COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 FÉVRIER 2020

N° RG 17/02931 – N° Portalis DBV3-V-B7B-RTHG

AFFAIRE :

X-A Y

C/

SA COFACE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 mai 2017 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 14/01388

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Bertrand LOUBEYRE

M^e Christophe PLAGNIOL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX FÉVRIER DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur X-A Y

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Bertrand LOUBEYRE de la Société d’Avocats LOUBEYRE & POUPINEL, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: C1930

APPELANT

****************

SA COFACE

N° SIRET: 552 069 791

[…]

[…]

Représentant : M^e Christophe PLAGNIOL de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 décembre 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Nathalie MULOT

Par jugement du 19 mai 2017, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— condamné la société COFACE à payer à M. X-A Y :

. 534 540,77 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement, assortie d’une exécution provisoire,

. 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— mis les dépens éventuels à la charge de la société COFACE.

Par déclaration adressée au greffe le 8 juin 2017, M. Y a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 8 octobre 2019.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 27 juillet 2017, M. Y demande à la cour de :

— dire recevables et bien fondées les demandes qu’il a formulées,

y faisant droit, infirmant partiellement le jugement entrepris,

— condamner la société COFACE à lui verser les sommes suivantes :

. 1 200 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 33 548,52 euros à titre de rappel sur rémunération variable 2012,

. 3 354,85 euros à titre de congés payés afférents,

. 44 664,95 euros à titre de rappel sur rémunération variable 2013,

. 4 466,49 euros à titre de congés payés afférents,

— dire que les condamnations prononcées porteront intérêts conformément aux dispositions légales applicables,

— condamner la société COFACE à lui verser la somme de 5 000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société COFACE aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 19 septembre 2017, la société COFACE demande à la cour de :

— déclarer l’appel de M. Y mal fondé,

— déclarer son appel incident bien fondé,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. Y les sommes suivantes :

. 534 540,77 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement, assortie d’une exécution provisoire,

. 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté pour le surplus, M. Y de ses chefs de demande,

en conséquence et statuant à nouveau :

— dire que les chefs de demande de M. Y sont irrecevables et mal fondés,

— débouter M. Y de l’intégralité de ses chefs de demande,

— condamner M. Y à rembourser à la société COFACE la somme de 534 540,77 euros versée en application de l’exécution provisoire prononcée par les premiers juges,

— condamner M. Y à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

LA COUR,

M. X-A Y a été engagé par la société COFACE, en qualité de directeur général de COFACE Suisse avec la reconnaissance de l’ancienneté qu’il avait acquise au sein d’AGF Assurances depuis le 5 octobre 1981, par contrat à durée indéterminée en date du 18 septembre 2000 à compter du 1^er septembre 2000.

Au dernier état, M. Y percevait une rémunération brute mensuelle de 18 013,10 francs suisses, soit 14 957,75 euros.

Par lettre du 23 septembre 2013, M. Y a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

M. Y a sollicité la possibilité de voir cet entretien reporté pour des raisons de santé. Ce report n’a pas été accepté par la société COFACE.

M. Y a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 10 octobre 2013, en étant dispensé d’exécuter son préavis de six mois.

Le 15 mai 2014, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement et solliciter notamment la condamnation de la société COFACE (ci-après « la Coface ») à lui verser un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant de 534 540,77 euros et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

SUR CE,

Sur la loi applicable :

La Coface soutient qu’en vertu de la convention de Rome du 19 juin 1980, la loi applicable au contrat de travail de M. Y est la loi suisse dès lors que les parties n’ont pas opté pour une loi et dès lors que le salarié travaillait en Suisse. La Coface en déduit que la demande du salarié est irrecevable en ce qu’elle a été formée de façon tardive au regard du droit suisse qui enferme la contestation du licenciement dans un délai de 180 jours à compter de la fin du contrat.

Le salarié, pour sa part, revendique l’application du droit français.

Est considéré comme international le contrat de travail conclu dans un pays et exécuté dans un autre.

Pour les contrats de travail internationaux conclus entre le 1^er avril 1991 et le 17 décembre 2009, ce qui est le cas du contrat de M. Y, la convention de Rome du 19 juin 1980 détermine la loi applicable aux parties.

