COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 04 AVRIL 2019

N° RG 16/00298 – N° Portalis DBV3-V-B7A-QMCE

AFFAIRE :

F X

C/

[…]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Décembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 13/00248

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Nicole BENSOUSSAN

la SELARL REDLINK

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE AVRIL DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame F X

[…]

[…]

comparante en personne, assistée de M^e Nicole BENSOUSSAN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0868

APPELANTE

****************

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Benjamin LOUZIER de la SELARL REDLINK, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J044

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Février 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

Le 10 janvier 2011, M^me F X était embauchée par la société Hexacath France en qualité de directeur marketing (statut cadre) par contrat à durée indéterminée. Le contrat de travail était régi par la convention collective de la métallurgie.

Le 4 mai 2012, l’employeur la convoquait à un entretien préalable en vue de son licenciement. L’entretien avait lieu le 16 mai 2012. Le 25 mai 2012, il lui notifiait son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Le 15 juin 2012, M^me X contestait son licenciement et invoquait de nombreuses heures supplémentaires travaillées sans aucune rémunération.

Le 28 janvier 2013, M^me X saisissait le conseil de prud’hommes de Nanterre.

Vu le jugement du 15 décembre 2015 rendu en formation paritaire par le conseil de prud’hommes de Nanterre qui a :

— dit que le licenciement de M^me F X pour insuffisance professionnelle est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M^me F X de l’ensemble de ses demandes,

— reçu la société Hexacath en sa demande reconventionnelle,

— condamné M^me F X aux entiers dépens.

Vu la notification de ce jugement le 21 décembre 2015.

Vu l’appel interjeté par M^me F X le 06 janvier 2016.

Vu les conclusions de l’appelante M^me X notifiées le 22 octobre 2018 et soutenues à l’audience par son avocat auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, il est demandé à la cour d’appel de :

— dire et juger M^me X recevable et bien fondée son appel.

Y faisant droit,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre le 15 décembre 2015 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

— voir dire et juger que le licenciement intervenu est abusif et condamner la société Hexacath à payer à M^me X les sommes suivantes :

—  42 117 euros, au titre des heures supplémentaires, majorés de 4 212 euros de congés payés incidents,

—  17 649 euros, au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

Et à titre subsidiaire de ces chefs, 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait et non-respect de la réglementation relative à la durée du travail,

—  51 726 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé en application de l’article L.8223-1 du code du travail,

—  3 542 euros à titre de rappels sur indemnité compensatrice de congés payés majorés des congés payés incidents soit 354 €,

—  120 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif conformément aux dispositions de l’article L1235-5 du code du travail dans sa version en vigueur à la date du licenciement,

— dire que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de l’introduction de la demande avec capitalisation conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— voir ordonner la remise des documents sociaux et des bulletins de salaire conformes sous astreinte de 50 euros par jour et par document passé le délai de quinzaine à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— voir débouter la société Hexacath de sa demande reconventionnelle,

— voir condamner la société Hexacath France à payer 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile,

— voir condamner la société Hexacath aux entiers dépens.

Vu les écritures de l’intimée, la SAS Hexacath France, notifiées le 16 mars 2017 et développées à l’audience par son avocat auxquelles il est aussi renvoyé pour plus ample exposé, il est demandé à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement rendu le 15 décembre 2015 par le conseil de prud’hommes de Nanterre sauf en ce qu’il a prononcé la nullité de la convention de forfait conclue entre la société et M^me X,

— juger que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse,

A titre principal, Juger que la convention de forfait conclue entre la société Hexacath France et M^me X est valable,

A titre subsidiaire,

— juger que M^me X n’a pas réalisé d’heures supplémentaires,

— débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes,

A titre reconventionnel,

— condamner M^me X à verser à la société Hexacath la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux entiers dépens.

Vu la lettre de licenciement.

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur les heures supplémentaires

M^me X soulève le caractère inopérant de la convention de forfait en jours prévue à son contrat de travail et indique avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires qu’elle évalue à la somme de 40 079 euros ;

Si le contrat de travail de M^me X prévoyait à son article 3 un forfait de 217 jours par an, la société Hexacath ne justifie pas avoir respecté les dispositions conventionnelles et légales qui imposaient que soient assuré un suivi régulier de l’organisation et de la charge de travail de la salariée et un entretien annuel individuel portant notamment sur la charge de travail de M^me X, l’organisation du travail et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ;

Il s’ensuit que la convention de forfait-jour prévue à son contrat de travail est privée d’effet et que M^me X est en droit de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires ;

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de

nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Pour étayer ses dires, l’appelante produit notamment :

• un décompte hebdomadaire d’heures supplémentaires, sur la période du 10 janvier 2011 au 25 mai 2012,

• des documents se rapportant à des congrès et séminaires et à des dîners professionnels, parfois en partie le week end,

• des mails qu’elle a envoyés le week end et un mail envoyé le jeudi 16 février 2012 à 20 heures 39,

• des notes de frais,

• des attestations de collègues de travail, notamment de M^me Y et de M. Z faisant état de sa présence au travail de 8 h 30 à 19 heures ou de 9 heures à 19 heures,

• un courrier relatif à un accrochage avec le véhicule utilisé à l’occasion d’un déplacement ;

Il s’ensuit que M^me X produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ;

La société Hexacath ne peut valablement invoquer la circonstance que les heures supplémentaires n’aient pas été demandées, autorisées ou acceptées par elle, ce qui est inopérant au regard des courriels envoyés, de la participation à des congrès et dîners connue de l’employeur et donnant lieu à des notes de frais ;

Néanmoins, comme l’ont relevé justement les premiers juges, l’essentiel des demandes est faite lors de déplacements par des moyens aériens ou ferroviaires pour des congrès et par exemple, M^me X décompte pour revenir de Nantes le 27 juin 2011 8 heures de travail alors même que le temps de transport TGV est d’environ 2 heures sans indiquer comment le reste de la journée a été occupé, de même que pour d’autres déplacements en région et dans le cadre de ses déplacements si le salarié reste sous la responsabilité juridique de son employeur, il n’a pas l’obligation de travailler et peut vaquer à des occupations personnelles ; en outre, s’agissant des congrès et séminaires médicaux, les pièces produites par la salariée ne comportent qu’exceptionnellement d’indication sur les horaires d’arrivée et de départ quotidiens ni les temps de pause ;

Au vu de l’ensemble des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour retient que M^me X a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées sur la période du 10 janvier 2011 au 25 mai 2012, mais en a surévalué l’importance et qu’il y a lieu de faire droit à sa demande de rappel de salaire à ce titre mais seulement à hauteur de la somme de 5 200 euros, outre 520 euros au titre des congés payés y afférents ; le jugement sera infirmé sur ce point ;

Faute de justifier avoir accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent ouvrant droit à une contrepartie obligatoire en repos, M^me X sera déboutée de sa demande formée à ce titre ;

S’agissant de la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; une telle intention ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie;

Le rejet de la demande d’indemnité forfaitaire formée à ce titre sera donc confirmé ;

Sur les congés payés

L’article L.3141-22 du code du travail édicte que le congé annuel prévu par l’article L.3141-3 du même code ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence, cette indemnité ne pouvant être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ;

Selon l’article 4 du contrat de travail, la rémunération variable de M^me X était fixée en pourcentage du chiffre d’affaires hors taxe France ;

Ainsi, cette rémunération était liée au chiffre d 'affaires de la société et non pas à l’activité personnelle de la salariée ; par suite, l’intimée soutient justement que dans ces conditions la rémunération variable ne doit pas être réintégrée dans le salaire de référence ;

Au vu des paiements déjà effectués par la société Hexacath, la demande de rappel au titre des congés payés sera rejetée ;

Sur la rupture du contrat de travail :

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ;

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué ;

L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié ;

En l’espèce, dans la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, la société Hexacath reproche à M^me X une insuffisance professionnelle tenant aux éléments suivants : une absence de formation des commerciaux au produit Recover, une très grave erreur commise lors de l’élaboration de la publicité pour le magazine Cath’Lab, une absence de respect des procédures concernant l’envoi des rapports d’activité et des notes de frais, une absence d’assistance des salariés commerciaux et enfin un manque de précision et d’implication de M^me X dans l’exercice de ses fonctions ;

S’agissant de l’absence de formation des commerciaux au produit Recover, il ressort du document de présentation de la réunion débitant le 31 août 2011 à Saint H I comme de plusieurs attestations que devait être présenté le produit Recover, figurant parmi les produits nouveaux, à côté d’autres tels que l’Optimax ; La société Hexacath rappelle que le dispositif Recover est un système de trombo-aspiration permettant d’aspirer les caillots de sang bloqués dans les artères avant la pose d’un stent et est utilisé au bloc opératoire notamment lors des phases aigues d’infarctus ;

M^me X ne conteste pas qu’elle devait et est intervenue à ce titre pour effectuer une présentation « Powerpoint » du produit Recover aux commerciaux ;

Il ressort néanmoins de plusieurs attestations concordantes de commerciaux appelés à présenter leurs produits aux médecins puis à assister ceux-ci le cas échéant, que cette présentation, sans manipulation ni même exposition du produit en question, n’a pu être véritablement efficace ;

M. A atteste ainsi que « (') C’est donc avec impatience que nous attendions cette importante réunion de rentrée des 31 août, 1^er et 2 septembre 2011. L’objectif annoncé était le lancement d’un nouveau produit : le Recover. La présentation technique de ce produit fut faite par « Power Point ». Hélas aucun produit n’était disponible pour acquérir les compétences techniques de démonstration, ma partie pratique si importante pour moi car montrant notre professionnalisme n’a pu être réalisée. » ; la circonstance que l’envoi d’un échantillon à sa demande lui avait été annoncée en juin 2011 ne suffit pas à remettre en cause cette absence de présentation pratique au cours de la réunion litigieuse ;

M. B atteste dans le même sens : « J’ai assisté à la réunion des ventes du 31 Août 2011 à Saint H I où devait être présenté le Recover mais il n’y a eu aucune démonstration de faite, ni même de présentation quant à l’utilisation du produit en cath-lab à cause de l’absence de produit. »

M. Garnier atteste encore dans les termes suivants : « Je certifie exact les faits suivants qui se sont déroulés lors de la réunion

commerciale du 31/08/11 à St H I :

—  Aucun nouveau produit depuis mon embauche en février 2007,

—  Lancement du premier nouveau produit de la gamme : Recover,

—  Présentation powerpoint réalisée et présentée par M^me X mais aucune démonstration ni apprentissage possible car oubli des outils de démonstration par celle-ci,

—  De ce fait aucune manipulation ni entrainement possible avant toute

présentation aux médecins » ;

Par ailleurs un courriel du 20 octobre 2011 produit par l’intimée et émanant de M^me X elle-même révèlera qu’une commerciale s’est retrouvée en difficulté en salle d’opération faute de compréhension liée à l’utilisation du produit Recover, que M^me X lui reprochait ;

M. C, ancien directeur commercial, évoque dans son attestation un simple suivi des démonstrations et n’apporte pas de précisions quant à son contenu et ses dates ;

Ce n’est que par un courriel daté du 2 décembre 2011 que M^me X adressera aux commerciaux un document explicitant précisément la manipulation du produit Recover ;

La circonstance que le lancement du produit n’ait finalement pu être effectuée dès la rentrée de septembre à raison de problèmes techniques, le marquage CE étant obtenu à la fin de ce mois, est insuffisante à remettre en cause les témoignages précités qui caractérisent le grief tenant, plus qu’au développement lui-même du produit, à la mauvaise préparation et organisation de réunion de présentation du produit par M^me X vis à vis des commerciaux, à l’ absence de démonstration et explicitation nécessaire à la réussite future de sa vente et au retard de d’élaboration d’un support explicite du produit une fois son lancement effectif ;

Les premiers juges ont donc à juste titre retenu ce premier grief ;

En ce qui concerne l’erreur reprochée dans l’élaboration de la publicité pour le magazine Cath’Lab, la société Hexacath justifie que M^me X était amenée, de par ses fonctions, à participer à l’élaboration de publicité pour le magazine Cath’Lab, destiné notamment aux médecins et personnel médical et ce concernant son produit-phare, le stent Titan 2;

Elle rappelle que ce produit doit impérativement, lorsqu’il est implanté chez un patient, être accompagné d’un traitement spécifique de bi-thérapie, ce qui n’est pas contesté ;

Elle produit un courriel du 13 janvier 2012 adressé à M^me D, maquettiste, par M^me X indiquant « Je pense qu’il faut que je marque un slogan accrocheur du type Le titane no aussi performant que le pâlit sans biohérapie !!

