COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

1^re chambre 1^re section

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 91Z

DU 17 SEPTEMBRE 2019

N° RG 18/01907

N° Portalis DBV3-V-B7C-SIGS

AFFAIRE :

Z X

Madame B X

C/

Le Directeur Régional des Finances Publiques d’Ile de France et du Département de Paris

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Février 2018 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

PÔLE CIVIL

N° Chambre : 1

N° Section :

N° RG : 16/10049

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— M^e Anne-Laure DUMEAU,

— la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant après prorogation le 25 juin et le 10 septembre 2019, les parties en ayant été avisées dans l’affaire entre :

Monsieur Z X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Madame B X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représentés par M^e Anne-laure DUMEAU, avocat postulant déposant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628 – N° du dossier 42315

APPELANTS

****************

Monsieur Le Directeur Régional des Finances Publiques d’Ile de France et du Département de Paris

agissant sous l’autorité du Directeur Général des Finances Publiques

[…]

[…]

représenté par M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant déposant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1859579

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 Avril 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne LELIEVRE, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Alain PALAU, Président,

Madame Anne LELIEVRE, Conseiller,

Madame Nathalie LAUER, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

Vu le jugement rendu le 22 février 2018 par le tribunal de grande instance de Nanterre qui a :

— débouté M. Z X et M^me B X de toutes leurs demandes,

— les a condamnés aux dépens,

Vu l’appel de ce jugement interjeté le 19 mars 2018 par M. Z X et M^me B X ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 11 janvier 2019 par lesquelles M. Z X et M^me B X demandent à la cour de :

Et tous autres à suppléer s’il y a lieu,

— annuler et réformer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre le 22 février 2018, en ce qu’il a :

+déclaré bien-fondée la valorisation des parts de la SCI Gounod faite par l’administration et notamment en ce qu’il a décidé que la fiscalité latente n’a pas à être prise en compte dans la détermination de la valeur mathématique réévaluée des parts de la SCI Gounod,

+déclaré bien-fondé l’application sur le montant des redressements de la pénalité de 40% pour manquement délibéré prévue par l’article 1729 du code général des impôts ,

— prononcer au profit des époux X la décharge et la restitution des impositions supportées au titre des rappels d’ISF mis en recouvrement le 30 janvier 2015 pour un montant total de 144.165 euros augmenté des intérêts de retard ,

— condamner la Direction générale des finances publiques, au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ,

Vu les dernières conclusions notifiées le 29 août 2018 par lesquelles le directeur général des Finances publiques demande à la cour de :

— débouter M. et M^me X de toutes leurs demandes,

— confirmer le jugement rendu le 22 février 2018 par le tribunal de grande instance de Nanterre,

Et y faisant droit,

— condamner M. et M^me X en tous les dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de la Selarl Lexavoue Paris Versailles, en application de l’article 699 du code de procédure civile,

— condamner M. et M^me X à verser à l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z X et son épouse M^me B X ont notamment déclaré, au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) des années 2009, 2010 et 2011 , la valeur des parts qu’ils détenaient dans la SCI Gounod, société propriétaire du centre commercial Cergy III située à Cergy-Pontoise, à hauteur de 34 485 euros.

Aux 1^er janvier 2009, 2010 et 2011, ils détenaient en effet 3.135 parts en usufruit de la société civile immobilière Gounod, créée selon ses statuts le 12 novembre 1990, au capital de 100.000 euros divisé en 10.000 parts de 10 euros chacune. M. Z X est le gérant de la SCI Gounod.

Ils ont fait l’objet d’un contrôle sur pièces de la direction de contrôle fiscal de l’Ile de France, division juridique Ouest, concernant leurs déclaration d’impôt sur la fortune au titre des années 2009 à 2011.

Par proposition de rectification du 26 octobre 2012, l’administration fiscale a remis en cause la valeur vénale des droits sociaux détenus dans la société Gounod telle que déclarée par M.et M^me X.

Après examen des observations formulées par M. et M^me X le 21 décembre 2012, l’administration fiscale a informé ces derniers par courriers des 13 février et 4 juillet 2013, qu’elle acceptait de minorer la valeur des parts de la SCI Gounod initialement retenue dans sa proposition de rectification.

