Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 28 JANVIER 2021

(n° 40 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/11121 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCFTJ

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 07 Juillet 2020 -Tribunal de Commerce de MEAUX – RG n° 2020004535

APPELANTES

S.C. LCP INVEST prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Franck BERTHAULT de la SELARL BERTHAULT ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : C0234

Société PR INVESTISSEMENT prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

L8070 BERTRANGE (LUXEMBOURG)

Représentée et assistée par M^e Franck BERTHAULT de la SELARL BERTHAULT ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : C0234

INTIMES

M. B X

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédéric NAIM de la SELARL CABINET F.NAIM, avocat au barreau de PARIS, toque : C1703

Assisté par M^e Ketty LEROUX,

S.A.S. OW’CARS (OCCASION X AUTOMOBILES) prise en la personne de son président, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédéric NAIM de la SELARL CABINET F.NAIM, avocat au barreau de PARIS, toque : C1703

Assistée par M^e Ketty LEROUX,

PARTIES INTERVENANTES :

SCP K ANGEL & D E en la personne de Maître E, ès qualités de mandataire liquidateur de la société CAR PRICE

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e François LA BURTHE, avocat au barreau de MEAUX

S.A.S. CAR PRICE représentée par son mandataire liquidateur, Maître D E

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e François LA BURTHE, avocat au barreau de MEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier présent lors de la mise à disposition,

Exposé du litige

M. B X est associé et salarié de la société Ow’Cars Occasion X Automobiles (la société Ow’Cars), immatriculée en 2015, et qui a pour activité la vente de véhicules automobiles légers. Il en est également le président depuis le 21 mars 2019.

Le 15 mars 2018,M. B X, M. F A,, la société PR Investissement, société de droit luxembourgeois représentée par M. G Y, la société LCP Invest, représentée par M. K J, ont constitué la société Car Price, chaque associé détenant 25% du capital social..

Cette société dont M. B X est le président achète de stocks de véhicules automobiles légers d’occasion auprès de concessionnaires et les revend sur le marché des revendeurs professionnels.

Le 24 mars 2018, les associés ont conclu un pacte d’associés qui comporte la clause suivante :

' Article 10.2 Non-concurrence

10.2.1 Pendant toute la durée de ses fonctions et sur l’ensemble du territoire français, chacune des Parties :

(i) s’engage à ne pas exercer, directement, indirectement ou par personne interposée, de fonctions, quelles qu’en soient la nature (gérant, d’administrateur, de mandataire social, directeur, employé ou consultant) dans toute autre société, entreprise ou groupement, avec ou sans personnalité morale, ayant une activité similaire à celles de la Société et/ou l’une ou plusieurs de ses Filiales ; et

(ii) s’engage également en-dehors de ses fonctions dans la Société à ne pas négocier, lier des relations d’affaires, contracter, directement ou indirectement avec les clients de la Société et/ou de ses Filiales.

10.2.2 Pendant une durée de deux (2) ans et sur l’ensemble du territoire français à compter de la date de la cessation effective de toute Fonction dans la Société et/ou de ses Filiales présentes ou à venir, chacune des Parties s’interdit de lier des relations d’affaires, contracter, directement ou indirectement avec les fournisseurs de la Société et/ou de ses filiales et ce de quelque manière que ce soit.

10.2.3 Le présent engagement de non-concurrence et de non-sollicitation est conclu au bénéfice des Parties qui pourront se prévaloir, le cas échéant, de toute violation de cet engagement. [']'

Une autre clause du pacte précise le cas de la société Ow’Cars :

« 10.2.6 L’activité d’achat pour revente de véhicules exercée par la société Ow’Cars Occasion X Automobiles (Occasion X Automobiles), société par actions simplifiée, dont le siège social est situé […], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Meaux sous le numéro 812 145 399 (« Ow’Cars Occasion X Automobiles »), dont M. B X est associé et salarié, est, pour ce qui concerne ce dernier exclusivement, exclu du périmètre du présent article à condition que la société Ow’Cars Occasion X Automobiles revende un nombre de véhicule inférieur à quarante (40) par mois, et jusqu’au 31 décembre 2018.

