COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 00A

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 01 JUILLET 2021

N° RG 20/05304

N° Portalis

DBV3-V-B7E-UEAE

AFFAIRE :

AG-AH X…

C/

SAS ETAM

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 16 octobre 2020 par le Président du TC de NANTERRE

N° RG : 2020R00300

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 01.07.2021

à :

M^e Bertrand

LISSARRAGUE

M^e Oriane DONTOT

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE PREMIER JUILLET DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, après prorogé, dans l’affaire entre :

Monsieur AG-AH X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Bertrand LISSARRAGUE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2064538

Assisté par M^e AE JEANNIN de la SELAS U RUSSELL SPEECHLYS FRANCE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0180

SARL INTERMODLUX

de droit luxembourgeois, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

L1882 LUXEMBOURG LUXEMBOURG

Représenté par M^e Bertrand LISSARRAGUE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2064538

Assisté par M^e AE JEANNIN de la SELAS U RUSSELL SPEECHLYS FRANCE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0180

APPELANTS

****************

SAS ETAM

agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20200838

Assistée par M^e Philippe GINESTIE de la SELAS GINESTIE MAGELLAN PALEY-VINCENT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R138

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 12 mai 2021, Madame Nicolette GUILLAUME, présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Claudette DAULTIER

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Etam a pour activité à Clichy (92110), depuis 1934, l’acquisition, la gestion, le dépôt de toutes marques, brevets, l’octroi de licences, le développement de franchises. Son président est M. B C ; M. D C est l’un de ses deux directeurs généraux délégués.

Au début des années 1990, la société Etam a fait le choix stratégique de s’implanter en Chine, en s’associant avec M. X afin de développer l’activité de prêt-à-porter sur le territoire chinois. Elle a créé à cet effet une société holding de droit luxembourgeois, la société Modasia, dont le capital se répartissait alors, à hauteur de 40% à la société Etam via sa filiale à 99,5% Investint, et de 60% à M. X et à sa soeur (30% chacun).

À la suite d’opérations de cession, le capital de la société Modasia a été détenu à hauteur de 76% par la société Etam via sa filiale Investint et de 24% par la société Intermodlux dirigée par M. X qui en est également le bénéficiaire économique, laquelle est elle-même détenue à hauteur de 100% par la société des Iles Cook Intertex Limited.

La société Modasia a détenu cinq filiales chinoises également dirigées par M. X jusqu’en 2007. Après cette date, M. X a conservé son statut d’administrateur de ces sociétés jusqu’à sa démission en 2018.

La société Etam a ensuite décidé de vendre ses activités de prêt-à-porter en Chine. En vue de céder les sociétés chinoises, la société Modasia a créé la société de droit luxembourgeois Fresh Start pour y regrouper leurs actions.

Un différend est né entre les parties actionnaires relativement aux décisions prises par la société Etam concernant les modalités financières de cession des filiales chinoises.

Estimant avoir été évincé du groupe et suspectant une mauvaise gestion des filiales chinoises, M. X a saisi le tribunal de commerce de Nanterre par requête afin de « découvrir les circonstances exactes dans lesquelles son éviction est intervenue. »

Par ordonnance rendue le 27 janvier 2020, le président du tribunal de commerce de Nanterre a désigné Maître AD N W, huissier de justice, avec la mission de se rendre au siège social de la société Etam, assisté d’un expert informatique en vue de "toute recherche et constatation

utile… tendant à la recherche d’éléments attestant d’éventuels agissements commis au préjudice des requérants" sur la période du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2018.

Ont été stipulés un ensemble de mots clés dont « dissolution Modasia », « liquidation Modasia », « assemblée générale Modasia », « AA X », « Intertex », puis des recherches de diverses opérations sous mots clés : « emprunt obligataire et Modasia », « émission d’obligation et Modasia », « Financière Casteres et Modasia », « ETAM Finances et Modasia », « Dubai et inventory », « Abu Dhabi et Inventory » et l’ordonnance a autorisé l’accès aux boîtes mails et « aux équipements informatiques affectés / appartenant » à un ensemble de personnes physiques :

— M. E F, M^me G H, M. I J, M. B C, M. D C, M. AE AF, M. K L, M. M N de Y, M. B-AI AJ, M. O P, M. Q R M^me S T, M. U V.

Par procès-verbal de constat transformé en procès-verbal de difficultés daté du 18 février 2020, l’huissier instrumentaire a constaté que la société Etam « n’entend(ait) pas déférer » à l’ordonnance.

Puis par procès-verbal de constat des 3 mars et 13 mars 2020, l’huissier instrumentaire a effectué ses recherches sur les ordinateurs de M. B C, M. D C et M. AE AF et les « fichiers trouvés datés entre le 1^er janvier 2009 et le 31 décembre 2018 » ont été copiés sur une première clé USB, qui a été expurgée par l’expert informatique, puis les résultats ont, notamment, été copiés sur 3 clés USB.

Saisi par acte d’huissier de justice délivré le 16 mars 2020 par la société Etam à M. AG-AH X et la société Intermodlux, par ordonnance contradictoire rendue le 16 octobre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a :

— rétracté l’ordonnance rendue sur requête le 27 janvier 2020 (n°2020 O 68),

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum la SDE Intermodlux, SARL de droit luxembourgeois, et M. AG-AH X aux dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 60,67 euros dont TVA de 10,11 euros,

— dit que l’ordonnance est mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe le 29 octobre 2020, la société Intermodlux et M. X ont interjeté appel de cette ordonnance en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance rendue sur requête le 27 janvier 2020 (n°2020 O 68), dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les a condamnés in solidum aux dépens.

Dans leurs dernières conclusions déposées le 11 mai 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société Intermodlux et M. X demandent à la cour, au visa des articles 145, 493, 496, 497, 564 et 565 du code de procédure civile et R. 153-1 du code de commerce, de :

— les déclarer recevables et bien fondés en leurs demandes et leur appel ;

liminairement,

— déclarer irrecevable la demande nouvelle de la société Etam visant à voir modifier la mesure ordonnée ;

au fond :

— infirmer l’ordonnance entreprise rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 16 octobre 2020 en ce qu’elle a :

— rétracté l’ordonnance rendue sur requête le 27 janvier 2020 ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

statuant à nouveau,

— débouter la société Etam de sa demande de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 27 janvier 2020 ;

— ordonner la levée du séquestre portant sur l’ensemble des documents et fichiers appréhendés par l’huissier instrumentaire, Maître N W, lors des opérations de constat en exécution de l’ordonnance rendue le 27 janvier 2020 et ordonner la communication de l’intégralité des documents et fichiers appréhendés lors des opérations de constat par l’huissier instrumentaire, Maître N W, dans le strict respect des prescriptions de l’ordonnance rendue le 27 janvier 2020, quel que soit le support de ces informations ;

subsidiairement,

— débouter la société Etam de sa demande de modification de la mesure ordonnée

— ordonner la levée du séquestre selon les modalités suivantes :

— procéder à l’examen contradictoire, en présence des seuls conseils des parties, de l’huissier de justice et de l’expert informatique, à l’exclusion des parties elles-mêmes, de l’ensemble des pièces séquestrées ;

— classer les pièces séquestrées selon trois catégories :

— les documents de catégorie 1 :

— dire que le séquestre sera immédiatement levé sur ces pièces, dont une copie sera remise à chacun des conseils des deux parties ainsi qu’à la cour ;

— les documents de catégorie 2, étrangers à l’affaire et relevant du secret des affaires ;

— dire que ces documents seront conservés en séquestre ;

— les documents de catégorie 3, faisant l’objet d’un débat entre les conseils des parties ;

— dire qu’en cas de désaccord des conseils des parties sur certaines pièces, celles-ci seront copiées sur un CD-ROM et communiqués à la cour afin de débattre contradictoirement devant lui de la levée du séquestre au cas par cas ;

— leur donner acte de ce qu’ils ne s’opposent pas à ce que leur conseil assiste aux opérations d’examen

des documents sous réserve de la signature d’un engagement de confidentialité ;

en tout état de cause :

— débouter la société Etam de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner la société Etam à leur verser la somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions déposées le 12 mai 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Etam demande à la cour, au visa des articles 145, 493, 496 et 497 du code de procédure civile et R. 153-1 du code de commerce, de :

à titre principal, confirmer l’ordonnance du 16 octobre 2020 qui a rétracté l’ordonnance rendue le 27 janvier 2020 ;

à titre subsidiaire :

— modifier la mesure d’instruction en :

— limitant pour chaque motif légitime identifié la période de recherches utile afin que chacune soit proportionnée à l’objectif poursuivi ;

— supprimant les mots clefs non pertinents (« DISSOLUTION MODASIA » et « LIQUIDATION MODASIA ») et en imposant à l’huissier instrumentaire de combiner entre eux les mots clefs « Assemblée générale MODASIA », « AA X » et « Intertex » ;

— ordonner la procédure de levée de séquestre suivante :

— lui demander de faire un tri sur les fichiers des pièces séquestrées en deux catégories:

— catégorie A, les pièces qui pourront être communiquées sans examen par le juge,

— catégorie B, les pièces qui seront concernées par le secret des affaires,

— conformément aux articles R. 153-3 à R. 153-8 du code de commerce, dire que pour les pièces de catégorie B, elle communiquera au président du tribunal de commerce de Nanterre « un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires » ;

— fixer le calendrier suivant :

— tri à effectuer par elle dans les 4 mois de la signification de la décision à intervenir ;

— renvoyer l’affaire à une audience devant le président du tribunal de commerce de Nanterre qui viendra dans les 2 mois de l’expiration du délai ci-dessus ;

en toute hypothèse,

— condamner M. AG-AH X et la société Intermodlux à lui verser la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. AG-AH X et la société Intermodlux aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Oriane Dontot, JRF & Associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code

de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 mai 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La demande liminaire de déclarer irrecevable la demande nouvelle de la société Etam visant à voir modifier la mesure ordonnée ne sera examinée que s’il n’est pas fait droit à celle aux fins de rétractation.

Aucun moyen n’est développé à l’appui d’une irrecevabilité de la requête et des demandes.

I- Sur le bien fondé de la requête

M. AG-AH X et la société Intermodlux prétendent que l’ordonnance sur requête ne doit pas être rétractée en raison de l’existence d’un motif légitime et de la justification donnée de la dérogation au principe du contradictoire.

Ils suspectent la société Etam d’avoir dans un premier temps vidé la trésorerie de la société Modasia de plus de 53 millions d’euros à son profit le privant de ses dividendes en qualité d’actionnaire minoritaire (ce qui correspond aux prêts de 2009 et 2012, M. X s’étant opposé au premier et prétendant ne pas avoir été informé du second), puis déprécié progressivement la valeur des filiales pour les vendre à vil prix dans son intérêt exclusif au détriment de son associé à savoir M X, ces opérations ayant permis de faire disparaître fictivement l’actif de la holding.

Ils évoquent des transferts de fonds douteux et des ventes à pertes, ainsi qu’un défaut de convocation des appelants à l’assemblée générale de Modasia ayant voté sa liquidation le 13 septembre 2019, la convocation ayant été adressée à l’adresse de leur précédent siège social le 3 septembre 2019 malgré la publication du changement le 24 juin précédent.

Factuellement, ils prétendent qu’ils étaient indirectement associés, aux côtés de la société Etam via la société Modasia, des filiales chinoises évaluées en 2007 à 719 millions de dollars, dont la cession était envisagée pour 25 millions d’euros fin novembre 2017, mais qui ont finalement été cédées par la société Etam en mai 2018 pour 1 euro symbolique en contrepartie du paiement, par la société Modasia, d’une somme 'avoisinant’ 50 millions d’euros.

S’ils admettent (en pages 12 et 18) que la cession des filiales est intervenue en mai 2018 au profit de l’un des candidats présentés par M. X, M^me Z, ils reprochent à la société Etam d’avoir tenu M. X à l’écart des négociations et de ne lui avoir pas présenté les termes qu’il a au final lourdement critiqués. Les appelants ajoutent n’avoir jamais pu obtenir de la part des dirigeants d’explications claires sur les modalités exactes de la cession, en dépit des multiples demandes formulées directement et par la voix de son conseil. Ils reconnaissent avoir validé le principe d’une cession au prix d’acquisition mais non une cession à un prix négatif.

Ils précisent que M. X s’est interrogé sur la pertinence de l’option envisagée par Etam consistant à vendre les filiales chinoises à vil prix et moyennant un engagement financier très lourd pour la société Modasia, plutôt que de liquider les filiales pour un coût nul. Ils suggèrent que des manquements au paiement des cotisations sociales par Etam Chine (en arguant de leur pièce n°29 en page 56) expliquent le refus de l’intimée de risquer une procédure de liquidation en Chine et de préférer une vente à perte.

Ils défendent l’existence d’un motif légitime, à savoir préserver le contenu des échanges entre les personnes ayant été impliquées dans ces actions (agissements '), et ils entendent solliciter ultérieurement leur indemnisation.

Il s’opposent aux arguments de la partie adverse et notamment, à l’hypothèse d’une mauvaise gestion des cinq filiales chinoises par M. X, voire de fraudes de sa part qui seraient à l’origine de la fin de son mandat de dirigeant des cinq filiales chinoises, précisant que sa responsabilité n’a jamais été recherchée, et à l’existence d’une collusion entre lui et leur repreneur (M^me Z).

Ils soutiennent que la mesure est utile et que la demande de modification qui en est faite par l’intimée est nouvelle en appel et donc irrecevable.

La société Etam prétend au contraire que la dérogation au principe de la contradiction n’est pas justifiée.

Elle plaide l’absence de motif légitime et l’inutilité de la mesure in futurum, subsidiairement elle demande sa modification.

Elle soutient que M. X et la société Intermodlux ne peuvent procéder par affirmation et doivent justifier que ce qu’ils allèguent est crédible alors que rien ne permet à M. X de prétendre avoir été évincé.

Au sujet des prêts critiqués par les appelants, elle indique qu’il s’agissait seulement en 2009 et en 2012, la société Modasia disposant de liquidités, de les placer dans la centrale de trésorerie d’Etam, en application des politiques du groupe, l’approbation des comptes de 2016 et 2017 qui mentionnent expressément ces prêts, démontrant que M. X les avaient validés avec une décharge donnée aux administrateurs (pièces 42 et 43). Elle ajoute que l’action est prescrite par rapport aux prêts litigieux, selon le droit luxembourgeois.

La société Etam prétend n’avoir jamais mis en place de politique de dévalorisation des sociétés chinoises mais avoir au contraire, mis en 'uvre tous les moyens pour chercher à en obtenir le meilleur prix possible (étude stratégique confiée au cabinet AB AC, rapport d’audit de la vente envisagée -Vendor Due Diligence- par KPMG et intervention du groupe Brunswick pour la communication sur l’opération).

Elle indique que les stocks qui ont pu être vendus à perte, étaient des stocks anciens qui ne pouvaient l’être mieux.

Selon l’intimée, M. X a été administrateur de ces sociétés quasiment jusqu’en 2018, soit jusqu’à leur cession et l’acte de cession des actions lui a été remis formellement dans le cadre de l’assemblée générale du 19 octobre 2018.

Elle précise qu’actionnaire à 24 % de Modasia, M. X non seulement a été tenu informé du processus de vente, avec une communication de l’étude stratégique confiée au cabinet AB AC le 23 novembre 2017 (pièce 11), mais y a été impliqué de façon très active, étant mis en relation avec la banque d’affaires chargée de la cession (BDA Parners), la cession étant intervenue in fine au bénéfice de personnes qu’il avait lui-même présentées (M^me Z). Elle ajoute que la cession a finalement été passée pour 1 euro, avec réinvestissement des dividendes accumulés en réserve par la société Modasia (34 millions d’euros), ce qui devait permettre de continuer l’exploitation des sociétés chinoises (7 000 salariés) au lieu de leur liquidation judiciaire, solution risquée pour les salariés dirigeants que M. X avait même proposer 'd’exfilter'. L’intimée soutient enfin que le plan de liquidation promu par M. X sera néanmoins poursuivi alléguant une collusion entre le repreneur (M^me Z) et ce dernier.

Sur le plan formel, selon la société Etam, la prétention de non-convocation de M. X à l’assemblée de Modasia de septembre 2019 ayant décidé de la liquidation amiable de la société est sans fondement, puisqu’il lui appartenait d’avertir la société de son changement de siège social, outre le fait que la seule participation d’Etam suffisait à voter la mise en liquidation et que cet événement se situe au delà de la période concernée par la mesure in futurum (1^er janvier 2009 au 31 décembre 2018).

Elle s’oppose donc à tous les arguments de la partie adverse et allèguent l’inutilité de la mesure qui n’améliorerait pas la situation probatoire des appelants qui disposeraient d’ores et déjà des éléments de preuve qu’ils recherchent sur le désaccord quant aux prêts, les ventes à pertes, la convocation à l’assemblée générale de liquidation de septembre 2019 ou la cession à vil prix des filiales chinoises.

Enfin, elle plaide le caractère disproportionné de la mesure et qu’elle doit pouvoir protéger le secret des affaires face à une mesure d’investigation qu’elle estime dangereuse.

Sur ce,

A- Sur la nécessité de déroger au principe de la contradiction

Selon l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Les mesures d’instruction prévues à l’article 145 du code de procédure civile ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

Le juge saisi d’une demande de rétractation statue sur les mérites de la requête en se prononçant, au besoin d’office, sur la motivation de la requête ou de l’ordonnance justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, motivation qui doit s’opérer in concreto et ne peut pas consister en une formule de style.

L’ordonnance vise la requête et les pièces qui y sont jointes, ce qui vaut adoption implicite des motifs figurant dans la requête.

En l’espèce, la requête après avoir exposé les faits de nature à caractériser le motif légitime tels qu’ils sont à nouveau rappelés ci-dessus tentant de caractériser l’éviction de M. X et de sa société Intermodlux de la société Modasia, énonce, en page 10, que 'si les dirigeants et salariés du groupe Etam sont informés de la réalisation possible d’une mesure de constat, il ne fait pas de doute qu’ils seront tentés et auront tout loisir de détruire et/ou faire disparaître tous éléments compromettants : en les supprimant des matériels informatiques leur appartenant, en faisant disparaître ou en dissimulant lesdits matériels, en détruisant ou dissimulant les documents papiers ou tout autres supports qui existeraient etc… tout justifie donc que la demande de Monsieur X soit présentée sur requête et non en référé', et l’ordonnance ajoute en page 3 'que la requête visant des éléments susceptibles de se trouver dans le système d’information du groupe ETAM ou dans les échanges des comptes de messagerie électronique, il existe un risque de dépérissement de preuves ou que ces éléments soient supprimés ou modifiés, que les requérants sont fondés à ne pas appeler la partie adverse', de sorte que la dérogation au principe de la contradiction motivée par les circonstances des faits de l’espèce, apparaît suffisamment justifiée, l’ordonnance étant confirmée en ce qu’elle a jugé à ce titre.

B- Sur l’existence d’un motif légitime

Selon l’article 145 du code de procédure civile : 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Le juge, saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure

sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime, au jour du dépôt de la requête initiale et à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui, à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

Il résulte de l’article 145 que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais qu’il doit justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués.