Selon cette convention, il convient de rechercher en premier lieu si les parties ont choisi une loi, le choix pouvant être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause (article 3.1. de la convention de Rome).

A défaut de choix ou si la volonté des parties ne peut se déduire d’éléments suffisamment probants, la loi régissant le contrat est celle du lieu habituel du travail (article 6 de la convention de Rome), c’est-à-dire l’endroit où le travailleur accomplit la majeure partie de son temps de travail pour le compte de son employeur en tenant compte de l’intégralité de la période d’activité du travailleur.

En l’espèce, le contrat de travail de M. Y en date du 18 septembre 2000 à effet au 1^er septembre

2000 ne précise pas la loi qui lui est applicable. Toutefois, il importe de relever que l’article 5 (horaire et durée du travail) se réfère expressément à l’article L. 212-15-1 du code du travail français. Le contrat de travail précise encore que M. Y est soumis à l’accord du 3 mars 1993 des cadres de direction des sociétés d’assurances, lequel est une convention collective française élaborée sous l’empire du droit du travail français.

Selon le contrat de travail à durée indéterminée conclu entre M. Y et la Coface, le salarié était engagé en qualité de sous-directeur en vue d’une expatriation en tant que directeur général de Coface Suisse. C’est dans ce contexte d’expatriation qu’ont été signés :

. l’avenant du 22 septembre 2000 qui n’évoque la question du droit applicable au contrat qu’en ce qui concerne les congés annuels et les horaires de travail (« vous bénéficierez des congés annuels selon les droits en vigueur à la Coface et vos horaires de travail seront ceux pratiqués localement ») et la médecine du travail (« Nous vous rappelons que, conformément à la législation française de la médecine du travail, vous devez renouveler chaque année, ainsi qu’au moment de votre réintégration, votre visite médicale d’aptitude, soit auprès du service médical du siège soit auprès d’un médecin de votre choix (…) ») ;

. l’avenant du 30 décembre 2005 qui, lui aussi, n’évoque la question du droit applicable au contrat qu’en ce qui concerne les congés annuels et les horaires de travail (« vous bénéficierez des congés annuels selon les droits en vigueur à la Coface et vos horaires de travail seront ceux pratiqués localement ») et la médecine du travail (« Nous vous rappelons que, conformément à la législation française de la médecine du travail, vous devez renouveler chaque année, ainsi qu’au moment de votre réintégration, votre visite médicale d’aptitude, soit auprès du service médical du siège soit auprès d’un médecin de votre choix (…) »).

Il résulte ainsi de façon certaine des dispositions du contrat que les parties ont opté pour l’application du droit du travail français excepté en ce qui concerne les horaires de travail qui, d’un commun accord, ont été définis comme ceux pratiqués localement.

Surabondamment, il sera observé que le courrier du 23 septembre 2013 par lequel la Coface a convoqué M. Y à un entretien préalable à son licenciement vise expressément les dispositions des articles L. 1232-2 et suivants du code du travail signe évident que l’employeur entendait appliquer les règles françaises relatives au licenciement et se soumettait ainsi, comme le contrat le prévoyait, à la loi française.

Aucune demande ne porte sur la question des horaires de travail. Il en résulte que l’ensemble du litige sera examiné au regard des règles du droit du travail français.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences :

Sur la cause de la rupture :

M. Y soutient que son licenciement pour insuffisance professionnelle n’est pas justifié, au contraire de la Coface qui considère établie cette insuffisance.

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L.1333-1 dispose en outre qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les

mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement adressée à M. Y, qui fixe les limites du litige:

. précise que la situation de Coface Suisse s’est particulièrement dégradée au cours de l’année 2012, en raison de ce que le portefeuille d’activité en assurance crédit a chuté de plus de 20% en 12 mois et dans le même temps, les équipes suisses placées sous la responsabilité de M. Y ont été dans l’incapacité de développer par elles-mêmes l’activité en concluant de nouveaux contrats, la quasi-totalité de ceux qui ont été acquis par les équipes suisses ayant été apportée par d’autres entités du groupe,

. impute cette sous-performance à l’insuffisance de l’activité de prospection des équipes placées sous la responsabilité de M. Y ; sous-performance qui s’est matérialisée par :

