, Z gérant de l’établissement, A directeur de salles l’ayant remplacé, B gérant de la société de sécurité privée VSP, C salarié du magasin jouxtant l’établissement, Harmand-Soury, des tableaux récapitulatifs, détaillant jour par jour, semaine par semaine et mois par mois les heures supplémentaires effectuées, le procès-verbal de police d’audition du 3 juillet 2011 à 3h35.

L’arrêté de la sous-préfecture d’Aix en Provence du 16 mai 2006 avait une durée de validité de trois mois. Cet élément ne saurait suffire à établir l’autorisation permanente de fermeture de l’établissement à quatre heures du matin.

Selon la société SAPI, les heures tardives ne résultaient pas d’un travail supplémentaire mais du fait d’une fraude mise en place par le directeur et les serveurs, lesquels au-delà d’une certaine heure,

servaient des consommations sans ticket de caisse puis se partageaient le butin après la fermeture, ce qui explique les Z de caisse tardifs et la présence de Monsieur X-T U lors du vol à main armée du 3 juillet 2011. Pour en justifier, la société SAPI produit les attestations de Messieurs I J et K L, lesquels attestent de faits qu’ils ont constaté sur la période juillet 2007/novembre 2008. Les demandes de Monsieur X-T U étant postérieures à cette période puisque formés pour les années 2009/2012, les constatations effectuées sont sans pertinence.

La société SAPI fait valoir qu’aucune réclamation n’a été formée avant la présente instance alors que Monsieur X-T U a travaillé pendant plus de sept ans et s’est satisfait de la situation. Cependant, le salarié est en droit de former des demandes salariales dès lors qu’il introduit sa demande dans le temps de la prescription.

Au soutien de sa demande, Monsieur X-T U produit un tableau établi chaque mois, soit 12 pour chacune des années 2009 à 2012, indiquant très précisément le jour concerné, ses heures d’arrivée et de départ, le nombre d’heures effectuées pour chaque journée, le total des heures pour chaque semaine, ainsi que le nombre d’heures avec une majoration de 10 %, de 20 % et de 50 %.

Ces tableaux se trouvent confirmés par les témoignages produits.

En effet, Monsieur K V W, atteste avoir travaillé comme W à la Belle Époque avec Monsieur X-T U, précisant qu’il avait ordre de fermer l’établissement à trois heures du matin, qu’ils avaient une heure de rangement, et terminaient à quatre heures du matin, que Monsieur X-T U AB à 17h30.

De même, Monsieur M N atteste avoir travaillé en 2010 à la Belle Époque comme serveur, époque à laquelle Monsieur X-T U était directeur, et fermait l’établissement vers quatre heures du matin sur les ordres de Monsieur Y, Monsieur X-T U prenant son service vers 17h30 et travaillant 6 jours sur 7.

Monsieur Z gérant d’établissement, expose avoir travaillé comme serveur de 2007 à 2014 avec Monsieur X-T U et avoir un regard objectif sur la situation. Il précise avoir refusé de témoigner en faveur de Monsieur Y qui lui a demandé une attestation alors que ses propos ne correspondaient pas à la situation vécue, qu’afin d’accueillir le plus grand nombre de clients, Monsieur Y leur demandait de fermer l’établissement après 2h30 du matin, que suite à cela, ils avaient à faire le rangement des stocks, que Monsieur X-T U prenait son service à 17h30 et partait avec le reste du personnel de nuit vers 3h30 du matin parfois même plus tard, que le week-end, il travaillait tous les jours sauf le vendredi car c’était son jour de repos, qu’il leur AB même de travailler pendant 15 jours non-stop lorsqu’il manquait du personnel, qu’en saison d’été, ils fermaient plus tard que l’hiver et qu’ils dépassaient largement les horaires qui leur étaient payés.