A défaut d’avoir respecté le présent article, M. B X sera réputé avoir violé les stipulations du présent article. En cas de violation du présent engagement de non-concurrence, M. B X s’engage irrévocablement à indemniser la Société du préjudice qu’elle aurait subi, étant ici expressément convenu que le préjudice subi ne saurait être évalué à moins de quatre (4) fois la fraction du chiffre d’affaires d’Ow’Cars Occasion X Automobiles réalisé en

violation de la présente clause ».

En raison de dissensions entre les associés de la société Car price, sur requête des sociétés PR investissement et LCP Invest, le président du tribunal de commerce de Meaux a, par ordonnance du 15 novembre 2019, nommé maître H I en qualité d’administrateur provisoire de la société Car Price.

Par jugement du 14 avril 2020, le tribunal de commerce de Meaux a placé la société Car Price en liquidation judiciaire et désigné maître D E de la SCP Angel E en qualité de liquidateur.

Le 15 mai 2020, les sociétés LCP Invest et PR Investissement ont assigné M. X et la société Ow’Cars, en présence de la SCP Angel et E, en qualité de liquidateur de la société Car Price, et de la société Car Price, devant le président du tribunal de commerce de Meaux, afin principalement qu’il soit enjoint à M. X de mettre fin à la violation de l’obligation de non-concurrence contenue dans le pacte.

Par ordonnance contradictoire du 7 juillet 2020, le président du tribunal de commerce de Meaux a:

— dit que les sociétés PR Investissement et LCP Invest ont qualité et intérêt à agir,

— débouté les sociétés PR Investissement, LCP Invest et la SCP K Angel et D E, représentée par Maître D E, ès qualités, de l’ensemble de leurs prétentions,

— dit n’y avoir lieu à référé,

— renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond,

— dit que l’équité n’impose pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— les sociétés PR Investissement et LCP Invest agissent sur le fondement du pacte d’associés conclu entre elles et M. X, et fondent leur action sur les droits dont elles sont titulaires en application de ce pacte ; qu’elles ont donc qualité pour agir,

— la société Ow’Cars n’était pas signataire du pacte d’associés et n’est pas engagée au titre de la clause de non-concurrence de ce pacte,

— les articles 10.2 1 à 10.2 6 du pacte d’associés sont ambigus et que leur interprétation soulève une contestation sérieuse,

— la somme provisionnelle demandée de 1 084 980 euros n’est pas justifiée et il n’est pas établi que la société Ow’Cars a vendu plus de 40 véhicules par mois sur la période antérieure au 31 décembre 2018, le juge ne disposant pas du registre des ventes de véhicule, ni des exercices comptables pour les années 2018 à 2020, ni du compte de résultat de la société Ow’Cars pour l’exercice 2018, ni de son chiffre d’affaire sur l’exercice 2019,

Le juge des référés a retenu l’existence de contestations sérieuses et accessoirement relevé de nombreuses irrégularités dans la gestion de la comptabilité : imitation de signature par M. J, comptabilité confiée à un expert-comptable associé de la société, facture à un taux usurier, utilisation de la carte bancaire de la société à des fins personnelles, sous-traitance de la comptabilité à une

société située à Madagascar.

Par déclaration en date du 3 août 2020, les sociétés LCP Invest et PR Investissement ont fait appel de cette ordonnance.

Aux termes de leurs conclusions communiquées par voie électronique le 22 octobre 2020, les sociétés LCP Invest et PR Investissement demandent à la cour, sur le fondement des articles 873, 514 et 145 du code de procédure civile, de :

— déclarer recevable leur appel,

— débouter M. X et la société Ow’Cars de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

— confirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a dit que les sociétés PR Investissement et LCP Invest ont qualité et intérêt à agir,

— infirmer l’ordonnance pour le surplus,

Statuant à nouveau :

— enjoindre à M. X de mettre fin immédiatement à la violation de l’obligation de non-concurrence consacrée à l’article 10.2.1 du pacte,

— enjoindre à M. X de justifier qu’il a cessé effectivement toute fonction salariée au sein de la société Ow’Cars à compter du 1^er janvier 2019,

— condamner solidairement M. X et la société Ow’Cars à payer la somme de 1.100.000 euros à la société Car Price à titre de provision,

— ordonner à la société Ow’Cars de leur communiquer le registre tenu obligatoirement en application des articles 321-7 et R. 321-3 et suivants du code pénal à jour à la date de l’ordonnance à intervenir, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— ordonner à la société Ow’Cars de leur communiquer les comptes de la société Ow’Cars arrêtés au 30 septembre 2019 ainsi qu’un état du chiffre d’affaires réalisé par la société Ow’Cars du 1^er octobre 2019 à la date de l’ordonnance à intervenir, certifié par l’expert-comptable de la société, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— condamner solidairement M. X et la société Ow’Cars à leur payer la somme de 15.000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de la présente instance en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Les sociétés LCP Invest et PR Investissement font valoir en substance les éléments suivants :

A titre liminaire, sur la recevabilité de leur action en justice :

— elles agissent en leur nom personnel, sur le fondement du pacte d’associés, et non au nom de la société Car Price ;

— il est indifférent que la provision soit allouée à la société Car Price et non à elles en application de l’article 10.2.6 du pacte ; que cette disposition s’analyse en une stipulation pour autrui dont elles ont qualité à demander l’exécution,

— le grief d’irrecevabilité soulevé ne porte que sur leur demande visant à faire cesser la violation de la clause de non-concurrence ; étant créancières de cette obligation, elles ont un intérêt évident à en demander le respect,

— les développements sur la liquidation judiciaire de la société Car Price concernent le droit substantiel et non le droit procédural ; ces considérations sont donc sans incidence sur la recevabilité de l’action,

Sur la violation de l’obligation de non-concurrence :

— l’article 10.2.1 du pacte ne nécessite aucune interprétation,

— il n’est pas contesté que M. X a été salarié, associé et président de la société Ow’Cars, qui exerce une activité identique à celle de la société Car Price, ce qui caractérise une violation de l’obligation de non-concurrence,

— l’article 10.2.6 du pacte autorisait M. X à demeurer au sein de la société Ow’Cars, mais seulement jusqu’au 31 décembre 2018 et à condition que cette société ne revende pas plus de 40 véhicules par mois,

— cette exception avait été accordée sur demande de M. X, comme en attestent les échanges entre les parties du 9 mars au 12 mars 2018 qui confirment que l’intention des parties était de limiter cette exception au 31 décembre 2018 et à un volume de 40 véhicules par mois jusqu’à cette date,

— pourtant après le 31 décembre 2018 M. X continue d’être président, associé et salarié de la société Ow’Cars,

— les éléments retenus par le juge des référés sur le fonctionnement des sociétés, qu’elles contestent, ne présentent aucun lien avec leurs demandes, et les intimés n’en tirent aucune conséquence juridique.

— elles ont investi chacune 450 000 euros dans la société Car Price, en liquidation judiciaire moins de deux ans après sa création ;

Sur la violation de l’obligation de fidélité et de loyauté :

— le dirigeant est tenu par une obligation générale de fidélité et de loyauté qui lui interdit de concurrencer sa société ; la violation de cette obligation incontestable constitue un trouble manifestement illicite,

— il est établi que M. X a été salarié, associé et président de la société concurrente Ow’Cars, en violation de son obligation de fidélité et de loyauté,

— les annonces publiées sur des sites spécialisés comme Autoscout et ProslaCentrale, et sur la page Facebook de la société Ow’Cars, attestent que celle-ci faisait directement concurrence à la société Car Price, puisque M. X figure comme contact de la société qui porte son nom ;

— la société Ow’Cars a également écoulé son stock de véhicules invendables auprès de la société Car Price dans des conditions défavorables à cette dernière et alors que l’activité de la société Car Price était réduite,

— M. X et M. F A, rémunérés par la société Car Price alors qu’ils travaillaient principalement au développement de l’activité de la société Ow’Cars, ont avantagé cette dernière au préjudice de la société Car Price, notamment dans l’ établissement à Annecy-Pringy en Savoie,

Sur les autres demandes :

— la violation de l’obligation de non-concurrence et de l’obligation de fidélité et de loyauté n’est pas contestable puisque la société Car Price est aujourd’hui en liquidation par la faute de la gestion des dirigeants qui ont privilégié la société Ow’Cars au détriment de la société Car Price ;

— cette violation et le préjudice justifient l’octroi d’une provision dont le montant doit être, selon l’article 10.2.6 du pacte, égal à quatre fois la fraction du chiffre d’affaires de la société Ow’Cars réalisé en violation de la clause de non concurrence,

— au vu du chiffre d’affaire de 2.740.709,01 euros et de la marge de 175.871,86 euros en 2019, elles maintiennent leur demande initiale arrondie à 1.100.000 euros ;

— le juge des référés a écarté leur demande de communication de documents, nécessaire pour évaluer la clause pénale, par des motifs incompréhensibles ;

— la demande de communication de documents n’est pas soumise à l’exigence de l’absence de contestation sérieuse.

