COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

ARRET No

CONTRADICTOIRE

DU 15 FEVRIER 2018

No RG 15/03971

AFFAIRE :

SARL DIGITEL

C/

Emmanuel X…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Juin 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de ST GERMAIN EN LAYE

Section : Encadrement

No RG : 14/00472

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Antoine SOLANS

M^e François TIZON

Copies certifiées conformes délivrées à :

SARL DIGITEL

Emmanuel X…

le : 16 février 2018RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE FEVRIER DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SARL DIGITEL

[…]

représentée par M^e Antoine SOLANS, avocat au barreau de CARCASSONNE

APPELANTE

****************

Monsieur Emmanuel X…

[…]

représenté par M^e François TIZON, avocat au barreau de PARIS,

vestiaire : P0557

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Janvier 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe FLORES, Président chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe FLORES, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

M. Emmanuel X… a été embauché le le 20 septembre 2010 en qualité de négociateur immobilier VRP par la société Digitel selon contrat de travail à durée indéterminée.

L’entreprise exerce une activité d’agence immobilière et la convention collective applicable est celle de l’immobilier.

Par requête du 31 juillet 2014, M. X… a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en -Laye afin de solliciter un rappel d’indemnité de congés payés et de remboursement de frais professionnels.

Le 4 décembre 2014, M. X… a pris acte de la rupture de son contrat de travail au tort de son employeur.

M. X… a demandé au conseil de condamner la société Digitel au paiement des sommes de 16 971,24 euros à titre d’indemnité de congés payés, 5 000 euros au titre du remboursement des frais professionnels, 2 000 euros application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Digitel a conclu au débouté des demandes de M. X….

Par jugement rendu le 15 juin 2015, notifié aux parties par courrier du 30 juin 2015, le conseil (section encadrement) a :

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. X… produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Digitel à payer à M. X…17 946 euros à titre d’indemnité de congés payés, 194,83 euros de remboursement des frais professionnels de juillet à novembre 2014 , 3 483,92 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 348,39 euros au titre des congés payés afférents, 1 887,12 euros à titre d’indemnité conventionnelle, 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les intérêts de droit,

— débouté M. X… et la société Digitel de leurs autres demandes.

Le 15 juillet 2015, la société Digitel a relevé appel de cette décision.

Par conclusions écrites et soutenues oralement à l’audience, la société Digitel demande à la cour :

— d’infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la Société Digitel à verser M. X… 17 946 euros à titre d’indemnité de congés payés ;

— de dire et juger que le taux de commission de M. X… incluait tant les congés payés que le treizième mois, et, à titre subsidiaire, si la Cour considérait que le taux de commission de M. X… n’incluait pas les congés payés, de ramener le montant de l’indemnité de congés payés à 15 614,97 euros bruts, l’indemnité de congés payés ne pouvant être due sur le treizième mois qui couvre toute la période annuelle et donc la période de congés payés ;

— de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la société Digitel à verser à M. X… 194.83 euros au titre des frais professionnels des mois de juillets à novembre 2014,

— d’infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit et jugé que la prise d’acte de M. X… devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors où les manquements reprochés par celui-ci remontaient à l’origine de son contrat de travail soit plus de quatre ans, ce qui démontrait que lesdits manquements ne rendaient pas impossible la poursuite de son contrat de travail et, statuant de nouveau sur ce chef, de dire et juger que la prise d’acte de M. X… produit les effets d’une démission, en conséquence condamner M. X… à payer à la Société Digitel la somme de 4 698 euros à titre de son préavis non effectué ;

— de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté M. X… de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ainsi que de sa demande au titre du préjudice de santé ;

— de condamner M. X… à rembourser l’avance sur commission qui lui a été octroyée à hauteur de 3 507,52 euros, celui-ci ayant perçu plus que son salaire minima de 14 473,33 euros sur l’année 2014 ;