Monsieur A, directeur de salle indique avoir travaillé avec Monsieur X-T U en qualité de directeur du 11 octobre 2010 au 30 avril 2011, et précise que Monsieur X-T U travaillait six jours sur sept, qu’il le remplaçait chaque vendredi soir pour son unique jour de repos, prenant son service lors de son repos vers 17 heures jusqu’à la fermeture souvent vers quatre heures du matin après avoir fait l’inventaire du stock, le plein des frigos, les rangements, que Monsieur Y voulait absolument qu’ils terminent le plus tard possible, qu’ils dépassaient l’heure de fermeture autorisée sur ses ordres, que Monsieur X-T U effectuait la fermeture 6/7 jours et prenait son service vers 17h30, que les derniers clients quittaient l’établissement vers 2h30 du matin et qu’ils avaient plus d’une heure de travail après le dernier client, que pendant cette période, il n’avait que quatre heures de repos entre le vendredi soir (il remplaçait Monsieur X-T U pour son unique jour de repos) et le samedi 7 h du matin où il

reprenait le service de jour, qu’ils ont effectué beaucoup plus d’heures que ce qui leur a été payé, Monsieur Y leur disant que dans la restauration, il ne fallait pas compter ses heures, qu’il n’a pas supporté la pression des horaires et est parti pour cette raison.

Monsieur B gérant de la société de sécurité privée VSP, indique pour sa part avoir collaboré avec Monsieur Y O en qualité d’agent de sécurité pour le bar la Belle Époque, et avoir eu des horaires de travail allant de 20 à 3 h du matin. Il ajoute avoir pendant plusieurs mois, effectué des vacations de sécurité en présence du directeur de nuit Monsieur X-T U, qu’il était présent chaque lundi, mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, qu’il partait en dernier derrière le directeur qu’il accompagnait jusqu’à son véhicule, qu’il n’a jamais quitté le site la Belle Époque avant 3h30 du matin si ce n’est plus, qu’il a en vain réclamé à Monsieur Y ses dépassements horaires. Il ajoute que Monsieur Y l’a convoqué pour établir un faux témoignage contre Monsieur X-T U concernant ses horaires de travail en les minimisant, ce à quoi il a opposé un refus catégorique, ce qui a compromis leur collaboration, qu’il a durant quatre années de prestations, été témoin de méthodes plus que douteuses.

Enfin, selon Monsieur C, qui a travaillé comme extra au magasin Fanny jouxtant la Belle Époque, de 2011 à 2013, finissant son travail aux alentours d’une heure du matin, il venait assez souvent se désaltérer et boire un verre à la Belle Époque jusqu’à 3 h du matin pour se désaltérer et boire un verre, que Monsieur X-T U effectuait les fermetures, et qu’il lui a rendu souvent service en le raccompagnant chez lui vers 3h30 du matin.

Ces attestations sont particulièrement précises et permettent d’établir que Monsieur X-T U travaillait six jours sur sept par semaine, qu’il commençait son service à 17h30 et le terminait sur une plage horaire allant de deux heures à quatre heures du matin.

Il convient d’écarter l’attestation de Madame P Q en raison du risque de partialité, l’intéressée ayant été nommée aux fonctions de directrice générale de l’établissement quelques semaines après son attestation. Les attestations de Messieurs I J et K L ont été ci-dessus écartées tandis que l’attestation établie par Monsieur R S ne peut qu’être rejetée, la signature de l’intéressé ne correspondant pas à la carte d’identité produite.

La société SAPI oppose que si Monsieur X-T U a effectué des heures supplémentaires, il ne l’en a pas informée et n’a pas demandé son autorisation. Cependant, les attestations ci-dessus établissent que les salariés fermaient tard sur la demande expresse de leur employeur. Le moyen opposé par l’intimé doit être écarté.

Enfin, la société SAPI ne saurait sérieusement, au vu de l’ensemble des éléments cités ci-dessus, reprocher à Monsieur X-T U d’avoir attendu l’expiration du délai de conservation prévue par l’article D. 3171'16 du code du travail, pour agir, et de l’avoir mis dans l’impossibilité de produire des registres ou des plannings.