La société Car Price, représentée par son mandataire liquidateur M^e D E, par conclusions transmises par voie électronique le 17 novembre 2020, demande à la cour, sur le fondement des articles 873 alinéa 1 et 2 et 145 du code de procédure civile, des articles R 321-7 et R 321-3 du code pénal, et des articles 1161, 1103, 1193 et 1196 et suivants et 1240 du code civil, de :

Avant dire droit :

— ordonner à M. X et la société Ow’Cars de produire aux débats le registre des ventes de la société Ow’Cars en 2018 et 2019, et le compte de résultat des exercices 2018 et 2019, attesté par l’expert-comptable de la société,

— faire droit aux causes des conclusions de l’appelant et ordonner de manière plus étendue à M. X et la société Ow’Cars de produire aux débats le registre des ventes de véhicules de la société Ow’Cars, sur les exercices 2018 à 2020, ainsi que le compte de résultat de cette société sur l’exercice 2018, et le chiffre d’affaires de la société Ow’Cars sur l’exercice 2019 ;

— le tout sous astreinte dont seront solidairement tenus M. X et la société Ow’Cars d’un montant de 1.000 euros par jour de retard et par document à compter de la signification de l’ordonnance ;

— par provision, condamner solidairement M. X et la société Ow’Cars à payer au concluant à tout le moins une provision de 667 000 euros en indemnisation du préjudice subi à raison de la violation de l’obligation légale, et subsidiairement contractuelle de loyauté et de non concurrence,

— condamner solidairement M. X et la société Ow’Cars à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au profit du concluant ès-qualités, ainsi que les entiers dépens d’instance et d’exécution.

Le liquidateur judiciaire de la société Car Price expose en résumé ce qui suit :

Sur la recevabilité des demandes :

— les sociétés LCP Invest et PR Investissement sont parties au pacte d’associés, et sont donc manifestement recevables pour prétendre en faire respecter les obligations, concernant le demande de production de pièces,

— les sociétés LCP Invest et PR Investissement ont usé de l’action ut singuli qui autorise les associés à agir pour la société et au profit de celle-ci lorsque le dirigeant est lui-même en cause, ce qui est le cas en l’espèce,

— il est lui-même recevable dans ces demandes car il représente la société partie au pacte et que l’indemnisation revient à la société aujourd’hui liquidée ;

— les observations dénigrantes du premier juge sur les sociétés LCP Invest et PR Investissement ne remettent pas en cause la recevabilité de la demande,

Sur l’obligation de non-concurrence :

— la faute a un fondement tant légal (devoir de loyauté) que contractuel (clause de non-concurrence) ;

— subsidiairement, le contrat de société auquel le dirigeant était partie devait également être exécuté de bonne foi,

— l’article 1161 du code civil pose une double interdiction de conflits d’intérêts sanctionnée par la nullité,

— subsidiairement, la concurrence déloyale peut être considérée comme une faute délictuelle ;

— les associés ont entendu créer une obligation détaillée et limitée en durée, sanctionnée par une clause pénale,

— la société a subi un préjudice évident, s’agissant d’une concurrence sur la même activité et les mêmes sites de vente, par son propre dirigeant social en contact avec les fournisseurs et la clientèle,

— cette clause comportait une contrepartie spécifique au profit de M. X ; qu’il est constant qu’une clause pénale sanctionne les violations à hauteur de 4 fois le chiffre d’affaires réalisées en concurrence,

— la clause ne peut être interprétée comme donnant un quitus au président s’il développe une activité concurrente à la société qu’il dirige (« exclusion du périmètre ») après le 31 décembre 2018 ; une telle interprétation réduirait à néant l’obligation légale de non concurrence,