— de condamner M. X… à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions écrites et soutenues oralement à l’audience, M. X… demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé que la prise d’acte du contrat de M. X… produit les effet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Digitel les sommes de17 946 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, 3 483,92 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 348,39 euros au titre des congés payés afférents,1 887,12 euros au titre de l’indemnité de licenciement, 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de le réformer pour le surplus et statuant à nouveau et de condamner la société Digitel à payer 369,16 euros au titre des frais professionnels de juillet à novembre 2014, 400 euros en réparation du préjudice résultant de l’absence de remboursement des frais professionnels antérieurs au mois de juillet 2014, 1 500 euros au titre de la prime « challenge », 39 446,16 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3 944,61 euros au titre des congés payés afférents, 10 500,00 euros à titre de dommages et intérêt pour travail dissimulé, 4 000 euros sur le fondement de L 1235-5 du code du travail, 5 000 euros en réparation de son préjudice de santé,

— de condamner la société Digitel à payer la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

Motifs

Sur l’indemnité de congé payé :

La société appelante rappelle que le salarié est rémunéré exclusivement à la commission sur vente, le versement de cette commission n’intervenant qu’au paiement intégral de la vente et après encaissement par la société des honoraires. Il est prévu une rémunération minimale garantie prévue par l’article 5 de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975. Cette rémunération annuelle inclut donc obligatoirement l’indemnité de congés payés et constitue en totalité une avance sur commissions. Il était convenu entre les parties que le taux de commission inclut et à la fois l’indemnité de congés payés et la gratification de 13e mois, comme indiqué dans les bulletins de paye, de telle sorte que le salarié n’a jamais revendiqué cette indemnité de congés payés. Si la société admet que le contrat ne précise pas, comme l’exige l’article 7 de l’avenant no 31 du 15 juillet 2006 relatif au nouveau statut de négociateur immobilier, le montant du taux de commission et sa majoration au titre de l’indemnité de congés payés, elle précise que la cour peut rechercher la volonté exacte des parties. Or, selon elle, la mention dès le premier bulletin de paye de commissions incluant les congés payés et le 13e mois démontre que la commune intention des parties était bien d’inclure l’indemnité de congés payés dans les commissions. Elle sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société à verser à M. X… la somme de 17 946 euros au titre des congés payés pour les années 2010 à 2014.

Si cette condamnation était confirmée, la société sollicite sa diminution, puisque le conseil de prud’hommes n’a pas déduit la part correspondante au treizième mois du montant de l’indemnité de congés payés calculée par M. X…. Or le taux de commission inclut incontestablement ce 13eme mois, ce qui est prévu contractuellement. Et les primes allouées globalement pour l’année, tel qu’un treizième mois, rémunérant à la fois des périodes de travail et de congés, doivent être exclues du calcul de l’indemnité de congés payés. En conséquence elle sollicite que le montant de l’indemnité de congés payés soit réduit à la somme de 15 614,97 euros.

Monsieur X… sollicite la somme de 17 946 euros pour les années 2010 à 2015 au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés. Il rappelle que l’article 7 de son contrat de travail stipule que sa rémunération est composée exclusivement de commissions et qu’il percevra en toute hypothèse un salaire de base fixé par la convention collective. À défaut de clause contractuelle stipulant expressément la majoration du taux de commission au titre de l’indemnité légale de congés payés, il considère bénéficier des dispositions de l’article 4 de la convention collective de l’immobilier. Dans ces conditions, c’était à bon escient que le conseil de prud’hommes a constaté l’absence de convention de forfait et a condamné la société Digital au paiement des congés payés réclamés, jugement dont il sollicite la confirmation. Il estime qu’il n’appartient pas à la cour de rechercher une quelconque intention des parties, puisqu’il s’agit de dispositions d’ordre public.

En ce qui concerne le montant de la condamnation, il estime qu’il n’est pas pertinent d’exclure le treizième mois du calcul de cette indemnité puisque celui-ci est inclus dans les commissions. Il fait donc partie intégrante du salaire, et ne constitue pas une prime au sens propre du terme.

Quant au paiement de l’indemnité de congé payé en sus des commissions :

Dans son arrêt du 16 mars 2006, C-131/04 et C-257/04, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit :

— l’article 7, paragraphe 1, de la Directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, s’oppose à ce qu’une partie du salaire versé au travailleur au titre du travail effectué soit affectée au paiement du congé annuel sans que le travailleur perçoive, à ce titre, un paiement en sus de celui versé au titre du travail effectué, il ne saurait être dérogé à ce droit par un accord contractuel ;

— l’article 7 de la Directive 93/104 s’oppose à ce que le paiement du congé annuel minimal au sens de cette disposition fasse l’objet de versements partiels étalés sur la période annuelle de travail correspondante et payés ensemble avec la rémunération au titre du travail effectué, et non d’un versement au titre d’une période indéterminée au cours de laquelle le travailleur prend effectivement congé ;

— l’article 7 de la Directive 93/104 ne s’oppose pas, en principe, à ce que des sommes qui ont été payées, de manière transparente et compréhensible, au titre du congé annuel minimal au sens de cette disposition sous la forme de versements partiels étalés sur la période annuelle de travail correspondante et payés ensemble avec la rémunération au titre du travail effectué soient imputées sur le paiement d’un congé déterminé qui est effectivement pris par le travailleur.

En l’espèce, il est constant que le contrat conclu entre les articles ne contient aucune stipulation relative à une éventuelle inclusion des congés payés dans les commission et l’employeur, qui invoque la commune intention des parties, ne précise pas quelle disposition transparente et compréhensible, a organisé le paiement partiel des congés payés avec les commissions, ni d’ailleurs la répartition entre la rémunération proprement dite et l’indemnité de congé payés qui en résulterait. L’établissement de bulletins de paie, qui ne sont que des documents établis unilatéralement par l’employeur, ne saurait être regardé comme l’expression d’une clause contractuelle forfaitisant de façon valable l’indemnité de congés payés payée qui serait payée en même temps que la rémunération normale du salarié. En l’absence de toute clause contractuelle prévoyant de façon transparente et compréhensible le paiement partiel de l’indemnité de congé payé avec les commissions versées au salarié, l’employeur ne justifie pas avoir satisfait à ses obligations de paiement des indemnités de congés payés.

Quant à l’inclusion du « 13o mois » dans l’assiette de l’indemnité de congé payé :

Le contrat de travail stipule : « en application de la convention collective, il est expressément convenu entre les parties que le 13o mois est inclus dans la rémunération telle que définie ci-dessus ».

Dès lors que la prime de treizième mois est incluse dans la rémunération, qui n’est composée que des commissions, lesquelles dépendent exclusivement de l’activité du salarié, il s’ensuit que cette prime n’est pas allouée globalement pour l’année, périodes de travail et de congés payés confondues, et, qu’au contraire, elle n’est n’est payée que lors des périodes travaillées, qui génèrent des commissions. En conséquence, elle entre dans l’assiette de calcul des congés payés.

Quant au montant de l’indemnité de congé payé :

Conformément aux développements ci-dessus, le salarié est en droit de prétendre au paiement d’un rappel d’indemnité de congé payé, qui, au vu des éléments produits doit être fixé à 17 946 euros pour les années 2010 à 2014. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

Sur les frais professionnels :

La société rappelle que les VRP bénéficient d’un abattement supplémentaire pour frais professionnels de 30 %. Elle rappelle que des places de stationnement gratuites se trouvent à 150 mètres de l’agence immobilière et que les éventuelles visites se font en ville, donc à pied. Les frais supportés par le salarié ont donc été réalisés pour parcourir la distance entre son domicile et son lieu de travail, et ne sont donc pas des frais professionnels. En outre le salarié n’a pas produit le détail de ses frais professionnels, à l’exception des mois de juillet à novembre 2014. Pour ces mois, le salarié ne produit pas les frais d’horodateurs, mais uniquement les indemnités kilométriques, lesquelles correspondent à la somme de 194,05 euros. La société sollicite donc la confirmation du jugement, qui a reconnu le montant des frais limité à 194,05 euros comme justifié. Elle sollicite cependant son infirmation, sur le principe de cette condamnation, dès lors qu’il est d’usage que les commissions intègrent le remboursement des frais professionnels.

Le salarié indique que, alors que l’article 9 de son contrat de travail lui impose l’utilisation de son véhicule personnel pour l’exécution de ses missions, il n’a jamais bénéficié du remboursement des frais liés à cette utilisation. Or il est obligé de se déplacer dans le secteur géographique qui lui a été fixé afin de prospecter et de faire visiter. C’est dans ce contexte que par courrier du 10 juillet 2014, il a sollicité le remboursement de la somme de 369,16 euros et en a réclamé vainement le paiement à son employeur, après communication du détail de ses frais et des justificatifs. Pour la période antérieure, sur une base mensuelle de 100 euros par mois, pendant ce mois de travail par an, durant quatre ans, il a sollicité la somme de 4400 euros. Si la société a accueilli ses demandes à hauteur de 194,83 euros au titre des kilomètres parcourus de juillet à novembre 2014, il fait grief à la société d’avoir rejeté le surplus de ses demandes au motif de l’absence de justificatifs alors que ceux-ci ont été adressés à l’employeur en même temps que les notes de frais professionnels correspondantes. Il sollicite donc l’infirmation du jugement de ce chef et la condamnation de la société Digital à lui payer la somme de 369,16 euros.

En application de la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur, les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition, d’une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d’autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.

Conformément à l’article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 applicable à l’espèce, le salarié doit prouver la réalité des frais dont il réclame le remboursement.

Au vu des justificatifs produits, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu une créance de 194,83 euros. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages intérêts en raison de l’absence de remboursement des frais professionnels antérieurs au mois de juillet 2014

Le salarié considère comme injuste le rejet des frais antérieurs au mois de juillet 2014 en raison de l’absence de justificatif, dans la mesure où ces justificatifs ont été adressés à l’employeur en même temps que les notes de frais professionnels correspondantes. Il ajoute avoir été mal informé de ses droits par un employeur indélicat et se trouver dans l’impossibilité de fournir les justificatifs de ses frais professionnels. Il ajoute que faute de véhicule il a été contraint d’utiliser son véhicule personnel.

Le fait que ses demandes au titre des frais professionnels antérieurs aient été rejetées faute de justificatif ne saurait caractériser l’existence d’un préjudice correspondant, dès lors que le salarié ne démontre pas davantage l’existence de ce préjudice. En toute hypothèse, dès lors qu’il ne démontre pas l’existence de l’obligation contractuelle qu’il invoque, il ne saurait contourner les exigences probatoires par le biais d’une action en responsabilité, étant précisé de façon surabondante que le fait générateur invoqué au soutien de cette action n’est pas établi.

Cette demande sera donc rejetée.

Sur la prime ‘Challenge individuel collaborateur'

Le salarié rappelle qu’un concours a été organisé pour l’année 2014 et prévoyait une prime de 1500 euros pour l’obtention de six mandats exclusifs, objectif que le salarié a rempli pour le deuxième trimestre 2014, sans recevoir cette prime. Il souligne que la caractéristique du mandat de vente exclusif, selon la FNAIM, repose sur un mandat confié par un propriétaire à la vente à un même professionnel. La possibilité pour le client de vendre seul sont bien est un aménagement du mandat, mais n’impacte pas le caractère d’exclusivité. En toute hypothèse, cette exclusion n’était pas prévue dans le concours. En conséquence il sollicite l’infirmation du jugement et la condamnation de la société au paiement d’une prime de 1500 euros au titre de ce concours.

La société fait grief au salarié de solliciter le paiement de cette prime pour le second trimestre 2014 pour un montant de 1500 euros, correspondant à l’obtention de six mandats exclusifs de vente. En effet le salarié n’a signé pour la période du 1er avril 2014 au 30 juin 2014 que quatre mandats de vente exclusifs. Les deux autres mandats ne sont pas exclusifs puisqu’il est mentionné que le particulier vendeur peut vendre son bien à un autre particulier. Et les biens mentionnant cette clause particulière n’ont pas été vendus dans les trois mois, période de validité à l’issue de laquelle le mandat n’est pas compté, règles qui est appliquée depuis toujours par la société et qui est connue de tous les salariés, qui en attestent. La société sollicite la confirmation du jugement déféré, qui a considéré que le salarié ne démontrait pas avoir satisfait aux critères permettant l’obtention de la prime de « Challenge individuel collaborateur » et l’a débouté.

La plaquette « objectifs 2014 challenge individuel collaborateur » fixe pour l’obtention de la prime qu’elle prévoit pour 5 à 9 « exclus » les critères suivants : panneaux posés ; dossier de commercialisation faits ; durée du mandat exclusif : 3 mois ; pour les mandats exclusifs de moins de trois mois, le bien doit être vendu pendant la période de validité, pour qu’il soit pris en compte pour le challenge. Cette plaquette ne précise pas si, pour être pris en compte le mandat exclusif peut ou non autoriser une vente de particulier à particulier par le vendeur. Il résulte toutefois des attestations délivrées par Mle E… , secrétaire administrative de l’agence, M. A…, M. B… et C… , négociateurs immobiliers, que pour être pris en compte pour ce challenge, le mandat de vente n’est pas pris en compte lorsque le vendeur s’est réservé la faculté de vendre le bien par lui-même. Dès lors qu’il certains des mandats invoqués par M. X… pour obtenir l’octroi de la prime challenge ont réservé la faculté d’une vente de particulier à particulier, les conditions d’obtention de la prime fixée en vertu d’un engagement unilatéral de l’employeur, ne sont pas réunies. La demande doit être rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

M. X… sollicite l’infirmation du jugement déféré, qui l’a débouté de sa demande de condamnation à hauteur de 10 500 euros sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail. Il rappelle que les dispositions de l’avenant du 15 juin 2006 distinguent le négociateur immobilier VRP du non VRP en ce qu’il doit rendre visite à la clientèle. Il fait grief au jugement déféré d’avoir retenu que les plannings produit concernent l’intégralité des collaborateurs de l’agence et puissent s’appliquer à lui, alors que ces emplois du temps établis par l’employeur démontrent l’absence d’autonomie des VRP, puisqu’il était organisé leur temps de travail. Le salarié considère avoir consacré une part importante de son temps de travail à la réception des clients en agence et aux visites, tâches d’un négociateur immobilier. En imposant, comme à l’ensemble de négociateur de l’agence, le statut de VRP et un emploi du temps dans les horaires, il considère que l’employeur a démontré son intention de se soustraire à la législation sur la durée du travail.

La société rappelle que les négociateurs immobiliers disposent d’une liberté de fonctionnement qui n’a jamais été contestée. M. X… n’était soumis à aucun contrôle a priori de son activité de ses horaires de travail. Elle précise qu’il n’a jamais démontré avoir réalisé des heures supplémentaires en dehors des heures de présence et qu’il était libre d’organiser ses tournées comme il l’entendait. Une copie des plannings démontre que ces journées n’étaient pas remplies. La société précise que le salarié ne produit pas de décompte horaire précis. Elle rappelle le caractère singulier de la demande, laquelle porte uniquement sur l’indemnité pour travail dissimulé prévue à l’article L. 8221-1 du code du travail. Elle sollicite la confirmation du jugement déféré qui a considéré que M. X… n’apportait aucun élément justificatif quant au nombre d’heures supplémentaires effectuées ni aucun décompte précis et l’a débouté de cette demande.

Conformément à l’article L. 7311-3 du code du travail, la réglementation de la durée du travail n’est pas applicable au VRP qui n’est pas soumis à un horaire déterminé.

L’article 2 de l’avenant 31 du 15 juin 2006 de la convention collective nationale de l’immobilier énonce que « le temps de travail du négociateur immobilier VRP n’étant pas contrôlable et ne pouvant pas relever de la réglementation de la durée de travail, le contrat de travail peut prévoir dans quelles conditions le salarié rend compte de son activité ».

Le salarié produit un planning général fixant, selon lui, pour l’ensemble des VRP les plages horaires pendant lesquelles la prospection devait être réalisées et celles où ils devaient être présents à l’agence ou exécuter des tâches précises. Cependant, l’employeur produit les attestations de M. A…, M. B… et M. C…, indiquant qu’en réalité chaque collaborateur pouvait organiser ses activités sous réserve d’être prêt à répondre à la clientèle lorsque celle-ci est davantage disponible en fin de journée. Mle E… , assistante commerciale précise que M. X… partait plutôt vers 18 heures que vers 19h30. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que, dans la réalité de l’exercice de ses fonctions, le salarié n’était pas soumis à un horaire déterminé, de sorte que la réglementation de la durée du travail ne lui était pas applicable. Il s’ensuit que la demande au titre des heures supplémentaires doit être rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts en raison du préjudice de santé

Le salarié expose que, durant les neuf derniers mois de travail, il a été harcelé par son employeur. Son avance a été sensiblement diminuée, les moindres de ses faits et gestes scrutés et rapportés par la responsable d’agence au dirigeant comme le reconnaît lui-même ce dernier dans une lettre du 10 octobre 2014, il a été régulièrement pris à partie devant ses collègues par la responsable d’agence ou le dirigeant de l’entreprise, il lui a été imposé la rédaction d’activité écrits hebdomadaires. Il affirme que les éléments médicaux démontrent qu’il a été victime d’un phénomène d’épuisement professionnel dû à un manquement de son employeur à son obligation de sécurité. Il sollicite l’allocation de 5 000 euros en réparation.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le salarié soutient que son avance sur commission a été sensiblement diminuée. Toutefois, le contrat de travail ne prévoit de paiement chaque mois d’une avance sur commission dont le montant serait prédéterminé. Si les bulletins de paie portent mention d’avance sur commission, elles n’ont pas toujours été de 2500 euros comme le soutient M. X…, puisqu’elles étaient, par exemple, de 537,50 euros en septembre 2010, 1475,75 euros en octobre, novembre, décembre 2010, de 2108,53 en février 2011 ou de 2000 euros en mars 2011, de 6200 euros en novembre 2011, alors que d’autres mois comme octobre, novembre et décembre 2012 ne font mention d’aucune avance. Le salarié ne démontre pas que l’employeur était tenu de payer chaque mois une avance sur commission d’un montant précis. Ce fait invoqué par le salarié n’est donc pas établi.

Le salarié soutient que ses faits et gestes sont scrutés et rapportés par la responsable d’agence au dirigeant ainsi que le reconnaît ce dernier dans une lettre du 10 octobre 2014. Dans cette lettre, le gérant indique « si Madame D… vous a fait cette réponse, c’est parce que je lui ai demandé, eu égard à votre comportement depuis quelques mois, de me tenir informé de toutes vos initiatives ». La demande de l’employeur d’être informé par la responsable d’agence du comportement d’un salarié n’est pas condamnable en soi et l’appréciation portée par M. X… sur ce point, qui ne s’appuie sur aucune autre élément factuel précis, relève d’une sur-interprétation personnelle des termes mêmes de ce courrier. Ce fait n’est donc pas établi.

M. X… soutient avoir été régulièrement pris à parti devant ses collègues par la responsable d’agence ou le dirigeant d’entreprise. Cependant, le salarié ne décrit aucun fait précis et vérifiable et n’apporte aucun élément justificatif au soutien de cette allégation. Ce fait n’est donc pas établi.

Le négociateur immobilier VRP jouissant, en raison même de son activité de négociateur immobilier, d’une grande autonomie dans son organisation et son activité échappant à la réglementation de la durée du travail, l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction lui demander de rendre compte de son activité. Dès lors, l’obligation de rédiger de façon hebdomadaire un compte-rendu d’activité n’est que l’expression d’une obligation contractuelle et les courriers par lesquels l’employeur a demandé au salarié de s’exécuter sont légitimes. Ces seuls faits qui, parmi ceux invoqués par le salarié, sont matériellement établis ne peuvent pas, pris dans leur ensemble, laisser présumer un harcèlement. M. X… doit être débouté de sa demande pour préjudice de santé. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail :

La société fait grief au jugement déféré d’avoir retenu l’existence d’une prise d’acte s’analysant en un licenciement abusif, alors que les faits présentés pour justifier cette prise d’acte, à savoir le défaut de paiement des congés payés, le défaut de remboursement des frais professionnels, le défaut de respect de la réglementation sur la durée du travail et le manquement à l’obligation de sécurité ne permettent pas de la justifier. Ainsi, les deux premiers faits, qui sont contestés, existent en toute hypothèse depuis le 20 septembre 2010 soit dès le début de la relation de travail, de sorte que la situation invoquée ayant duré pendant quatre ans, elle ne peut pas être suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En outre ces manquements sont anciens, ce qui exclut toute gravité suffisante pour entraîner la rupture du contrat de travail. La société considère que le harcèlement dont le salarié s’estime victime repose sur le refus de l’entreprise de signer une rupture conventionnelle du contrat de travail et de lui payer sa location de skis. Elle estime que c’est le comportement du salarié qui a fortement dégradé les résultats de l’agence, dans laquelle les collaborateurs ne pouvait plus travailler sereinement en raison de son attitude, et que son départ a été un soulagement et a permis à l’agence d’obtenir d’excellents résultats sur le premier trimestre de l’année 2015. Elle rappelle que le salarié a refusé la proposition de médiation qui lui a été offerte et qu’il n’a adressé sa prise d’acte qu’après avoir trouvé un nouvel emploi.

Le salarié précise que les faits précédemment décrits, à savoir le non paiement des congés payés, le nom remboursement des frais professionnels, le non respect de la réglementation sur la durée du travail, le manquement à son obligation de sécurité, justifie la rupture de son contrat travail qui produit les effets d’un licenciement abusif, de telle sorte que le jugement déféré mérite de confirmation de ce chef. Le salarié estime que le fait qu’il ait retrouvé un emploi quelques jours après son départ de l’entreprise n’entraîne pas pour autant l’absence de préjudice, puisque ses performances et sa rémunération en chuté les six derniers mois de l’exécution de son contrat travail, en raison de la dégradation de son état deux santé en raison de l’attitude de l’employeur. Il sollicite donc la réparation de son préjudice à hauteur de 4 000 euros.

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il résulte des développements ci-dessus que, si les griefs relatifs à la durée du travail et harcèlement ne sont pas établis, le manquement de l’employeur dans son obligation de payer l’indemnité de congé payé est réel, remonte à l’origine du contrat et a perduré durant toute son exécution. Le fait que cette inexécution ait débuté plusieurs années avant la prise d’acte ne saurait atténuer la faute contractuelle de l’employeur dès lors que celui-ci a persisté dans son attitude fautive, accumulant ainsi une dette de plus de 17 000 euros, dont l’existence même caractérise un manquement de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. A ce manquement, qui, à lui seul justifie la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur, s’ajoute un défaut de paiement des frais professionnels, même si la dette en résultant est de faible importance.

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail, qui est justifiée, s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur doit être condamné au paiement d’une indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant de 1 887,12 euros et d’une indemnité de préavis de 3 483,92 euros, outre 348,92 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Il résulte de l’article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable à la cause, que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue. Contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, le fait que le salarié ait retrouvé un emploi trois jours après la prise d’acte n’a pas pour effet d’effacer les conséquences préjudiciables pour le salarié de la perte injustifiée de son emploi. Eu égard à l’ancienneté de M. X… (trois ans et dix mois), de son âge et de sa capacité à retrouver un emploi, le dommage résultant de la rupture du contrat de travail doit être évalué à la somme de 2 000 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef.

La prise d’acte étant justifiée, l’employeur doit être débouté de sa demande en paiement d’une indemnité de préavis. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de remboursement de la société Digitel

La société Digitel indique que le solde définitif des avances sur commission de M. X… fait apparaître un débit à fin janvier de 2015 de 3507,52 euros, dont elle sollicite le remboursement. Elle ajoute que sur l’année 2014, M. X… avait déjà perçu plus que la rémunération minimale, de sorte qu’elle était en droit de récupérer cette avance sur commissions.

L’existence d’un trop-versé du fait des avances sur commissions ne s’analyse pas au regard de la rémunération minimale garantie au salarié, mais en fonction des commissions dues au salarié sur la même période, dans la limite inférieure de la rémunération garantie. L’employeur, qui ne produit aucun décompte prenant en compte les commissions dues au salariés au titre de l’année 2014, ne justifie pas de la créance qu’il invoque. Cette demande doit donc être rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dépens :

L’employeur, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

Sur les frais irrépétibles :

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué 500 euros à ce titre. Il convient en outre de condamner l’employeur au paiement de la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye en ce qu’il a :

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. X… produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Digitel à payer à M. X… les sommes de 17 946 euros à titre d’indemnité de congés payés, 194,83 euros à titre de remboursement de frais professionnels, 3 483,92 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 348,39 euros au titre des congés payés afférents, 1 887,12 euros à titre d’indemnité conventionnelle, 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, avec les intérêts légaux sur les salaires et éléments de salaire à compter du 7 août 2014 et du prononcé du jugement pour le surplus,

— débouté M. X… de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé, au titre du « challenge individuel collaborateur » et du préjudice de santé,

— débouté la société Digitel de l’ensemble de ses demandes

— condamné la société Digitel aux dépens

Infirme le jugement en ce qu’il a débouté M. X… de sa demande à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Et statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant,

Condamne la société Digitel à payer à M. X… la somme de 2 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute M. X… de sa demande de dommages-intérêts en raison de l’absence de remboursement des frais professionnels antérieurs au mois de juillet 2014,

Condamne la société Digitel à payer les dépens,

Condamne la société Digitel à payer à M. X… la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président et par Madame LECLERC, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,