Aux termes de l’ensemble de ces observations, au vu des tableaux précis produits par l’appelant et en l’absence de justification valable opposée par l’employeur, il y a lieu de faire droit à la demande dans son intégralité.

2) La contrepartie obligatoire en repos.

Monsieur X-T U réclame cette contrepartie au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, pour les années 2007 à 2012.

Aux termes de l’article 5.3 de l’avenant n° 2 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurant, du 5 février 2007, les dispositions du 5) de l’article 21 de la convention collective nationale du 30 avril 1997 sont annulées et remplacées par les dispositions suivantes : Le contingent

d’heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l’autorisation de l’inspecteur du travail, est ainsi fixé à :

' 360 heures par an pour les établissements permanents,

' 90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers.

En l’espèce, le contingent d’heures supplémentaires est de 360 heures, et Monsieur X-T U énonce avoir effectué au-delà de ce contingent, 394 heures supplémentaires en 2007, 412 heures supplémentaires en 2008, 397,5 heures supplémentaires en 2009, 402,5 heures supplémentaires en 2010, 398 heures supplémentaires en 2011 et 238,5 heures supplémentaires en 2012.

Aucune contestation ni sur le principe ni sur le montant de la demande n’est opposée par la société SAPI. Au vu des éléments et explications très précises et détaillées fournies par Monsieur X-T U, il convient de faire droit à la demande.

3) La demande d’indemnisation fondée sur le travail dissimulé.

Monsieur X-T U réclame des dommages-intérêts pour travail dissimulé. En application des articles L.8221-1 et L. 8223'1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’employeur a en l’espèce agi de manière intentionnelle, ainsi que cela ressort des différentes attestations produites. Il convient de faire droit à la demande de Monsieur X-T U.

4) L’exécution fautive du contrat de travail.

Aux termes de l’article L.1221'1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, il est acquis que la société SAPI a modifié la structure de la rémunération de Monsieur X-T U sans son accord et le conseil de prud’hommes l’a condamnée à payer des rappels de salaires. Ce point est désormais définitif, la société SAPI n’ayant pas interjeté appel à ce titre.

Ce manquement de l’employeur, auquel s’ajoute le défaut de paiement des heures supplémentaires et du repos compensateur sur une période de quatre années, caractérise une exécution fautive grave du contrat de travail par la société SAPI. Cette dernière sera condamnée à payer des dommages-intérêts au salarié à concurrence de la somme de 3000 euros. La demande de l’intimée sera rejetée.

5) Le solde de tout compte et les intérêts.

La somme de 3365,44 euros n’est pas contestée par l’employeur. Il convient de faire droit à la demande.

À défaut de demande, les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de ce jour.

6) La demande de dommages et intérêts de la société SAPI.

Les nombreux manquements de l’intimée ne sauraient l’autoriser à solliciter des dommages et intérêts, la cour ne pouvant relever ni faute de la part du demandeur ni préjudice subi par

l’employeur. La demande sera rejetée.

~*~

L’équité commande de condamner la société SAPI à payer à Monsieur X-T U la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile (procédures de première instance et d’appel). L’intimée sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, et après en avoir

délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de Monsieur X-T U formées au titre des heures supplémentaires et de l’incidence congés payés, du repos compensateur, et évalué les dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail à la somme de 2545 euros ;

STATUANT À NOUVEAU,

CONDAMNE à payer à

—  57.261,87 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées,

—  5.726,18 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées,

—  62.088,05 euros au titre du repos compensateur,

—  3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ,

—  24 820,90 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  3.365,44 euros au titre du solde de tout compte,

' 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile (procédures de première instance et d’appel).

DIT que les condamnations sont productrices d’intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

REJETTE la demande de l’intimée formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société SAPI aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT