COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 JUIN 2021

N° RG 17/04446

N° Portalis DBV3-V-B7B-R2GD

AFFAIRE :

F X

C/

SARL CISCO SYSTEMS FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 7 septembre 2017 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de BOULOGNE-

BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F 16/00134

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Stéphane LILTI

M^e Mathieu COMBARNOUS

Copie numérique adressée à:

Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS JUIN DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur F X

né le […] à PARIS

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Stéphane LILTI, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E2129

APPELANT

****************

SARL CISCO SYSTEMS FRANCE

N° SIRET : 349 166 561

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Mathieu COMBARNOUS de l’AARPI SESAME AVOCATS, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: R052

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 12 mai 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Isabelle VENDRYES, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 7 septembre 2017, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

— débouté M. F X de sa demande de résiliation judiciaire,

— dit que le licenciement de M. X est justifié par des causes réelles et sérieuses,

— débouté M. X de sa demande d’indemnité de conversion monétaire du compte épargne temps,

— condamné M. X à rembourser le trop perçu sur rémunération variable pour un montant de 17 937,44 euros,

— ordonné à M. X de rembourser la somme de 40 000 euros, à lui versée à titre de provision sur le paiement des commissions,

— laissé à chacune des parties la charge des frais irrépétibles qu’elle a dû engager.

Par déclaration adressée au greffe le 19 septembre 2017, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 28 janvier 2020.

Par dernières conclusions remises au greffe le 29 mai 2018, M. X demande à la cour de':

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel,

— infirmer le jugement rendu le 7 septembre 2017 par le conseil de prud’hommes de Boulogne-

Billancourt,

statuant à nouveau,

— condamner la société Cisco Systems France à lui régler les sommes suivantes :

. à titre principal, 504 521 euros à titre de rappel de commissions 2015, outre 50 452 euros au titre des congés payés afférents,

. à titre subsidiaire, de 314 043 euros à titre de rappel de commissions 2015, outre 31 404 euros au titre des congés payés afférents,

— prononcer, à titre principal, la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Cisco Systems France à compter du 29 janvier 2016, date du licenciement,

— dire, subsidiairement, que son licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

— en réparation, condamner la société Cisco Systems France à lui payer à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse les sommes suivantes :

. 934 074 euros, si la cour retient une moyenne de rémunération intégrant le rappel de commissions réclamé ci-dessus à titre principal,

. 648 360 euros, si la cour retient une moyenne de rémunération intégrant le rappel de commissions réclamé ci-dessus à titre subsidiaire,

. 177 300 euros, si la cour retient une moyenne de rémunération sans intégration de rappel de commissions,

— condamner la société Cisco Systems France à lui payer, à titre de solde de l’indemnité de conversion monétaire du compte épargne temps les sommes suivantes :

. 77 325 euros, si la cour retient une moyenne de rémunération intégrant le rappel de commissions réclamé ci-dessus à titre principal,

. 45 579 euros, si la cour retient une moyenne de rémunération intégrant le rappel de commissions réclamé ci-dessus à titre subsidiaire,

— ordonner la remise des bulletins de paie et attestation Pôle emploi conformes,

— condamner la société Cisco Systems France au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 6 janvier 2020, la société Cisco System France demande à la cour de':

à titre principal,

— confirmer le jugement attaqué du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt,

à titre subsidiaire dans le cas d’une infirmation,

— dire la demande de résiliation judiciaire de M. X comme étant non-fondée,

en conséquence,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes au titre de la résiliation judiciaire,

— dire le licenciement de M. X comme reposant sur une cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes au titre du licenciement,

à titre infiniment subsidiaire,

— cantonner le montant de la condamnation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de :

. 59 100 euros si la cour d’appel de Versailles estime que le rappel de commissions de

M. X n’est pas fondé,

. 311 358 euros si la cour d’appel de Versailles estime le rappel de commissions comme étant fondé,

à titre reconventionnel,

— ordonner le remboursement de la somme de 17 937,44 euros indûment perçues par

M. X au titre du paiement de ses commissions,

— ordonner le remboursement de la somme de 40 000 euros versées à titre de provisions sur le paiement des commissions de M. X, la société s’étant depuis acquittée de ses obligations, en tout état de cause,

— cantonner les demandes de M. X à la somme de 77 325,46 euros au titre du compte épargne temps, si la cour d’appel de Versailles estime le rappel de commissions comme étant fondé,

— débouter M. X au titre de l’indemnité relative au compte épargne temps si la cour d’appel de Versailles estime que le rappel de commissions de M. X n’est pas fondé,

— condamner M. X au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA COUR,

La société Cisco Systems France a pour activité principale le développement, la vente et la commercialisation de services de conseil et d’assistance pour le choix et l’installation d’ensembles informatiques.

M. F X a été engagé par la société Cisco, en qualité de d’ingénieur commercial, par contrat de travail à durée indéterminée, du 20 janvier 2005 à effet au 1^er avril 2005 qui prévoyait le versement d’une rémunération fixe et le bénéfice d’un plan de rémunération variable qui lui serait remis à sa date d’entrée dans la société.

Par avenant du 10 août 2015, M. X s’est vu confier, à partir du 27 juillet 2015, les fonctions de Responsable Commercial Comptes Stratégiques, grade 10, pour un salaire annuel brut de base de 70 453,30 euros et une rémunération variable CS058 dont le montant serait géré par l’application des règles et des modalités du plan de rémunération qui serait porté à sa connaissance par internet, étant précisé, à titre d’information, que la rémunération annuelle brute de base à laquelle s’ajouteraient les commissions calculées sur objectifs porteraient la rémunération annuelle brute théorique à objectifs atteints (OTE) à 140 906,60 euros.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective dite Syntec.

M. X a accepté, en ligne, le 23 octobre 2014 sa feuille d’objectifs pour l’année fiscale 2015, soit du 27 juillet 2014 au 25 juillet 2015 ( pièce E n°13).

Le 11 juin 2015, en ligne aussi, M. X a accepté une nouvelle feuille d’objectifs qui réduisait les objectifs fixés ( pièce E n°14).

M. X exerçait ses fonctions au sein d’une équipe plus spécifiquement en charge des comptes stratégiques des sociétés Bouygues Telecom, Completel et des filiales internationales du groupe Altice.

Par courrier recommandé du 29 juin 2015, la société Bouygues Télécom a informé la société Cisco Systems France de sa volonté de résilier le contrat cadre de fournitures de services du 28 octobre 2011 complété par un contrat spécifique aux services de maintenance du 10 novembre 2011 à défaut de renégocier les conditions tarifaires.

Après négociation, le 24 juillet 2015, la société Cisco Systems France a enregistré la commande de 27 mois de service (pièce S n°15) pour la maintenance du réseau IP du 1^er octobre 2015 jusqu’à la fin décembre 2017.

Par lettre du 7 janvier 2016, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 15 janvier 2016.

Le 13 janvier 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Cisco Systems France et le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

M. X a été licencié par lettre du 29 janvier 2016 pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

« Monsieur,

Nous vous avons convoqué par lettre recommandée remise en main propre contre décharge datée du 7 janvier 2016 à un entretien à une éventuelle mesure de licenciement. Cet entretien s’est tenu le 15 janvier 2016.

Au cours de cet entretien, pendant lequel vous étiez assisté par Monsieur H I,

secrétaire du Comité d’Entreprise, la société Cisco Systems France (ci-après la « Société ») vous a exposé les motifs pour lesquels elle envisageait votre licenciement pour motif personnel.

Vous avez été embauché en mars 2005 par Cisco Systems France. Vous exercez en dernier lieu les fonctions de Account Manager Solutions, grade 10 et vous êtes plus particulièrement en relation avec le compte Bouygues Telecom. Vous avez ainsi en charge, en lien avec une équipe technique et un Responsable de Compte, d’établir les propositions commerciales de Cisco. Votre rôle implique donc de savoir vous intégrer dans l’équipe avec qui vous travaillez, et savoir prendre en compte tant les contraintes techniques et budgétaires que les attentes des interlocuteurs de ce client stratégique qu’est Bouygues Telecom. Vous intervenez en qualité de « garant » de la qualité de l’offre commerciale, pour veiller ensuite a la formalisation en contrat.

Ce travail demande donc constance, rigueur et esprit d’équipe. Toutefois, force est de constater que vous ne répondez pas à ces exigences.

Sans qu’ils constituent les raisons de votre licenciement, deux éléments historiques mettent en perspective le constat d’insuffisance professionnelle:

- en mai 2013, nous avons constaté un incident relationnel important avec M^me Y de la société Eutelstat. Alors que vous aviez manifestement envoyé des « Statement of Work » ne correspondant pas aux attentes de la société Eutelstat, vous avez eu une conversation téléphonique avec M^me Y au cours de laquelle vous avez manifestement des inadéquats, puisque la cliente a été conduite à vous adresser un courriel disant que vous aviez dépassé les limites dans la façon de lui parler et se plaignant de vos ricanements visiblement sarcastiques à son endroit. Votre conduite a obligé M. Z et J C à intervenir pour tempérer la réaction du client. Vous n’avez jamais nié l’existence de cet événement.

- l’évaluation faite à l’issue de l’année fiscale FY 14 (aout 2013-juillet 2014) démontre une insuffisance professionnelle avec des améliorations demandées en terme de constance dans l’exécution de vos fonctions et de difficultés relationnelles avec vos pairs et les clients de Cisco Systems France. Vous avez, dans l’évaluation, reconnu ce constat.

Aujourd’hui, nous sommes au regret de constater qu’il n’y a eu aucune amélioration de la qualité de votre travail ni aucune amélioration dans les relations avec vos collègues. Mais plus encore, nous constatons que depuis le démarrage de la nouvelle année fiscale 2016 (soit depuis août 2015), l’absence de sérieux dans la gestion de la relation client et l’absence totale d’intégration dans l’équipe sont devenues de plus en plus marquantes.

Votre insuffisance professionnelle a pour conséquence de (i) mettre en danger la qualité de la relation client avec Bouygues Telecom, sinon l’existence même de cette relation, et (ii) conduire

vos collègues et membres d’équipe a déclarer ne plus pouvoir travailler avec vous.

Constat d’absence de sérieux dans la gestion de la relation client

Vous ne tenez nullement compte des besoins ni des attentes des clients, qu’il s’agisse des contraintes techniques et des attentes commerciales. Vous donnez ainsi l’image d’une personne peu flexible et très peu à l’écoute d’autrui. En vous conduisant ainsi, vous mettez en cause votre propre crédibilité et par voie de conséquence, la crédibilité de l’équipe et celle de Cisco vis-à-vis d’un client pourtant stratégique pour Cisco Systems France.

A titre d’illustration :

' Offre « SPGW R18 en mai 2015 : les échanges de courriel avec Bouygues Telecom illustrent ce manque de flexibilité et d’écoute client. Vous avez provoqué un fort mécontentement de la part de vos interlocuteurs, et avez mis en cause la crédibilité de Cisco. Le courriel de M. K L en réponse à votre courriel est très parlant : « Ok, nous retiendrons donc qu’il n’y a eu aucun effort de Cisco sur ce point malgré de longues semaines de négo et propositions de part pour optimiser cette offre. Propositions et remarques pourtant constructives et justifiées dont nous avons toujours pas à date, de réponse de la part de Cisco. Nous mentionnerons bien évidemment tout ceci ds le mémo accompagnant la commande, avec comme certitude que cet épisode laissera des traces ». Le courriel de M. Philippe Roulié, Vice-Président réseaux de Bouygues Telecom, est également très parlant lorsqu’il se plaint de la situation à M. M N : « Les échanges ci-dessous et les discussions que j’ai eu avec mes équipes me laissent penser que CISCO se met dans une position qui consiste à profiter de l’éminence des besoins d’upgrade pour refuser de justifier les montants associés aux projets. Ce n’est pas acceptable, et au final cela va à l’encontre de notre partenariat à moyen terme en nous poussant à minima à court terme à étudier l’introduction d’une 2^e source de S-PGW dès que de nouveaux POP devront être équipés »

' Proposition PCRF Data septembre 2015 : vous deviez présenter une offre révisée et vous l’avez fait de manière fort légère, sans intégrer la remise (discount) à proposer, sans même vous référer au prix du marché.

' Proposition Bouygues Telecom « HW Futur Socle-Socle Actuel » novembre 2015 : vous envoyez une proposition plus chère que l’offre standard Cisco et ne répondant pas aux besoins du client. Cela vous a valu un commentaire de la part de M. A : « là tu vas leur donner l’impression qu’au mieux on n’a pas compris ce qu’ils voulaient et qu’on ne les écoute pas, au pire qu’on se fout d’eux ».

' Proposition de devis « Chaîne Stable PCRF Volte » en septembre 2015 : vous envoyez au client des informations internes sur la marge générée par Cisco alors que ce sont des informations ne devant pas être communiquées au client Cisco.

Absence d’intégration dans l’équipe

Alors qu’un des éléments essentiels de votre fonction est de travailler de pair avec les membres de l’équipe dédiée à Bouygues Telecom, il ressort que vous ne tenez nullement compte de la dimension collective de votre travail, et que vous faîtes d’ailleurs peu de cas des attentes ou besoins de vos collègues.

A plusieurs reprises, vous avez montré votre dédain pour les aspects techniques des offres commerciales, en abrégeant de manière impérieuse les débats avec vos collègues en leur demandant de vous soumettre le « BOM » (document de configuration technique) et que vous « mettriez les discounts », nous faisons notamment référence au projet Core Routing de décembre 2015.

Vous refusez d’assumer les responsabilités qui sont les vôtres en « trouvant » toujours fort opportunément l’interlocuteur qui pourrait faire le travail à votre place.

Cette manière de procéder est constante et les membres de l’équipe savent tous que lorsque vous avez du travail, cela va se traduire automatiquement par un surcroît de travail injustifié pour eux. Les tâches qui vous incombent sont souvent malmenées, ce qui oblige en outre vos pairs à reprendre votre travail. Dernièrement, votre dilettantisme vous a valu un courriel de fort mécontentement de la part de votre responsable, M. B, dans le cadre du dossier « RPF Bytel IP-Core », dans lequel il se plaint de la manière dont vous gérez (ou plutôt ne gérez pas) le dossier, ce qui l’oblige à confier le dossier à vos collègues »

Vous ne considérez pas les membres de votre équipe comme des partenaires, mais comme des

« obligés », qui doivent toujours répondre à vos demandes sur le champ, sans que vous ne teniez

compte de leur charge de travail ni de leur emploi du temps. A titre d’illustration, le 17 décembre 2015, vous avez exigé que M. O P son travail séance tenante pour obtenir un document de sa part. Il vous a expliqué qu’il vous fournirait ce document plus tard, mais vous lui avez « mis la, pression » de manière insupportable en restant planté devant lui comme pour exiger qu’il obéisse immédiatement à votre injonction.

Vous montrez ouvertement le peu de cas que vous portez à vos collègues devant les clients. A titre d’illustration :

' En septembre 2015 lors d’une réunion commerciale chez Bouygues Telecom sur l’affaire PCRF Data, et alors que M. A était en pleine démonstration technique, vous avez quitté la réunion sans aucune raison à 18h15 alors que celle-ci n’était pas terminée.

' En août 2015, lors d’une réunion de présentation Data Center chez Bouygues Telecom, et alors que M^me C venait de prendre le poste de Client Lead en remplacement de

M. M-N, vous avez dit devant les clients, au moment du tour de table de présentation, sur un ton sarcastique, que M^me C allait expliquer « quel rôle [vous aviez] exactement».

L’illustration le plus symptomatique sur le peu de cas que vous portez à l’équipe comme à vos pairs est le dossier de renouvellement de la maintenance IP Bouygues Telecom où vous avez enregistré pour la fin de l’année fiscale 2015 (juillet 2015) pour environ 6 millions de dollars de prestations de services pour Bouygues Telecom. Or, en raison des avoirs à émettre pour ce client, vous n’auriez dû enregistrer une commande qu’à hauteur de 5 millions de dollars environ.

Vous avez ensuite fait preuve d’une inertie patente en refusant de vous charger immédiatement de la résolution de ce problème. Votre passivité et absence de considération pour les autres membres de l’équipe a eu un impact négatif direct sur la rémunération de 16 salariés de chez Cisco. Outre le fait que vous n’ayez fait aucun effort pour résoudre la difficulté, que vous ayez constamment tenté de vous décharger sur d’autres collègues « que vous mettiez dans la boucle », vous n’avez pas eu le moindre mot d’excuse auprès de collègues.

Il résulte de ce qui précède que nous faisons face à un constat d’insuffisance professionnelle manifeste dans l’exercice de vos fonctions. Cette insuffisance professionnelle crée un préjudice

important à la société. Votre démotivation et votre « non-intégration » dans l’équipe s’est considérablement accentuée depuis le début de l’année fiscale FY 16.

Un dernier fait postérieur à l’entretien préalable est venu nous conforter dans notre appréciation de refus d’intégration, voire de dédain vis-à-vis de vos pairs ; le 27 janvier 2016, vous avez eu une conduite fort peu empreinte de respect et de politesse élémentaire vis-à-vis de M^me C (en jouant un jeu assez malsain consistant à « entraver » l’accès à la sortie de la salle de réunion. Vous avez laissé l’accès libre lorsque vous avez senti que ce comportement pouvait devenir fautif). Cela illustre de nouveau le peu de cas que vous faites de vos collègues et pairs et cela a même conduit votre responsable à ne pas venir à deux réunions tant il craignait un incident.

En conséquence, et après un temps de réflexion, la Société vous notifie, par la présente, votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Juste après l’entretien préalable, nous avons reçu un courriel de votre avocat nous informant que le 12 janvier, soit entre la convocation et l’entretien préalable, qu’il avait saisi le Conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de votre contrat de travail, au motif que la Société aurait refusé de vous payer des commissions dues, et tirant comme conséquence que l’engagement de la procédure de licenciement traduirait la volonté de la Société de ne pas respecter ses engagements en matière de rémunération variable. C’est d’ailleurs la même ligne de défense que vous adopté au cours de l’entretien, en refusant de vous expliquer sur les faits pour reprendre la thèse exposée par votre avocat. Sur ce point, comme nous vous l’avons déjà expliqué à maintes reprises et comme nous aurons l’occasion de le démontrer, les procédures internes applicables au groupe Cisco et à la Société ont été rigoureusement appliquées à votre égard (comme elles le sont à l’égard de tous les salariés de Cisco).

La présente lettre vous est envoyée par voie électronique et par voie postale. La première présentation de cette lettre de licenciement par les services postaux marquera le début de votre

préavis d’une durée de 3 mois que nous vous dispensons d’effectuer. Ce préavis non effectué vous sera rémunéré. (…) »

Le 12 février 2016, M. X a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d’obtenir le paiement des commissions dues au titre de l’année fiscale 2015 en ce qui concernait le renouvellement du contrat conclu entre la société Cisco Systems France et la société Bouygues Telecom.

Le 13 mai 2016, la formation de référé du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a ordonné la condamnation de la société à la somme de 40 000 euros à titre de provisions sur lesdites commissions.

Par arrêt du 27 avril 2017, la cour d’appel de Versailles a infirmé le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt et a estimé qu’il n’y avait pas lieu à référé.