— Les deux parties en présence retiennent une interprétation différente de cette clause,

— la concurrence était susceptible de provoquer la faillite de la société Price Car, liquidée deux ans après sa création,

— la société Ow’Cars a eu une activité identique à celle de la société Car Price qui a été menée au même siège et apparemment au même établissement secondaire sur Annecy, en 2018 et 2020,

Sur les autres demandes :

— le premier juge ne pouvait pas appuyer le débouté des indemnisations sur l’absence de production des pièces (registre et comptabilité) qu’il a refusé d’enjoindre les défendeurs à produire,

— les associés n’ont pas d’autres moyens de disposer de ces pièces, ce qui constitue un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile,

— la communication du registre des véhicules vendus et de la comptabilité sur l’exercice 2018 permettra de déterminer si l’activité s’est étendue au-delà des 40 véhicules par mois avant le 31

décembre 2018 ; que ce registre est par ailleurs obligatoire,

— pour 2018, le liquidateur judiciaire s’en rapporte sur la provision sollicitée, qui sera calculée selon la clause pénale, une fois déterminé le nombre de véhicules cédés,

— pour 2019, selon la clause pénale, la provision doit être de quatre fois le chiffre d’affaires réalisé de 2 740 709 euros,

— si la clause pénale ne peut être appliquée, l’évidence du préjudice requiert à tout le moins une provision de 667.000 euros (15% du montant des CA 2018 et 2019),

— cette provision rétablirait l’équilibre des investissements et correspondrait à environ deux ans de chiffre d’affaires de la société Car Price,

— la société Ow’Cars, installée dans les mêmes locaux que la société Car Price et partageant le même dirigeant, a agi de concert en concurrence déloyale et doit être condamnée solidairement à la provision.

M. X et la société Ow’Cars, par conclusions transmises par voie électronique le 20 novembre 2020, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par M. le président du tribunal de commerce de Meaux le 7 juillet 2020 sauf en ce qu’il a déclaré recevable l’action des sociétés les sociétés LCP Invest et PR Investissement sur leur demande d’injonction de faire,

— constater l’existence d’une contestation sérieuse,

— rejeter l’intégralité des demandes de PR Investissement et de LCP Invest,

— dire et juger qu’il n’y a lieu à référé,

— subsidiairement, réduire la clause pénale à 1 euro,

— condamner solidairement les sociétés LCP Invest et PR Investissement à payer la somme de 15.000 euros à la société OW’Car et la somme de 15.000 euros à M. X au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les sociétés LCP Invest et PR Investissement aux dépens.

M. X et la société Ow’Cars exposent en résumé ce qui suit :

Sur l’irrecevabilité de l’action et la mise hors de cause de la société Ow’Cars :

— les sociétés LCP Invest et PR Investissement demandent d’enjoindre M. X de cesser de faire concurrence à la société Car Price, alors que cette dernière est en liquidation judiciaire ;

— l’interdiction de concurrence doit être proportionnée par rapport aux intérêts légitime à protéger, et qu’au regard de la procédure collective dont Car Price fait l’objet, il n’y a plus d’intérêt légitime à faire une demande en ce sens,

— seul le mandataire liquidateur pourrait formuler cette demande, ce qu’il ne fait pas,

— les sociétés LCP Invest et PR Investissement sont irrecevable pour défaut d’intérêt à agir en ce qui concerne leur demande d’injonction,

— la société Ow’Cars n’est pas signataire du pacte, n’est pas engagée au titre de la clause de non-concurrence, et doit être mise hors de cause,

— l’activité de la société Ow’Cars est expressément exclue de la clause de non-concurrence par la clause 10.2.6 du pacte,

Sur les contestations sérieuses :

— que les sociétés Ow’Cars et Car Price ne sont pas en concurrence puisqu’elles ne travaillent par sur les mêmes volumes, ni sur les mêmes gammes de véhicules ; que la société Ow’Cars fait du commerce de véhicules d’occasion alors que la société Car Price crée une application pour automatiser les reprises de véhicules auprès des concessionnaires,

— que seul le nombre de véhicules vendus par mois par la société Ow’Cars était limité dans le temps, mais pas la clause de non-concurrence,