Genre tampon ds un coin pour être percutant… », le projet d’annonce mentionnant expressément « Sécurité maximale : sans bithérapie » et brouillon mentionnnant manuscritement « Efficacité prouvée sans bithérapie », ainsi que l’attestation de M^me D aux termes de laquelle « Dans le cadre de mon travail, j’ai travaillé sur le projet d’annonce-presse pour le support CATHLAB, à paraître en mars 2012. La responsable de ce projet était M^me F X, directrice Marketing.

Je déclare sur l’honneur que les directives et corrections annotées (voir annexe)

ont été rédigées par M^me F X » ;

M^me X, qui admet qu’elle n’avait pas de compétence technique pharmaceutique, ne peut s’exonérer de sa responsabilité propre en invoquant une simple « ébauche » soumis à relecture ; quand bien même en effet l’erreur sera corrigée après que M. E, président de la société, l’aura découverte et donc non publiée dans cette version initiale, les premiers juges ont en effet justement souligné que cette erreur majeure, réalisée à deux reprises, était de nature à mettre en jeu, lors de sa commission, la responsabilité de la société Hexacath, de sorte que ce deuxième grief est établi ;

Concernant le reproche d’absence d’accompagnement et de soutien aux salariés commerciaux, il ressort de la fiche de poste de M^me X, nonobstant le témoignage de M. Z, que la directrice marketing devait assurer les campagnes de workshops (réunions de présentation auprès des médecins et personnel paramédical des résultats des études cliniques des produits de la société) en collaboration avec l’équipe de vente ; l’appelante ne peut seulement invoquer le fait qu’elle n’était pas automatiquement sollicitée par les commerciaux à ce titre pour justifier de l’absence d’organisation mise en oeuvre ; par ailleurs, le planning produit par l’intimée ne mentionne aucun déplacement de M^me X sur le terrain entre le 23 juillet et le 27 août 2011, bien qu’il lui appartenait aussi de soutenir ses forces de ventes ; le décompte d’heures supplémentaires auquel se réfère l’appelante mentionne peu de déplacements extérieurs notamment avant cette date en dehors de congrès et demeure imprécis ;

Ce grief sera également retenu ;

Si le grief d’absence de respect des procédures concernant l’envoi des rapports d’activité et des notes de frais est en revanche insuffisamment caractérisé, ainsi que l’ont retenu les premiers juges par des motifs pertinents que la cour approuve et que, s’agissant du grief de manque de précision et d’implication de M^me X dans l’exercice de ses fonctions invoqué par la société Hexacath, ce grief est formulé de manière par trop générale et non visé expressément par la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, de sorte qu’il a aussi été écarté à bon droit par le conseil de prud’hommes, celui-ci a justement retenu, compte tenu de la caractérisation des griefs précédents, que le licenciement pour insuffisance professionnelle de la salariée est justifiée ;

En conséquence, le jugement sera aussi confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de M^me F X est fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur ses refus d’accepter des modifications de son contrat de travail affectant sa rémunération et a débouté M^me X de ses demandes indemnitaires subséquentes ;

Sur les autres demandes

Il y a lieu d’enjoindre à la société Hexacath de remettre à M^me X, dans le mois suivant la signification du présent arrêt, des bulletins de salaire rectifiés ; le prononcé d’une astreinte ne s’avère toutefois pas nécessaire ;

Sur les intérêts

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale seront dus à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation ;

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil à compter de la date de la demande qui en été faite ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens seront mis à la charge de la société Hexacath ;

La demande formée par M^me X au titre des frais irrépétibles en cause d’appel sera accueillie, à hauteur de 1 000 euros ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M^me F X de ses demandes au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents,

Statuant de nouveau des dispositions infirmées et y ajoutant,

Condamne la SAS Hexacath France à payer à M^me F X les sommes suivantes :

—  5 200 euros au titre des heures supplémentaires et 520 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure,

Ordonne à la SAS Hexacath France de remettre à M^me F X, dans le mois de la notification de la présente décision, des bulletins de paie rectifiés ;

Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Déboute les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Hexacath France aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par M^me Hélène PRUDHOMME, président, et M^me Sophie RIVIERE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER Le PRESIDENT