— une atteinte de 31% seulement des objectifs fixés en 2012 ce qui représente le taux le plus faible de l’ensemble des responsables de pays et un taux très éloigné des niveaux de performance attendus compte tenu du niveau de responsabilité de M. Y,

— un développement des ventes nul (0%),

— une absence d’étude de marché qui lui avait pourtant été demandée,

— une faiblesse de résultats concernant la mise en place de « Glow Fast », toutes les actions n’ayant pas été réalisées et le taux d’atteinte de cet objectif ne dépassant pas 50%,

— le fait que M. Y n’avait pas installé d’outil de gestion de la relation client en Suisse malgré de nombreuses années de présence dans le pays de sorte que le siège a dû prendre la décision d’une telle mise en place, se substituant en cela à M. Y, défaillant,

— une diminution de 14% des frais d’enquête et de surveillance en 2012,

— le tout en dépit de ce que ces sous-performances avaient été évoquées par le responsable hiérarchique de M. Y en décembre 2012, janvier et février 2013,

. rappelle que des objectifs ont été assignés à M. Y pour 2013 mais que les résultats ont encore été décevants en ce que sur les huit premiers mois de l’année, moins de 400 000 euros ont été gagnés par les équipes de M. Y mais surtout,

— que moins de 100 000 euros ont été apportés par les équipes de M. Y,

— que les résiliations de contrats dans le portefeuille de Coface Suisse restent supérieures à la nouvelle production, ce qui entraîne la poursuite de la réduction du portefeuille.

. expose que le même constat peut être fait en matière de politique tarifaire ; qu’en effet, alors que le groupe a affiché mondialement sa volonté stratégique de rehausser le prix de ses polices d’assurance, rien n’a été fait au sein de la Coface Suisse en dépit des remarques qui lui avaient été adressées et qu’au contraire, des baisses ont été enregistrées,

. reproche au salarié le caractère virulent des courriers qu’il adressait à son responsable hiérarchique,

. reproche au salarié une faute technique préjudiciable à l’entreprise consistant, pour M. Y, à avoir signé un contrat, en avril 2012, avec le client Bic Bred, portant sur un financement accordé par ce dernier à Pescachile et faisant prendre à la Coface un risque contraire à toutes les règles de prudence en assurance-crédit dès lors que ce financement était affecté à des opérations commerciales

intra-groupe avec tous les risques de fraude et de collusion induites par ce type de transaction ; qu’or, c’est bien l’existence de la transaction commerciale sous-jacente que conteste aujourd’hui Pescachile pour refuser d’honorer sa dette à l’égard de Bic Bred ; qu’au surplus, la police comporte de nombreuses lacunes exposant la Coface à la couverture d’un sinistre de 8 millions d’euros alors même que les conséquences de la fraude sont traditionnellement exclues de la couverture délivrée par les assureurs crédit.

Pour établir la réalité des griefs qu’elle impute à M. Y, la Coface se fonde d’abord sur sa pièce 11 pour montrer que les résultats de Coface Suisse se sont dégradés à partir de 2012. De fait, la valorisation du portefeuille commercial de Coface Suisse a évolué comme suit :

. 2011 :19 441 456 euros,

. 2012 :15 049 732 euros, soit une baisse de 22% par rapport à l’année 2011,

. 2013 :13 380 719 euros, soit une baisse de 11% par rapport à l’année 2012.

La Coface se fonde ensuite sur les pièces 3, 12, 13 et 18 adverses.

La pièce 3 de M. Y est une copie de sa fiche de salaire du mois d’avril 2014 dont il ressort que le salarié a perçu un bonus de 3 242,35 francs suisses, soit 4,5% du bonus maximum. Cette pièce est dépourvue de force probante s’agissant de la démonstration des griefs d’insuffisance reprochés à M. Y.

Les pièces 12 et 13 consistent respectivement en un compte-rendu d’entretien individuel d’évaluation pour 2012 et objectifs 2013 en date du 27 février 2013 et en une grille d’évaluation 2012 réalisée le 27 février 2013. Il en ressort que les évaluations portées sur l’activité de M. Y sont purement subjectives. Certes, les évaluations de M. Y sont mauvaises, mais elles ne permettent nullement de confirmer en toute objectivité la réalité des manquements reprochés au salarié dans la lettre de licenciement. En particulier, il apparaît sur la grille d’évaluation de M. Y (cf. sa pièce 13) dans la rubrique « appréciation de la maîtrise générale du poste » que le notateur (M. Z) a coché la case « D. Non maîtrise du poste : le collaborateur n’atteint pas les résultats attendus ». Or, les résultats attendus pour l’année 2012 ne sont pas produits ce qui ne permet pas à la cour de vérifier la sincérité de cette appréciation.