— que cette clause avait pour but de limiter l’activité de la société Ow’Cars la première année, afin que M. X puisse consacrer suffisamment de temps au démarrage de la société Car Price,

— qu’une contestation sérieuse existe nécessairement si le juge des référés ne peut trancher le litige sans se livrer à une interprétation du contrat,

— que la société Ow’Cars n’a jamais dépassé 40 ventes par mois,

Sur l’obligation générale de loyauté et de non concurrence :

— que l’accord unanime des associés permet de faire exception au principe général de non-concurrence du dirigeant,

— qu’aucune faute ne peut être reprochée à M. X qui a respecté l’article 10.2.6 du pacte ; qu’il n’existe pas de lien de causalité entre le préjudice de la société Car Price et l’activité, marginale, de la société Ow’Cars,

Sur la demande de provision :

— la faute et le lien de causalité avec le préjudice, qui serait constitué par la liquidation judiciaire de la société Car Price, ne sont pas démontrés,

— ainsi le dépôt de bilan a été régularisé par l’administrateur provisoire après l’échec de la réalisation d’une vente aux enchères volontaire du stock qui concernait un stock résiduel devenu peu attractif,

— MM. Y et Z, dirigeants de fait de la société, ont prélevé les meilleurs véhicules du stock en juillet 2019 dans le cadre d’une dation en paiement, et ont demandé le remboursement de l’intégralité de leurs comptes courant dès le 4 janvier 2019,

— ces circonstances constituent des contestations sérieuses faisant obstacle à l’octroi d’une provision,

Sur la clause pénale :

— seul le volume des ventes réalisées par la société Ow’Cars était limité dans le temps, mais pas l’autorisation de poursuivre son activité ; que la clause de non-concurrence ne peut entraîner l’application de la clause pénale ;

— le juge des référés, juge de l’évidence, ne peut fixer une clause pénale ni se prononcer sur

l’interprétation d’un contrat ;

— le juge peut réduire le montant d’une clause pénale s’il est manifestement excessif au regard du préjudice effectivement subi. En l’espèce si le préjudice est la liquidation judiciaire, le passif est évalué provisoirement à 629 562 euros,

— ce préjudice ne peut se chiffrer que sur la base d’une perte d’une chance et non sur la base du chiffre d’affaires que n’aurait pas réalisé Car Price,

— les demandeurs connaissaient parfaitement les aléas de leur investissement et sont responsables de la liquidation judiciaire en ayant bloqué l’activité de la société à partir du 6 février 2019,

Sur l’argumentation adverse :

— l’échec du projet est imputable aux appelants, dirigeants de fait, qui ont agi de mauvaise foi,

— M. Y a ainsi adressé une facture d’intérêts à valoir sur son compte courant via sa société Ameliorem, pour un taux d’intérêt annuel de 19 % ; qu’il prévoyait dans ses projections de retour sur investissements de « limiter les investissements loisirs pour garder du cash si revenus en retard »,

— le poids des intérêts facturés et l’exigence de remboursement des comptes courants d’associés ont conduit la société à l’échec,

— pour parvenir à l’objectif de 500 ventes de véhicules par mois avec un seul commercial, il fallait que l’application soit fonctionnelle,

— les 500 véhicules par mois étaient un objectif et non une promesse ou une obligation de résultat,

— le fait de mentionner l’adresse de Pringy est naturel puisque la société Ow’Cars était titulaire du bail en tant que locataire principal et sous-louait les lieux à la société Car Price,

— que les ventes entre les sociétés Car Price et Ow’Cars ont permis de générer de la trésorerie pour la société Car Price ; que les véhicules n’ont pas été bradés,

— que l’administrateur provisoire était dans l’impossibilité de vendre des véhicules sans contrôle technique et a préféré passer par la liquidation judiciaire pour permettre une vente en l’état sans garantie.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des demandes:

Les demandes des appelants sont de trois ordres et portent, sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile, sur le respect de l’obligation de non concurrence alléguée qui serait constitutive d’un trouble manifestement illicite et l’octroi d’une provision sur le préjudice en résultant et, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, sur une demande de communication de pièces.