La cour souligne tout d’abord que les appelants ne peuvent se prévaloir des résultats obtenus à l’issue des opérations de constat réalisées, telles qu’autorisées par l’ordonnance sur requête ou même de l’attitude, quelle qu’elle soit de l’intimée lors du déroulement des opérations, y compris en ce qu’elle a abouti dans un premier temps à la rédaction d’un procès-verbal de difficultés le 18 février 2020, les opérations de constat litigieuses ayant finalement eu lieu une quinzaine de jours plus tard les 3 et 13 mars 2020.

Les appelants doivent apporter la preuve d’indices rendant plausibles les faits qu’ils allèguent, à savoir l’éviction de M. X et de la société Intermodlux de la société Modasia notamment, de la gestion et au cours des opérations ayant conduit à une cession à vil prix, une politique d’attrition des filiales dans le seul intérêt du groupe Etam et pour ce faire, des prêts suspects consentis par la société Modasia en 2019 et 2012 au groupe Etam, une opacité de la facturation entre les filiales chinoises, des transferts de fonds douteux et des ventes à pertes.

Ainsi qu’ils l’indiquent eux-mêmes en page 36 de leurs conclusions, les appelants doivent rendre plausibles les man’uvres commises par le Groupe Etam à leur préjudice.

Sur son éviction, il est d’abord constant que M. X est resté administrateur des filiales chinoises jusqu’au début de l’année 2018.

Selon les appelants en page 6 de leurs conclusions : 'L’enquête menée par l’administration fiscale a poussé ETAM SAS et Monsieur X à prendre la décision tactique que celui-ci démissionne de ses mandats de représentant légal des filiales chinoises, afin de conforter leur défense et donner plus de poids aux déclarations de Monsieur X auprès de l’administration fiscale chinoise. Ce choix se révèlera positif, les filiales chinoises du Groupe ETAM ne faisant l’objet que d’un redressement fiscal symbolique convenu avec l’administration et accepté par lesdites sociétés.' La fin du mandat de dirigeant de M. X des cinq filiales chinoises n’est donc pas imputable à la seule société Etam. À l’inverse, la thèse de la fraude dénoncée par l’intimée est renforcée par ce constat fait par les appelants.

Il convient ensuite d’observer, que la perte de valeur des filiales chinoises qui n’est pas discutée, n’est pas à elle seule la preuve qu’elle s’est faite au détriment des requérants puisque si la vente s’est faite à perte, par hypothèse celles de l’actionnaire majoritaire sont plus importantes que celles de l’actionnaire minoritaire.

De la même manière, si les pertes subies par les appelants entre 2007 et 2017 sont un fait constant, les gains entre 1997 et 2007 permettent aussi de les relativiser puisqu’entre ces deux dates, la valeur des filiales est passée de 25 à 719 millions d’euros, de sorte que la vente finalement à perte, replacée dans ce contexte, n’est pas à elle seule déterminante de la solution du litige.

Pour caractériser un motif légitime, les faits allégués doivent dans ce contexte rendre plausible le fait que l’actionnaire majoritaire s’est enrichi tandis que l’actionnaire minoritaire n’a fait que s’appauvrir.

La preuve que la société Etam a pu passer outre son avis ne permet pas de caractériser l’éviction dont

M. X et la société Intermodlux se prétendent victimes.

C’est notamment vrai pour les prêts suspects consentis par la société Modasia en 2019 et 2012 au groupe Etam. Effectivement ces prêts ont été obtenus, via une société financière, d’un montant de 20 millions puis de près de 30 millions d’euros, ce malgré l’opposition de M. X qui avait exprimé très clairement son désaccord pour le premier et son incompréhension (pour le second) (Pièce n°11). Cependant, un prêt n’est pas en soi préjudiciable au créancier surtout dans l’hypothèse où ce dernier disposerait de liquidités. Or les appelants n’apporte aucun indice que ces prêts ont été conclus dans des conditions défavorables pour la société Modasia. S’il est établi que les filiales chinoises, acquises en 1997 pour 25 millions d’euros, étaient évaluées en 2007 à 719 millions de dollars, mais à près de 25 millions d’euros fin novembre 2017, les appelants n’apportent aucun détail sur leur évaluation en 2009 et 2012 qui pourrait accréditer l’idée que ces prêts ont mis en péril les intérêts de la société Modasia. Au contraire, l’approbation des comptes des exercices 2016 et 2017 (pièces 42 et 43, procès-verbal d’assemblée générale à laquelle Intermodlux est valablement représentée, bilans financiers abrégés sur lesquels ces prêts apparaissent), postérieurement à leur souscription, démontrent que plusieurs années plus tard ces opérations n’étaient pas critiquées. À cet égard la preuve du caractère plausible des griefs allégués n’est donc pas rapportée.

Si les appelants font état d’un fonctionnement et d’un système de facturation très opaques des filiales chinoises entre elles, ayant même conduit les juridictions chinoises à invalider un protocole d’accord d’abandon de créance, ils n’apportent pas la preuve de manoeuvres en résultant qui auraient profité à la société Etam, le seul fait suspect allégué étant le renoncement de la filiale Taizhou Etam Clothing à sa créance sur Shangai Intermoda Clothing, toutes les deux filiales de la société Modasia (page 39 de leurs conclusions).

Concernant des 'transferts de fonds douteux', il ne suffit pas d’affirmer en pages 20 et 40 de leurs conclusions que ' Monsieur X a découvert en juillet 2018, un transfert de 15 millions de CNY, soit 1.903.172 €, depuis les comptes de MODASIA, affectés au remboursement de créances détenues par la société ETAM sur certaines des filiales cédées', aucun début de preuve ne venant renforcer cette affirmation. Les appelants qui se contentent d’une information non étayée et de viser des conclusions de la partie adverse auxquelles il ne peut être valablement reproché leur imprécision alors que les accusations elles-mêmes apparaissent particulièrement vagues, ne fournissent pas d’indice plausible de leurs griefs à ce titre.

Sur les 'ventes à perte’ qui auraient été consenties en mai 2017 par la société Etam, l’échange de courriels (non traduit mais compréhensible pour l’essentiel, pièce 17 des appelants), s’il donne une preuve évidente d’une exportation à Dubaï, ne comporte aucune donnée chiffrée qui permettrait de donner un indice sur les pertes alléguées. En outre, la perte de valeur du stock, s’agissant de vêtements soumis à des phénomènes de mode, est un facteur explicatif sans que la vente d’autres modèles éventuellement plus récents au prix du marché, y compris à Dubaï ou Abu Dhabi, ne corrobore une dissipation des actifs par de tels procédés. Enfin, aucun début de preuve que les stocks auraient pu être négociés dans des conditions plus favorables n’est rapporté qui aurait rendu plausible le grief allégué, la pièce 46 des intimés en anglais non traduite n’étant d’aucune aide à la résolution du litige.

Sur la cession, il est démontré que les appelants ont été informés (communication le 23 novembre 2017 de l’étude AB AC, cf pièce 11 de l’intimée), et même mis à contribution y compris pour le choix du repreneur en la personne de M^me Z, et que le désaccord porte sur les termes de la cession, celle-ci ayant finalement été conclue à perte, alors que M. X aurait préféré une solution de liquidation des filiales chinoises (cf pièce 20 des appelants, lettre de leur conseil en pages 6 et 7 : 'le conseil d’administration de la société a t-il sérieusement examiné des stratégies alternatives (..qui) sont celles de la liquidation et/ou de l’ouverture de procédures collectives'.

M. AG-AH X et la société Intermodlux admettent en page 9 de leurs conclusions, que la stratégie du

groupe Etam s’est orientée vers un abandon de l’activité prêt-à-porter pour se concentrer sur le secteur de la lingerie, le marché chinois étant consacré au secteur prêt-à-porter mais peu à celui de la lingerie ; cela explique que les filiales chinoises ont perdu leur intérêt stratégique par suite de l’évolution donnée à l’activité du groupe.