Quant à la pièce 18 du salarié, il s’agit d’un courrier que M. Y a adressé à M. Z le 11 avril 2013 dans lequel la Coface voit la manifestation d’une reconnaissance du caractère décevant de l’activité commerciale en Suisse. Et la Coface de mettre en évidence le passage suivant : « Au-delà du fait que les résultats suisses 2012 sont bons d’un point de vue financier et même les meilleures de la région ramenés à notre taille (si l’activité commerciale affaires nouvelles a été décevante dans toute la région en raison de la crise économique, il n’en demeure pas moins que quelques contrats importants et le développement des affaires existantes ont permis au chiffre d’affaires de progresser fortement), il ne vous aura pas échappé que je ne suis pas directeur commercial de Coface Suisse, mais directeur général ; un directeur général parfaitement aligné sur les priorités du groupe comme en témoigne le déroulement de ma carrière et mon implication actuelle ». La lecture de ce passage prétendument évocateur montre en réalité que la reconnaissance prêtée à M. Y du caractère décevant de l’activité commerciale en Suisse est à relativiser.

Rien ne permet donc à ce stade de conclure que la baisse de la valorisation du portefeuille de Coface Suisse est la conséquence d’une quelconque insuffisance de M. Y.

Quant au reproche tenant à la faute technique consistant, pour M. Y, à avoir signé un contrat, en avril 2012, avec le client Bic Bred, portant sur un financement accordé par ce dernier à Pescachile, c’est à tort que le salarié invoque la prescription. En effet, s’agissant d’une faute technique et donc

d’une insuffisance professionnelle, le salarié est mal fondé à se prévaloir d’une prescription. Cependant, ce grief d’insuffisance n’apparaît pas établi puisque le contrat litigieux avait fait l’objet d’une validation sollicitée et accordée par la direction des risques spéciaux en mai 2012 (pièce 35 du salarié).

En ce qui concerne les propos virulents que la société reproche à M. Y d’avoir adressés à M. Z, son supérieur hiérarchique, n’étant ni injurieux ni diffamatoires, ils n’excèdent pas les limites admissibles de la part d’un salarié du niveau de M. Y (cf. courriers des 11 avril 2013 ' pièce 18 ' et 8 août 2013 ' pièce 22 ').

Aucun élément n’est apporté sur les griefs supplémentaires.

En définitive, la Coface n’établit en rien la réalité des insuffisances ou des fautes qu’elle impute à M. Y.

Il en résulte qu’infirmant le jugement, le licenciement de M. Y sera dit sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la rupture :

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Les parties sont en discussion sur l’ancienneté à prendre en considération pour la détermination de l’indemnité conventionnelle de licenciement à servir à M. Y.

Selon ce dernier, il convient de tenir compte de sa reprise d’ancienneté au 5 octobre 1981 telle qu’elle a été convenue dans le contrat de travail. Selon la Coface, il convient, pour déterminer l’indemnité de licenciement conventionnelle du salarié, de prendre en compte la présence effective du salarié du 1^er septembre 2000 au 10 avril 2014, date d’expiration de son préavis de six mois comme il est défini aux articles 92 et 35b4 de la convention collective des assurances du 27 mai 1992.

L’article 92 convention collective nationale des sociétés d’assurance du 27 mai 1992 prévoit :

« Indemnité de licenciement.

Article 92

Le collaborateur licencié alors qu’il compte plus de 3 ans de présence effective dans l’entreprise reçoit, sauf le cas de faute grave ou lourde, une indemnité calculée sur la base du total des salaires bruts correspondant à ses douze derniers mois d’activité (y compris, s’il y a lieu, le plein salaire maintenu par l’employeur pendant les trois premiers mois d’arrêt de travail pour maladie). Dans le cas où des éléments de salaire perçus au cours des douze derniers mois sont afférents à d’autres périodes d’activité, ils ne sont pas pris en compte dans le calcul.

Pour l’application du présent article, les années de présence dans l’entreprise s’entendent comme indiqué au b 4 de l’article 35.

L’indemnité est déterminée à raison de :

- 2,5 % de la rémunération annuelle, définie à l’alinéa ci-dessus, par année de présence dans l’entreprise si le nombre de ces années est inférieur à 10 ;

- 3 % par année si leur nombre est égal ou supérieur à 10 mais inférieur à 20 ;

- 3,5 % pour un nombre d’années égal ou supérieur à 20 mais inférieur à 30 ;

- 4 % au-delà.

Si le licenciement intervient alors que le salarié a au moins cinquante ans révolus, l’indemnité ci-dessus est majorée de 0,5 % de la rémunération annuelle par année de présence.

L’indemnité prévue au présent article ne se cumule pas avec l’indemnité légale.

Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, les années incomplètes sont retenues au prorata du nombre de mois de présence. »

La convention collective nationale des sociétés d’assurance du 27 mai 1992 définit en son article 35 b4 consacré à la prime d’expérience ce qu’il convient d’entendre par « année de présence effective » (constituant l’assiette de la prime d’expérience) : il s’agit « d’une année de présence continue dans l’entreprise au titre du même contrat de travail ».

L’accord du 3 mars 1993 relatif aux cadres de direction applicable aux sociétés d’assurance prévoit en son article 7 :

« 7-INDEMNITE DE LICENCIEMENT

Les cadres de direction licenciés pour un motif autre que la faute grave ou lourde et qui ont plus de 3 ans de présence dans l’entreprise reçoivent une indemnité de licenciement déterminée sur la base du montant le plus élevé :

- soit la rémunération annuelle brute correspondant aux 12 mois précédents ;

- soit le tiers des rémunérations annuelles brutes correspondant aux 36 mois précédents.

Cette indemnité est calculée comme suit, en pourcentage de la rémunération annuelle, sauf dispositions plus favorables du contrat de travail :

Durée de présence dans

l’entreprise

Par année en tant qu’employé ou

agent de maîtrise

Par année en tant que cadre

ou inspecteur

Par année en tant que

cadre de direction

Moins de 10 ans

2,50%

4,00%

5,50%

De 10 à 19 ans

3,00%

4,50%

6,00%

De 20 à 29 ans

3,50%

5,00%

6,50%

30 ans et plus

4,00%

5,50%

7,00%

Les pourcentages retenus pour le calcul sont ceux qui correspondent à la durée totale de présence dans l’entreprise à la date du licenciement.

Si l’intéressé a 50 ans ou plus à la date du licenciement, l’indemnité est majorée de :

-0,5 % de la rémunération annuelle par année de présence dans l’entreprise en tant qu’employé ou agent de maîtrise ;

-0,75 % par année en tant que cadre ou inspecteur ;

-1,25 % par année en tant que cadre de direction.

Cette indemnité ne se cumule pas avec l’indemnité légale. »

Le contrat de travail conclu entre les parties prévoyait en son article 2 : « Ancienneté : Compte tenu de l’expérience acquise par M. Y, son ancienneté sera déterminée à partir du 5 octobre 1981 et l’état de ses congés payés reprise dans la limite des règles internes applicables en la matière ».

La reprise d’ancienneté de M. Y au 5 octobre 1981 s’explique, selon lui, par le fait qu’il était employé depuis le 5 octobre 1981 par la société AGF assurances ; qu’il exerçait ses fonctions en 1995 au sein d’AGF dans sa succursale à Lausanne en Suisse ; qu’en 1995, la Coface a décidé de créer une succursale en Suisse dont l’opérateur était la société AGF ; que dès 1996, la création de cette nouvelle entité de la Coface en Suisse lui a été confiée ; qu’en novembre 1997, après l’OPA d’Allianz sur AGF, le ministère français de l’économie a décidé de faire sortir la Coface du périmètre AGS/ALLIANZ ; que c’est dans ces conditions qu’il a rejoint les effectifs de la Coface et qu’il n’a accepté d’intégrer lesdits effectifs qu’en contre partie de la reprise de l’ancienneté qu’il avait acquise au sein d’AGF.

Cette version est corroborée par le témoignage de M^me C-D ' directrice international et marketing de la Coface de 1996 à 2008 ' qui déclare : « que la Coface a pu démarrer son activité en Suisse en 1996 grâce au partenariat avec son actionnaire principal, à l’époque AGF, qui a alors dédié M. Y au lancement et au développement de l’assurance-crédit de la succursale suisse de la Coface sur la base d’un contrat de services. A la suite du rachat d’AGF par Allianz, Coface est sortie du périmètre d’AGF. Elle a décidé de recruter M. Y comme directeur de la succursale suisse. Une condition essentielle de ce recrutement a été d’accepter que M. Y garde les mêmes conditions et protections que chez AGF, notamment l’ancienneté acquise (comme s’il avait été présent chez Coface depuis 1981) pour le cas où son contrat de travail se terminerait.

Compte tenu de l’expérience acquise par M. Y en assurance-crédit sur le marché suisse, et de ses compétences et donc de l’intérêt de Coface de réaliser ce recrutement, cette condition a été acceptée. »

L’intention des parties était donc bien de faire bénéficier M. Y d’une ancienneté lui permettant de revendiquer, en cas de rupture du contrat de travail, les droits attachés non pas à la présence effective du salarié au sein de la Coface mais à une ancienneté fictivement reconstituée en raison des circonstances et plus précisément en raison de ce que le salarié avait été engagé par la Coface par suite de l’OPA d’Allianz sur AGF. C’est donc sans dénaturer le contrat que le conseil de prud’hommes a pu considérer que l’intention initiale des deux parties était bien de procurer au salarié les avantages dont il aurait bénéficié s’il avait été engagé à partir de cette même date de telle sorte qu’au cas d’espèce, la notion de temps de présence figurant dans l’accord collectif du 3 mars 1993 doit être assimilée à celle d’ancienneté.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de rappel d’indemnité de licenciement.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Vu l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au présent litige.

Compte tenu de l’ancienneté de M. Y (près de 32 ans), de son âge lors du licenciement (58 ans) et de son niveau de rémunération (environ 425 000 francs suisses bruts par an ' pièces 4 et 16 du salarié ' soit 352 665 euros par an soit encore 29 389 euros par mois), de ce qu’il a perçu une allocation Pôle emploi avant son départ en retraite, le préjudice qui résulte, pour lui, de la perte de son emploi sera intégralement réparé par l’octroi d’une indemnité de 300 000 euros, somme au paiement de laquelle, statuant à nouveau, la Coface sera condamnée.

Sur la rémunération variable de M. Y :

Au contraire de la Coface qui soutient qu’il a été rempli de ses droits en raison de ce qu’il n’a pas atteint ses objectifs de 2012 et 2013, M. Y s’estime éligible au bénéfice d’un rappel de prime pour les années 2012 et 2013, se fondant en cela sur sa pièce 36 qui est un tableau récapitulatif.

Les avenants au contrat de travail de M. Y prévoyaient que sa rémunération se décomposait en un salaire fixe et en un bonus variant entre 0 et 30% du salaire de base.

Les parties s’accordent pour estimer le « salaire de base » de M. Y à la somme de 237 033 francs suisses par an (tant pour 2012 que pour 2013) et s’accordent également à 10 centimes près pour admettre que le bonus maximum pouvant être perçu par M. Y s’élevait à 71 110 francs suisses (71 109,90 francs suisses selon M. Y).

C’est donc sur cette base qu’il convient d’apprécier les bonus éventuellement dus à M. Y pour 2012 et 2013.

Pour soutenir qu’il est éligible au bénéfice d’un bonus pour 2012 et 2013, M. Y procède dans un premier temps au raisonnement suivant : d’abord, il expose que pour les années antérieures, il avait perçu des bonus. Ensuite, il affirme avoir vu sa rémunération variable de 2012 et 2013 amputée pour s’élever à :

. 19 454 francs suisses en 2012,

. 0 franc suisse en 2013.

Dans un second temps, M. Y produit sa pièce 36 et estime :

. pour 2012 à 78% de 71 109,90 francs suisses le bonus qu’il aurait dû percevoir (soit 55 465,72 francs suisses) de sorte qu’il lui reste dû un rappel de 36 011,72 francs suisses, déduction faite de l’acompte ;

. pour 2013 à 89,95% de 71 109,90 francs suisses le bonus qu’il aurait dû percevoir, le pourcentage qu’il prend en compte représentant la moyenne des bonus perçus par lui entre 2006 et 2012.