Sur le rappel de commissions 2015 et les congés payés afférents :

M. X soutient qu’en application de son plan individuel de commissionnement 2015, en raison du dépassement massif de ses objectifs ' Services maintenance ' obtenu grâce au contrat passé avec la société Bouygues, il aurait dû percevoir des commissions d’un montant de 504'521,52 euros selon les propres chiffres de la société Cisco figurant dans l’outil interne de suivi des commissions, le logiciel Cisco Visibility, ramené ensuite dans le même logiciel à un montant de 378 391,14 euros, puis au montant de 314 043 euros.

Il affirme que sa rémunération variable doit être calculée sur un montant de 5 090 000 dollars correspondant aux factures émises du 29 juillet au 1^er octobre 2015 (6 215 000 dollars) sous déduction des avoirs émis du 21 octobre au 3 novembre 2015 (1 125 000 dollars).

Il précise que son droit à commission a été acquis dès l’enregistrement de la commande d’un montant

de 6 215 000 dollars.

Il ajoute que la société Cisco est mal fondée à se prévaloir de sa faculté de modifier, à son gré et de façon rétroactive, les critères de rémunération variable et qu’il a été victime d’une situation discriminatoire puisque M D, directeur des opérations, et M. A, ingénieur système, ont eux perçu leurs commissions au titre du dossier Bouygues Telecom.

La société Cisco réplique qu’après la notification par la société Bouygues Telecom le 29 juin 2015 de son intention de ne pas reconduire le contrat de prestation spécifique aux services de maintenance sauf nouvelle négociation, le 24 juillet 2015, soit la veille de la clôture de l’année fiscale 2015 (FY15) elle a émis plusieurs bons de commande pour une valeur totale de

6 215 000 dollars destinés à être acceptés par Bouygues Telecom pour des prestations de services de maintenance future à compter du quatrième trimestre de l’année civile 2015 (soit à compter du second trimestre de l’année fiscale FY16) jusqu’à la fin de l’année 2017.

Elle souligne que l’émission de ces bons était atypique puisqu’il n’avait pas de support contractuel valable, la société Bouygues Telecom ayant fait part de son intention de renégocier le contrat avec effet à compter du 3^e trimestre de l’année fiscale FY 16.

Elle affirme que le montant du contrat de prestation de service et de maintenance pour les années FY16 à FY18 n’a été fixé que le 29 novembre 2015, qu’il était d’une valeur de 5 090 000 dollars, que la société Bouygues Telecom a réglé intégralement les factures le 4 décembre 2015 (année fiscale FY16) et que s’agissant d’un contrat pluriannuel les commissions obéissaient à des règles différentes de celles régissant les contrats ayant une durée annuelle.

Elle en déduit que les revenus générés par ce nouveau contrat conclu avec la société Bouygues Telecom ne peuvent être pris en compte qu’à partir de l’année fiscale FY16 et que M. X ne peut donc réclamer aucune somme au titre de l’année FY15.

Elle explique qu’à titre exceptionnel elle a intégré les commissions dans les objectifs FY15 en se référant aux conditions générales du groupe Cisco concernant les plans de commissionnements qui prévoient notamment qu’en cas de contrat inhabituel les conditions des plans de commissionnement peuvent être modifiées.

Elle ajoute que les données figurant sur le logiciel Cisco Visibility, qui n’est qu’un logiciel d’estimation, n’ont aucune valeur contractuelle et qu’il a été expliqué à M. X que les montanst mentionnés étaient erronés.

Pour déterminer le droit de M. X au paiement de commissions au titre de l’année FY15, il convient en premier lieu de déterminer quel était le plan de rémunération variable applicable.

D’après les objectifs acceptés par M. X le 23 octobre 2014 puis le 11 juin 2015 ( pièces E n°13 et 14) l’exercice fiscal 2015, FY15, concernait la période du 27 juillet 2014 au 25 juillet 2015.