Les appelants suggèrent que la société Etam a préféré cette vente à perte plutôt qu’une liquidation pour éviter que ses malversations n’apparaissent au grand jour. Ils allèguent en effet qu’un montant cumulé de cotisations de 126 millions CNY n’aurait pas été acquitté au titre des années 2014 à 2017. Ils en veulent pour preuve leur pièce n°29, page 56 qui n’est autre qu’une pièce de la partie adverse, à savoir le rapport KPMG que le groupe Etam a lui-même demandé et qui a été rendu le 1^er février 2018. Or contrairement à leurs allégations qui figurent en page 10 de leurs conclusions, il ne ressort nullement de la page 56 de ce rapport au demeurant non traduit, l’évidence d’une information donnée au groupe qui aurait pu expliquer cette manoeuvre d’évitement de la procédure de liquidation.

En l’absence d’indice de ces malversations, les appelants échouent dans leur démonstration d’un motif légitime qui résulterait d’une vente à vil prix et de leur mise à l’écart du processus de vente. Il reste que cette vente à perte a été dénoncée par M. X qui pour autant n’apporte pas de commencement de preuve qu’une autre solution était possible. La seule opposition de M. X aux modalités de la vente ne permet donc pas de caractériser un indice rendant plausibles les manoeuvres d’éviction qu’il allègue et qui lui auraient porté préjudice.

Enfin, sur le reproche fait de ne pas avoir été destinataire de l’acte de cession, il est d’abord relevé que M. X n’y était pas partie et ensuite, qu’au regard de la lettre du conseil des appelants datée du 22 mai 2018 qui fait référence à un mémorandum daté du 12 avril précédent et qui reproche à la société Etam de ne pas avoir ' sérieusement examiné des stratégies alternatives', cet acte était visiblement connu des appelants en amont de la cession intervenue en mai 2018, ces observations permettant donc d’écarter un indice des griefs allégués à ce titre, de sorte que cet argument sera également rejeté.

Au regard de la période concernée par les mesures d’investigation jusqu’au 31 décembre 2018, celles-ci n’apporteront à l’évidence aucun élément utile sur le défaut de convocation des appelants à l’assemblée générale de Modasia ayant voté sa liquidation du 13 septembre 2019, les modalités de cette convocation restant sur l’évaluation d’un préjudice éventuel, à l’appréciation du juge luxembourgeois qui est saisi.

Dans ces conditions, la charge de la preuve reposant uniquement sur les appelants, la société intimée n’a pas à apporter celle de l’hypothèse qu’elle formule, à savoir que M. X aurait lui-même orchestré la cession litigieuse, utilisant M^me Z comme prête nom.

Au vu de ces observations, aucun motif légitime n’étant caractérisé au regard d’un faisceau d’indices suffisants, aucun n’ayant été retenu, l’ordonnance sera confirmée en toutes ses dispositions.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de statuer sur la modification de la mesure ordonnée ni d’ordonner la communication aux appelants des documents et fichiers appréhendés, encore moins de faire droit à leur demande la levée de séquestre. Celle de l’intimée n’ayant été formée de ce chef qu’à titre subsidiaire, puisqu’il a été fait droit à sa demande principale de rétractation, l’ensemble de ces demandes seront rejetées.

3 – Sur les demandes accessoires

L’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

L’équité commande de faire droit à la demande de l’intimée présentée sur le fondement de l’article

700 du code de procédure civile ; les appelants seront condamnés à lui verser à ce titre la somme visée au dispositif de la présente décision.

Partrie perdante, la demande des appelants fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile est rejetée, ces derniers supportant les dépens d’appel avec le bénéfice de la distraction.

PAR CES MOTIFS ;

La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME l’ordonnance rendue le 16 octobre 2020,

DEBOUTE M. AG-AH X et la société Intermodlux de leurs autres demandes,

CONDAMNE M. AG-AH X et la société Intermodlux à payer à la société ETAM la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que M. AG-AH X et la société Intermodlux supporteront les dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par les avocats qui en ont fait la demande.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,