S’agissant de l’année 2012, le salarié établit, par sa pièce 30 (un tableau émanant manifestement de la société dont cette dernière ne conteste pas spécifiquement le caractère probant) qu’il était effectivement éligible à un bonus de 78% du plafond soit 55 465,72 francs suisses.

Ayant perçu un acompte de 19 454 francs suisses, il lui reste dû la différence, soit 36 011,72 francs suisses ce qui représente 33 548,52 euros à titre de rappel sur rémunération variable 2012 outre 3 354,85 euros à titre de congés payés afférents, la parité euros/francs suisses n’étant pas sujette à débat entre les parties.

S’agissant en revanche de l’année 2013, M. Y évalue la réalisation de ses objectifs à une moyenne des bonus perçus au titre des années précédentes. Cette méthode est contestée par la Coface qui l’estime contraire aux stipulations contractuelles, ajoutant que M. Y n’a pas réalisé les trois objectifs qui lui étaient assignés le 27 février 2013 comme en témoigne la pièce 12 du salarié :

. Objectif 1 : consolider l’équipe commerciale et ses méthodes de travail par la mise en place d’un reporting et d’un pilotage rapproché de l’activité commerciale de chaque commercial ' 20 visites prospect par mois par commercial ' 10 cotisations prospect par mois par commercial, taux de transformation des offres de 20%.

. Objectif 2 : renforcer la qualification des prospects par la mise en place d’une organisation de telemarketing et de qualification des prospects, permettant de qualifier 160 prospects par mois. Gérer

une liste de 40 grands comptes cibles et définir un plan d’action spécifique les concernant.

. Objectif 3 : Mise en 'uvre du CRM SMART : toute l’activité commerciale rentrée dans SMART reporting hebdo et mensuel d’activité.

Néanmoins, il appartient à l’employeur de fournir les éléments sur lesquels il a calculé la rémunération variable. Or, la Coface ne fournit aucun élément. Il convient dès lors, au titre de l’année 2013, de faire droit à la demande du salarié, sa méthode, reposant sur une moyenne de la réalisation de ses objectifs au titre des 7 années précédentes étant pertinente, sauf à réduire ses prétentions de la somme de 3 242 francs suisses, cette somme correspondant à la prime qui lui a été versée au titre de son salaire d’avril 2014 comme le montre la pièce 3.2 du salarié. Par sa pièce 36, sur la base d’une atteinte de ses objectifs évaluée à 89,95% et d’un calcul prorata temporis le conduisant à ne revendiquer que 74,96% de son bonus, M. Y évalue à 47 944,34 francs suisses la prime qui lui est due pour 2013. Il peut donc prétendre à une prime de 44 702,34 francs suisses (47 944,34 – 3 242) soit 41 646,12 euros sur la base de la parité francs suisses / euros qu’il retient et qui n’est pas critiquée.

En conséquence de ce qui précède, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes concernant les rappels de prime sur objectifs de 2012 et 2013. Statuant à nouveau, la Coface sera condamnée à payer à M. Y les sommes de :

. 33 548,52 euros à titre de rappel sur rémunération variable 2012 outre 3 354,85 euros à titre de congés payés afférents,

. 41 646,12 euros à titre de rappel sur rémunération variable 2013 outre 4 164,61 euros à titre de congés payés afférents.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant, la Coface sera condamnée aux dépens.

Il conviendra de condamner la Coface à payer à M. Y une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour,

INFIRME partiellement le jugement

Statuant à nouveau,

DIT le licenciement de M. Y dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAME la société COFACE à payer à M. X-A Y les sommes suivantes :

. 300 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

. 33 548,52 euros à titre de rappel sur rémunération variable 2012 outre 3 354,85 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2014, date de la convocation de la société devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Nanterre,

. 41 646,12 euros à titre de rappel sur rémunération variable 2013 outre 4 164,61 euros à titre de

congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 mai 2014, date de la convocation de la société devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Nanterre,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

CONDAMNE la société COFACE à payer à M. Y la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société COFACE aux dépens.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

Dorothée MARCINEK Clotilde MAUGENDRE