Ainsi que l’a retenu le premier juge et que le soutiennent les appelantes, les actionnaires peuvent poursuivre le dirigeant en vue d’obtenir réparation de l’entier préjudice subi par la société dont ils détiennent des actions et obtenir des dommages-intérêts pour le compte de la personne morale et ce

d’autant qu’en l’espèce, est invoquée le non-respect d’une clause de non concurrence assortie d’une clause pénale en cas de manquement à cette obligation: 'En cas de violation du présent engagement de non-concurrence, M. B X s’engage irrévocablement à indemniser la Société du préjudice qu’elle aurait subi, étant ici expressément convenu que le préjudice subi ne saurait être évalué à moins de quatre (4) fois la fraction du chiffre d’affaires d’Ow’Cars Occasion X Automobiles réalisé en violation de la présente clause’ .

Les demandes présentées, y compris celles relatives à la remise des documents nécessaires à l’évaluation de cette clause pénale en vue d’un procès futur, sont donc recevables, l’ordonnance étant confirmée de ce chef.

Sur la demande en cessation des manquements à la clause de non concurrence et la provision demandée:

La cessation des violations alléguées est demandée sur le fondement des dispositions contractuelles ci-dessus rappelées mais le liquidateur judiciaire soutient que celles-ci ne sont que la traduction d’une obligation légale et générale des obligations de tout mandat social qui postule

une interdiction de conflit d’intérêt pour sa bonne exécution et une exécution de bonne foi du contrat de société.

M. X et la société Ow’cars occasion X automobiles exposent les circonstances dans lesquelles les sociétés ont été créées en vue de réalisation d’affaires à l’aide d’une application capable de calculer le prix de reprise d’un véhicule ou la vente d’un lot de véhicules, en tenant compte du marché local, à un instant T, non plus en fonction de la simple cote argus, mais en fonction de l’offre et de la demande.

Ils soutiennent que l’article 10.2.6 dudit pacte excluait la société Ow’cars du périmètre de la clause de non-concurrence à condition que le volume des ventes de cette société soit inférieur à 40 véhicules par mois et ce seulement jusqu’au 21 décembre 2018, étant rappelé que depuis sa création en 2015, la société Ow’cars réalisait en moyenne 10 ventes par mois.

Les parties s’opposent sur le sens de cette clause, M. X soutenant que la société Ow’cars était expressément exclue de l’interdiction de concurrence et n’était limité à 40 véhicules par jour que jusqu’au 21 décembre 2018, le temps que l’application précitée soit effective, alors que les sociétés PR investissement et LCP invest soutiennent que la date du 31 décembre 2018 est bien évidemment le terme de l’exclusion de la société Ow’cars de la clause de non concurrence.

Il ressort suffisamment des simples conclusions des parties que la rédaction de cette clause nécessite une interprétation, le liquidateur judiciaire lui-même indiquant 'qu’elle pourrait paraître comme ayant exclu la sanction de la clause de non concurrence, si la société Ow cars occasion X automobile exerce une activité concurrente, passé le mois de décembre 2018" et qu’elle semble 'donner un quitus au président s’il développe une activité concurrente à la société qu’il dirige (« exclusion du périmètre ») après le 31 décembre 2018 ou avant si elle porte sur moins de 40 véhicules par mois, ce qui serait très choquant'

En conséquence, c’est à juste titre que le premier juge a retenu que l’interprétation de cette clause excédait ses pouvoirs de juge des référés.

Il est en revanche également constant, comme le rappellent les sociétés PR investissement et LCP invest et le liquidateur judiciaire que même en l’absence de toute clause de non concurrence, le dirigeant d’une société ne peut exercer pour son compte ou celui d’une société tierce, d’activité concurrente à la société qu’il dirige.

A cet égard, M. X et la société Ow’cars soutiennent que celle-ci n’exerce pas du tout sur le même marché que la société Car price, la première ayant vocation à vendre des véhicules d’occasion haut de gamme en petit volume, tandis que la seconde avait vocation à vendre en grand volume, grâce à son application, des véhicules d’entrée et de moyenne gamme par lots.