La commission départementale de conciliation des Hauts de Seine saisie par M.et M^me X, a, dans sa séance du 29 septembre 2014, retenu une valeur globale des parts de 2 301 090 euros en 2009, de 3 946 965 euros en 2010 et de 4 956 435 euros en 2011.

Cet avis a été notifié le 8 janvier 2015 à M.et M^me X en même temps que les rehaussements en résultant, l’administration fiscale ayant tenu compte de l’avis de la commission de conciliation.

Les impositions supplémentaires ont été assorties de l’intérêt de retard prévu par l’article 1727 du code général des impôts ainsi que de la majoration de 40% pour manquement délibéré, prévue à l’article 1729 du même code.

Un avis de recouvrement émis le 30 janvier 2015 a été adressé aux époux X pour un montant total de 144 165 euros au titre des années 2009 et 2010, M.et M^me X bénéficiant pour l’année 2011du mécanisme du plafonnement de l’ISF, de sorte que la rectification n’entraînait aucune conséquence financière pour cette année.

M.et M^me X ont adressé une réclamation contentieuse le 4 mars 2016, rejetée par décision de l’administration fiscale le 28 juin 2016.

M.et M^me X ont alors fait assigner, par acte d’huissier délivré le 23 août 2016, la Direction Générale des Finances publiques devant le tribunal de grande instance de Nanterre afin d’obtenir la décharge des impositions supplémentaires.

C’est dans ces circonstances que le tribunal a rendu le jugement déféré.

SUR CE , LA COUR,

Il résulte de la combinaison des articles 885 D, 885 E et 885 S du code général des impôts que l’ISF est assis sur les bases d’imposition déclarées selon les mêmes règles et sous les mêmes sanctions que les droits de mutation par décès sous réserve de dispositions particulières ; que l’assiette de cet impôt pour les personnes imposables visées à l’article 885 A est constituée par la valeur nette, au 1^er janvier de l’année, de l’ensemble des biens, droits et valeurs imposables, laquelle est déterminée suivant les règles en vigueur en matière de droits de mutation par décès.

Selon la doctrine administrative, la valeur vénale d’un bien correspond au prix auquel ce bien pourrait ou aurait pu se négocier à la date considérée, tel que résultant de l’analyse des prix déclarés lors des mutations de biens présentant des caractéristiques identiques et affectés au même usage.

Selon la jurisprudence, la valeur de titres non cotés en bourse doit être appréciée en tenant compte de tous les éléments dont l’ensemble permet d’obtenir une évaluation aussi proche que possible de celle qu’aurait entraînée le jeu de l’offre et de la demande dans un marché réel, à la date du fait générateur de l’impôt, soit en ce qui concerne l’impôt de solidarité sur la fortune, à leur valeur vénale au 1^er janvier de chaque année.

A titre liminaire , pour asseoir leur critique relative à la valorisation des parts de la SCI Gounod, M.et M^me X observent que la valorisation retenue par l’administration fiscale a évolué au fur et à m e s u r e d e l a p r o c é d u r e c o n t r a d i c t o i r e ; i l s d é n o n c e n t é g a l e m e n t u n e 'incompréhensible’augmentation entre 2009 et 2011 de la valeur des immeubles,telle que l’a fixée l’administration, et par conséquent des parts de la SCI Gounod . Ils font valoir que l’augmentation des loyers de 18% entre 2008 et 2010 ne saurait expliquer l’augmentation de valeur des immeubles et des parts de la SCI de près de 220 % de 2009 à 2011 résultant de la valorisation de l’administration .

S’ils ne contestent pas la méthode d’évaluation des parts de la SCI Gounod qui résulte d’une application combinée de la valeur mathématique (VM) et de la valeur de productivité (VP) , ni la formule de pondération retenue par l’administration [(4VM+ 1VP)/5] , M.et M^me X D en revanche la valeur mathématique retenue par l’administration sur trois points et la valeur de productivité sur un point. Ils font également grief à l’administration fiscale et au jugement qui a rejeté leur argumentation, d’avoir appliqué la majoration de 40% aux droits éludés, pour manquement délibéré.

Sur le calcul de la valeur mathématique réévaluée

1°) sur le taux de capitalisation

Conformément à l’avis de la commission, l’administration fiscale a retenu un taux de capitalisation de 6,97% pour 2009, de 6,99% pour 2010 et de 6,84% pour 2011.

Pour déterminer le taux de rendement, l’administration, en suivant l’avis de la Commission, a retenu des taux de base OAT à 10 ans résultant du rapport d’expertise produit par le contribuable (soit 3,47% pour l’ISF 2009, 3,49% pour l’ISF 2010 et 3,34% pour l’ISF 2011), assortis d’une prime de risque de 3,5% ,calculée en appliquant à la prime de risque historique du marché français sur une durée de 100 ans, soit 5%, un coefficient de risque de 0,7.

Les appelants considèrent qu’une prime de risque de 3,5% est insuffisante compte tenu des risques qui pesaient sur le centre commercial , notamment le risque de fermeture de la FNAC et l’obligation d’effectuer des travaux de mise aux normes. Ils demandent de retenir un coefficient de risque de 1, portant la prime de risque à 5%, ce qui porterait le taux de capitalisation à 8,47% en 2009, 8,49% en 2010 et 8,34% en 2011.

Ils soutiennent qu’une analyse des taux pratiqués dans des transactions comparables sur la période 2009-2011 conduit à retenir au titre des trois années un taux de rendement assez proche, soit 9% pour les années 2009 et 2010 et 8,88% pour l’année 2011. Ces taux proviennent de l’expertise effectuée à leur demande par Monsieur C Y, expert près la cour d’appel de Versailles.

Ils font valoir que le rapport d’expertise précité aboutit à la conclusion selon laquelle le centre commercial de CERGY 3 se situe dans la segmentation des centres «valeurs ajoutées -opportunistes au regard des taux initiaux », retenant en conséquence des taux de capitalisation de 9%pour 2009 et 2010 et de 8,88%pour 2011.

Les appelants reprochent au tribunal d’avoir rejeté les conclusions du rapport d’expertise de M. Y au motif qu’il ne précisait pas les sources dont ont été tirées les transactions auxquelles il se réfère et que les termes de comparaison cités dans le rapport concernent des transactions dans des villes situées hors agglomération parisienne, alors qu’il s’agit d’un rapport d’expertise établi par un expert indépendant, assisté d’un professionnel des centres commerciaux .

Ils soutiennent que si les termes de comparaison résultant du rapport d’expertise sont jugés insuffisamment précis, la même critique vaut pour ceux utilisés par l’administration fiscale qui n’explique pas en quoi sa propre évaluation est plus pertinente . Ils font valoir que le tribunal ne pouvait rejeter par principe les termes de comparaison utilisés par l’expert au seul motif qu’ils aboutissent à des résultats que l’administration considère comme excessifs.

Ils soulignent que c’est à l’administration qu’il appartient d’apporter la preuve de la sous-évaluation résultant du taux retenu et que les ventes de centres commerciaux citées par l’administration en annexe de sa proposition de rectification ne constituent pas des termes de comparaison pertinents.

L’administration fiscale réplique en premier lieu que les risques invoqués par les appelants ne sont pas avérés et ne justifient pas de retenir un coefficient de risque de 1 qui porterait la prime de risque à 5% et les taux de capitalisation à 8,47%, 8,49% et à 8,34% pour les trois années concernées.

Elle fait valoir en deuxième lieu, qu’ il ressort des études du marché français de l’investissement en centres commerciaux réalisées par Retail Consulting Group sur la période 2008-2010, qu’aucune transaction ne s’est faite dans la catégorie « Opportunistes » en 2008 (taux de plus de 8 %), en 2009 (taux de plus de 8,4%) et au 1^er semestre 2010 (taux de plus de 7,9 %) ; que cette même source (RCG) fait état en 2010, d’une baisse des taux des catégories les plus risquées (catégories Valeur ajoutée ' Opportunistes) dès lors que les centres relevant de ces catégories sont recherchés par les investisseurs et font l’objet à ce titre, d’une meilleure valorisation que par les années passées. Il en ressort selon l’adminsitration, que les taux proposés par les appelants ne paraissent correspondre à aucune réalité du marché, dominé par une offre rare et une forte demande.

L’administration fiscale soutient en troisième lieu que la valeur probante du rapport d’expertise établi par M. Y n’est pas caractérisée, et que les appelants n’apportent pas plus de précisions sur les références citées alors que ses propres termes de comparaison ont été largement détaillés dans l’annexe I à la proposition de rectification et concernent des centres commerciaux situés en Ile-de-France qui confortent sa position.

***

Considérant ceci exposé, que la valeur mathématique est déterminée à partir de l’inventaire des actifs de l’entreprise diminués de la somme des éléments de passif ;

Que la valeur vénale du centre commercial Cergy III est déterminée par la capitalisation du revenu locatif sur lequel il n’y a pas de contestation ; qu’il convient d’appliquer au revenu brut procuré par le bien à évaluer, un taux de capitalisation ; que le taux de capitalisation devant être retenu est le taux

de base des obligations à terme à 10 ans, non discuté par les parties auquel est affectée une prime de risque, déterminée en appliquant à la prime de risque historique du marché français sur une durée de 100 ans de 5%, un coefficient de risque ;

Que l’administration fiscale a appliqué un coefficient de risque de 0,7 alors que M.et M^me X sollicitent l’application d’un coefficient de 1 ;

Que c’est par des motifs pertinents que la cour adopte, tirés de l’absence de pertinence des termes de comparaison résultant du rapport d’expertise de M. Y diligenté par les parties, en l’absence de transactions de centres commerciaux dits « opportunistes »sur les trois années concernées ou compte tenu de très rares ventes, de l’ordre d’une par an, pour ce qui est des centres dits « valeurs ajoutées » et après avoir observé que les transactions portant sur des centres dits « Core » dont les objectifs sont les plus bas et dont les taux de capitalisation n’ont pas excédé 6,7%, 6,4% et 6,3% pour les années 2009, 2010 et 2011 , que le tribunal a exactement considéré que les références de vente publiées par l’administration fiscale corroboraient les paramètres retenus par elle ; qu’il sera ajouté que le coefficient de risque de 0,7 appliqué correspond au risque faible à moyen compris entre 0,5 et 0,8 applicable au secteur de la distribution, des biens de consommation, des produits de base et des services financiers et que M.et M^me X ne justifient pas de la pertinence de l’application du coefficient de 1 qui concerne un risque moyen à important ;

Qu’il convient donc de confirmer la décision entreprise sur les taux de capitalisation retenus, conformes à ceux figurant à l’avis de la commission départementale de conciliation des Hauts de Seine ;

2°)Sur les moins-values latentes

M.et M^me X font grief à l’administration fiscale de ne pas avoir retenu au titre des moins values latentes, la nécessité de travaux de mise aux normes du centre, de l’ordre de 4,3 millions de francs et le risque de départ de la FNAC, enseigne commerciale prépondérante.

Sur le premier point, les appelants font valoir qu’au terme d’un protocole opérationnel de 2007 faisant suite à une réunion entre la communauté d’agglomération de Cergy Pontoise et le comité Extension chargé du pilotage et du contrôle du projet de reconfiguration du centre commercial, réunissant des investisseurs privés, les participants ont dressé un état du fonctionnement actuel et des perspectives du centre commercial Cergy III.

Il en est résulté que divers éléments identifiés comme l’inadaptation de la desserte routière du centre et le vieillissement de ses abords immédiats, sont à l’origine d’une baisse significative de l’attractivité du Centre commercial se traduisant par une baisse de sa fréquentation. Le réaménagement au moins des accès du centre commercial, a été identifié comme seul moyen permettant de redynamiser sa fréquentation.

C’est sur la base d’un devis réalisé en 2005, revalorisé en fonction de l’indice du prix de la construction du 2^e trimestre 2008 que M.et M^me X ont chiffré le coût des travaux nécessaires, hors le coût du désamiantage, à 4 300 000 euros.

Ils soutiennent que bien que cela soit juridiquement prévu, il n’est pas envisageable de répercuter ce coût sur les loyers payés par les locataires au motif que les travaux de mise aux normes ne peuvent être assimilés à des charges locatives courantes refacturables qui risqueraient de remettre en cause l’équilibre financier des baux.

L’administration fiscale s’oppose à cette demande en faisant valoir que les travaux indiqués dans le devis de 2005, réévalué en 2008, demeurent éventuels au titre des années 2009, 2010 et 2011. Elle ajoute que les travaux envisagés remontent à une époque – l’année 2007 – où la ville de

Cergy-Pontoise avait engagé une réflexion sur une approche stratégique à moyen et long terme du quartier au sein duquel se trouve le centre commercial CERGY III. Or, le projet retenu parmi les trois émis par les architectes urbanistes consultés, n’envisage aucun bouleversement du centre commercial.

En outre, il ressort des baux commerciaux du centre commercial CERGY III que les éventuels travaux de conformité auxquels font référence les contribuables, font partie des charges refacturables aux locataires et M.et M^me X n’étayent pas leur affirmation péremptoire contraire à la situation juridique prévue.

***

Considérant en effet que les baux conclus par la SCI Gounod prévoient que le locataire règle au bailleur toutes les charges afférentes aux parties communes dont': «'tous les travaux concernant le centre commercial, toutes réparations sans distinction, incluant les travaux de l’article 606 du code civil, tous travaux rendus nécessaires par des malfaçons ou par la réglementation administrative actuelle et future ou par toute rénovation justifiée par l’évolution des techniques et de la commercialité, à la seule exclusion en conséquence de toute construction nouvelle'»;

Qu’il en résulte juridiquement que les travaux de rénovation sont répercutables sur les locataires et que la SCI Gounod ne justifie pas de ce qu’elle ne serait pas en mesure d’appliquer cette clause ;

Que le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de prise en considération du coût des travaux qui ne sont qu’éventuels, à titre de moins value ;

Considérant sur le second point relatif au départ éventuel de la Fnac, dont les appelants font valoir qu’elle constitue la locomotive commerciale du centre Cergy III, que c’est à juste titre que le tribunal a relevé que par un avenant du 2 juillet 2008, la SCI Gounod et la Fnac ont conclu au renouvellement de cette enseigne pour une durée de 9 ans à compter du mois d’avril 2009 et prévoit, au cas d’une restructuration ou extension du centre une augmentation de la surface de vente de ce locataire, de sorte que le risque de désengagement de celui-ci du site de Cergy III était purement hypothétique ;

Qu’en outre, M.et M^me X ne justifient pas davantage devant la cour du lien de causalité entre les minorations de loyer consenties sur les années considérées et des difficultés financières de la Fnac faisant peser un risque réel sur la pérennité de sa présence sur le site commercial ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de tenir compte d’une moins-value latente liée au risque de départ de la Fnac, non avéré ;

3°) Sur la demande de décote pour impôt latent sur les plus-values immobilières

Les appelants reprochent aux premiers juges d’avoir validé la méthode utilisée par l’administration sans tenir compte d’une décote représentative de la fiscalité latente recelée par les actifs immobiliers.

Ils soutiennent que par son analyse, l’administration qui refuse de corriger le calcul de la valeur mathématique de la SCI soumise à l’impôt sur les sociétés, d’un abattement égal au taux de ce même impôt pour tenir compte de la fiscalité sur les plus-values latentes afférentes aux immeubles de la société nécessaires à son exploitation, fait abstraction du jeu normal de l’offre et de la demande sur la base duquel doit être déterminée la valeur vénale des titres de sociétés non cotées prise en compte pour l’assiette de l’ISF.

Ils prétendent que sur le marché de l’immobilier professionnel, le prix de cession des titres de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés dont l’actif est principalement constitué d’immeubles, n’est jamais strictement égal à son VMR brut mais intègre nécessairement une décote lorsque la

société recèle en son sein des passifs latents non pris en compte .

Ils soutiennent qu’il est de pratique avérée, sur le marché de l’immobilier professionnel, de négocier une décote sur VMR dans le processus d’évaluation des titres de sociétés immobilières soumis à l’impôts sur les sociétés, afin d’intégrer dans cette valorisation la fiscalité latente recelée par les sociétés acquises.

Ils prétendent donc que la SCI Gounod étant soumise à l’impôt sur les sociétés, sa valeur vénale doit être corrigée du montant de l’ impôt sur les sociétés latent existant sur les plus-values latentes afférentes aux immeubles, ce sous forme d’un abattement égal au taux d’imposition sur les sociétés applicable aux plus-values immobilières au titre des années concernées, soit de 33,33% . Ils citent au soutien de leur argumentation, des décision du Conseil d’Etat rendues pour l’application du régime de l’article 208 C du code général des impôts, qui sont selon leurs affirmations, transposables en matière d’impôt de la solidarité sur la fortune.

L’administration fiscale s’oppose à cette prétention en se référant au guide de l’évaluation des entreprises qui précise qu’il n’y a pas lieu de tenir compte de la fiscalité latente sur les plus-values observées sur les différents postes de l’actif lorsqu’un bien immobilisé (et non stocké) à l’actif du bilan et nécessaire à l’activité de la société n’a pas vocation à être vendu, la valeur recherchée étant la valeur d’utilité du bien pour l’entreprise. Elle fait valoir qu’il ne s’agit pas de déterminer la valeur liquidative de la société mais sa valeur vénale.

Elle soutient que la valeur mathématique porte sur un potentiel économique en activité et qu’il n’y a donc pas lieu de tenir compte des charges éventuelles de liquidation.

Elle observe que la jurisprudence citée par les appelants concerne une société d’investissements immobiliers cotée, soumise à l’impôt sur les sociétés et ayant opté pour le régime d’exonération de l’impôt sur les sociétés prévu par l’article 208 C du CGI (CE 26 février 2016 n° 382364), de sorte que les circonstances de cette affaire ne sont pas transposables à l’espèce .

Elle en conclut qu’ aucune décote pour impôt latent ne saurait être accordée.

***

Considérant que si la SCI Gounod est soumise à l’impôt sur les sociétés, le bien immobilier dont elle est propriétaire étant nécessaire à l’exploitation et indispensable à la poursuite de son activité d’exploitante, il n’y a pas lieu de tenir compte d’une fiscalité latente, la valeur vénale à déterminer étant la valeur d’utilité du bien pour l’entreprise ;

Que la jurisprudence citée par M.et M^me X, relative à une société d’investissements immobiliers cotée, soumise à l’impôt sur les sociétés et ayant opté pour le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés prévu par l’article 208 C du code général des impôts, ne correspond pas au cas d’espèce, de sorte que cette jurisprudence n’est pas transposable à la situation de la SCI Gounod ;

Que la décision de première instance est confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de décote pour impôt latent ;

Sur la valeur de productivité

La valeur de productivité est obtenue en capitalisant la totalité du bénéfice, éventuellement pondéré afin de tenir compte de la dynamique dans le temps.

Il a été précédemment dit que pour déterminer la valeur de productivité de la SCI Gounod , l’administration fiscale avait appliqué au taux de rendement sans risque, à savoir le taux de

rendement des obligations publiques garanties par l’Etat, majoré d’une prime de risque de 5% constatée sur le marché français affectée d’un coefficient de risque lié à l’entreprise variant selon le risque propre de celle-ci.

M.et M^me X D le coefficient de risque retenu par l’administration de 0,7 qu’ils demandent de voir porter à 1, le risque résidant dans la conjoncture propre aux centres commerciaux et à la situation particulière du centre commercial de Cergy 3.

Les moyens de l’administration fiscale sur ce point ont été exposés précédemment.

***

Considérant qu’il a été mentionné plus haut que le risque propre au centre de Cergy 3 concernant la fermeture de la Fnac n’était pas démontré ;

Que d’autre part la prime de risque de 3,5% retenue par l’administration fiscale après application du coefficient de risque de 1, est conforme à la conjoncture propre aux centres commerciaux compte tenu des résultats d’une étude de marché réalisée par Retail Consulting Group, non sérieusement contredits, faisant ressortir que l’investissement dans de tels centres, avait constitué les placements les plus intéressants en termes de rendement et qu’ils avaient notamment résisté à la crise ;

Que dans ces conditions, l’administration fiscale a, à juste titre, appliqué une prime de risque de 3,5% , comme d’ailleurs l’a aussi retenu la commission départementale dans son avis ;

Que la demande de M.et M^me X visant à voir retenir une valeur de productivité au taux de 5% est donc écartée ;

Considérant que la valeur des parts de la SCI Gounod a ainsi été valablement déterminée par l’administration fiscale qui a suivi l’avis de la commission et que l’insuffisance déclarative telle que résultant de la rectification adressée à M.et M^me X est bien fondée ;

Sur l’application de la majoration pour manquement délibéré

M.et M^me X D le jugement entrepris en ce qu’il les a déboutés de leur demande tendant à la décharge des pénalités de 40% pour manquement délibéré prévues à l’article 1729 du code général des impôts.

Ils font valoir qu’il appartient à l’administration fiscale d’apporter la preuve de la mauvaise foi du contribuable et que tel n’est pas le cas en l’espèce . Ils se fondent sur le fait que le débat sur la valorisation des parts qui a vu réduire d’environ 2/3 la réévaluation initiale prposée par l’administration, démontre parfaitement qu’ils ne peuvent être considérés comme ayant entendu délibérément acquitter un ISF sur des valeurs volontairement réduites.