Dès l’origine les parties ont mis en évidence ce conflit d’intérêt entre les deux activités, comme en atteste l’échange d’email de mars 2018, M. Y, dirigeant de la société PR Investissement s’interrogeant 'je me demande si avec le développement de Car price on ne va pas avoir un problème de conflit d’intérêt vis à vis de nos gros revendeurs qui verront que le président de Car price exerce aussi la direction de l’un de leur concurrent la société Ow’cars', ce à quoi M. A a opposé que la société la société Ow’cars n’avait pas assez de volume et que son objectif était de passer à une activité de vente de véhicule 'plaisir’ de type Porshe 911, Nissan gtr, Audi R 8etc… enfin M. Z, dirigeant de la société LCP Invest, écrivait expressément en conclusion de ces échanges 'OK pour moi de garder les deux activités en parallèle au début et tant que Car price n’a pas fait ses preuves mais à terme à mon avis il faut faire un choix'.

La poursuite de l’activité de M. X dans la société la société Ow’cars était donc problématique mais directement liée au développement de la société Car price qui semble avoir tardé pour des raisons qu’il n’appartient pas au juge des référés d’envisager.

Le conflit d’intérêt pressenti a trouvé une illustration notamment dans les achats réalisés par la société Car Price. Ainsi, l’administrateur provisoire qui a été désigné et a voulu procéder à la liquidation du stock s’est étonné de la valeur annoncée du stock de véhicules automobiles, très supérieure à la réalité.

Ces constatations ne permettent cependant pas qu’il soit fait droit aux demandes d’interdiction, puisqu’au jour où la cour statue, la société Car price est en liquidation judiciaire et a cessé toute activité, dont l’activité de la société Ow’cars ne peut donc plus être concurrente.

La décision sera donc confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur l’interdiction demandée.

Quant à la provision demandée, si le conflit d’intérêt a été patent lorsque les deux sociétés coexistaient, l’application d’une clause pénale qui suppose au préalable l’interprétation de la clause et l’absence de pièces permettant d’établir le montant incontestable du préjudice subi une fois la nature et la durée des faits illicites caractérisés, justifie également le rejet de la demande de provision, la décision étant confirmée sur ce point.

Sur la demande de production de pièces:

Les productions demandées ont pour objectif de déterminer le nombre exact de véhicules vendus par la société Ow’cars occasion X automobiles et le chiffres d’affaires correspondant depuis la signature du pacte du 24 mars 2018.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Il en résulte que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer la réalité de ses suppositions à cet égard, cette mesure in futurum étant précisément destinée à l’établir mais qu’il doit justifier d’éléments les rendant crédibles et de ce que le procès en germe en vue duquel il sollicite cette expertise n’est pas dénué de toute chance de succès. Ni l’urgence, ni l’absence de contestation sérieuse, ne sont des conditions d’application de ce texte.

Au cas d’espèce, il a été retenu une situation de conflit d’intérêts entre les sociétés Car price et la société Ow’cars qui pourrait donner lieu à une action judiciaire en réparation des dommages en ayant résulté.

Dès lors, les sociétés PR investissement et LCP Invest ont un intérêt légitime aux communications demandées qui seront ordonnées dans les termes du dispositif.

Les sociétés PR investissement et LCP Invest ont eu communication des journaux de vente des années 2018 et 2019.

La détermination du nombre de véhicules vendus par la société Ow’cars étant nécessaire à l’appréciation des manquements, il sera fait droit à la demande de communication du registre tenu en application de l’article L 321-7 du code pénal.

PAR CES MOTIFS

Confirme la décision en ce qu’elle a rejeté les demandes d’interdiction et de provision,

L’infirme pour le surplus,

et, statuant à nouveau,

Ordonne à la société Ow’cars occasion X automobiles de communiquer au liquidateur judiciaire de la société Car Price et aux sociétés PR investissement et LCP Invest le registre visé à l’article L 321-7 du code pénal sur les exercices 2018 à 2020, ainsi que le compte de résultat de cette société sur l’exercice 2018, et le chiffre d’affaires de la société Ow’Cars sur l’exercice 2019 et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai d’un mois à compter de la signification de la décision, ainsi que le chiffres d’affaires réalisé depuis la dernière communication et jusqu’au jour de la liquidation judiciaire de la société Car price,

Condamne in solidum la société Ow’cars occasion X automobiles et M. B X à payer aux sociétés PR investissement et LCP Invest et à la société Car price représentée par son liquidateur judiciaire chacun la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la société Ow’cars occasion X automobiles et M. B X aux dépens.

La Greffière, La Présidente,