L’administration fiscale réplique que bien que les valorisations retenues aient été revues à la baisse, l’importante disparité entre la valeur déclarée et la valeur évaluée tend à caractériser le caractère délibéré de cette omission ; qu’en qualité de gérant et d’associé de la SCI Cergy PDP, société qui a acquis le 12 mars 2008 un local commercial dépendant du centre commercial les 3 Fontaines dont fait partie le centre commercial Cergy III, M. X ne pouvait ignorer la valeur de marché du centre commercial détenu par la SCI Gounod ; qu’elle sollicite la confirmation de la décision entreprise qui a maintenu la majoration de 40 % pour manquement délibéré.

***

Considérant que selon les termes de l’article 1729 du code général des impôts «'les inexactitudes ou

omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de': a. 40 % en cas de manquement délibéré'» ;

Que la mise en 'uvre d’une telle majoration pour manquement délibéré implique que l’administration caractérise l’absence de bonne foi du contribuable qui suppose la réunion de deux conditions', un élément matériel, à savoir l’omission ou l’insuffisance de déclaration et un élément intentionnel, caractérisé par l’intention délibérée du contribuable d’éluder l’impôt ;

Que le manquement délibéré est établi en fonction de l’importance, de la nature et de la fréquence des rehaussements, ou en raison du fait que le contribuable ne pouvait normalement ignorer les insuffisances, inexactitudes ou omissions qui lui sont reprochées ;

Considérant que la décision entreprise a parfaitement caractérisé l’absence de bonne foi de M.et M^me X en faisant valoir d’une part l’écart entre la valorisation unitaire déclarée à 11 euros et la valorisation finale de 734 euros en 2009, de 1 259 euros en 2010 et en observant que si ce simple écart ne suffisait pas, le taux de capitalisation ressortant de la déclaration de M. et M^me X de 20 à 25% était manifestement exorbitant, ce que leurs compétences professionnelles et leurs fonctions ne leur permettaient pas d’ignorer ; qu’il a été souligné que M. Z X était, lors des déclarations effectuées, le gérant de la SCI Gounod détenant le centre Cergy III, et qu’en cette qualité il ne pouvait ignorer la valeur vénale réelle de la société alors qu’il ressort des déclarations d’impôts sur les sociétés souscrites par la SCI pour les exercices clos au 31 décembre 2008, 2009 et 2010 que le loyer annuel était compris entre 3,7 et 4,7 millions d’euros ; que M. Z X était également le gérant de la société Cergy PDP qui a acquis le 12 mars 2008 un local commercial dépendant du centre commercial Les 3 Fontaines qui était loué sur la base d’un loyer de 120 600 euros, pour un prix de 2 700 000 euros, dont se déduit un taux de capitalisation de 4,47% ; que l’acte de cession fait ressortir un taux de capitalisation du local acquis à 4,47 %, sans commune mesure avec ceux retenus dans les déclarations des époux X, entre 20 et 25%, une telle différence ne pouvant être justifiée par la disparité alléguée entre les deux parties du centre commercial Cergy 3 Fontaines ;

Qu’ il résulte de l’ensemble de ces circonstances que seule la volonté délibérée d’éluder l’impôt a motivé la sous évaluation manifeste des titres de la SCI Gounod déclarés à l’ISF par M.et M^me X ; que ceux-ci seront en conséquence déboutés de leur demande tenant à voir écarter du rehaussement dont il font l’objet l’application de la majoration de 40% ;

Considérant que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M.et M^me X de leur demande tendant à prononcer à leur profit la décharge des impositions supportées au titre des rappels d’ISF des années 2009, 2010 et 2011 pour un montant de 144 165 euros ;

Considérant que le tribunal a exactement statué sur les dépens et sur les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ; que le jugement sera ainsi confirmé en toutes ses dispositions ;

Considérant que M.et M^me X, parties perdantes, seront condamnés aux dépens d’appel ;

Qu’en cause d’appel, l’équité commande d’allouer à l’administration fiscale la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que M.et M^me X sont déboutés de leur demande au même titre ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition ;

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE M.et M^me X à payer au Directeur général des Finances publiques la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties,

CONDAMNE M.et M^me X aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Alain PALAU, président, et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,