Les premiers objectifs fixés étaient les suivants':

Produits et services': 58 274 000 $

Services projets': 7 904 000 $

Services maintenance': 870 000 $

Les seconds étaient':

Produits et services': 25 854 000 $

Services projets': […]

Services maintenance': 350 000 $

Le 24 juillet 2015, la société Cisco a émis deux bons de commande au profit la société Bouygues Telecom, au titre des prestations de maintenance, l’un pour un montant de 4 203 473 $ l’autre pour un montant de 2 011 527 $, soit un total de 6 215 000 $. (pièce S n°15) Les dates de livraison s’étalaient sur la période du 31 mars 2016 au 31 décembre 2017, mais deux prestations commençaient au quatrième trimestre 2015, soit sur FY 16.

D’après les échanges de mail du 24 juillet 2015, (pièce S n°42) des avoirs d’un montant global de 1 125 000 $ ont été accordés à la société Bouygues Telecom, ce qui a ramené la valeur globale des bons de commande à 5 090 000 $.

Les premières factures émises datent (invoice date) du 29 juillet 2015 pour des commandes (order date) du 25 juillet 2015 (pièce S n°16).

Le 15 octobre 2015 (pièce E n°9), la société Bouygues Telecom et la société Cisco ont signé un avenant n°4 aux conditions particulières de maintenance d’équipement. Il prévoyait que la société Bouygues Telecom paierait un prix fixe, ferme et définitif, défini pour la période du 1^er octobre 2015 au 31 décembre 2017 et que cette redevance de maintenance était facturée 100'% terme à échoir.

S’il est exact que les commandes ont été passées dans un contexte de renégociation de l’accord cadre liant les sociétés Cisco et la société Bouygues Telecom, cette circonstance est indifférente au regard du droit du salarié au paiement de ses commissions, paiement qui est régi par les plans de commissionnement qui lui ont été soumis et qu’il a acceptés.

Le plan de commissionnement régissant FY15 (pièce S n°5) prévoyait le paiement d’une rémunération incitative (ICC) avancé sur une base fiscale mensuelle et basée sur l’atteinte au jour le jour des objectifs de vente par rapport à l’objectif annuel fixé dans le régime du participant.

Il n’est pas discuté par les parties que les objectifs fixés sont des objectifs de vente.

Pour solliciter la somme de 504 521 euros à titre principal et de 314 043 euros à titre subsidiaire de rappel de commissions 2015, M. X se prévaut de l’outil interne Cisco Visibility (pièce S n°20) qui mentionne une ICC Payout de 504 521,52 euros. Si l’examen d’une de ces captures d’écran montre que cette somme figure au titre des futurs paiements pour la période FY16P5 et non FY 15, sur une autre capture d’écran elle apparaît pour un «' payment history as of payement date 25 Dec 2015 » au titre d’un «'recoverable Adjustment , plan to date earned incentives ».

Le montant de 314 043,23 apparaît lui (pièce S n°3) au titre de l’ICC Pay out au titre du paiement de la période FY16P6.

En tout état de cause, ces chiffres n’ont qu’une valeur estimative et les variations multiples qui y figurent démontrent leur caractère incertain.

D’ailleurs, dans son mail du 15 juin 2016, ( pièce S n°41) M. A qui indique être pratiquement sûr d’avoir perçu ses commissions sur la maintenance IP bouygues Telecom ( multi year 2015/2017) souligne «' le bordel » qu’il y a dans le logiciel Visibility.

M. X se prévaut aussi de l’échange de mail avec le directeur financier du 6 janvier 2016

(pièce S n°4) qui l’a informé, qu’afin de ne pas le pénaliser davantage, il avait donné «'le go » pour lever le «'OA »et que soit payé une avance sur commission de 75'% sur cette partie le 22 décembre dernier.

Comme le fait remarquer l’employeur, ce mail ne comporte aucune donnée chiffrée. Au surplus, il fait suite à un mail indiquant que le contrat de maintenance de juillet a été enregistré à hauteur de 3 ans ce qui donne un montant de commissions erroné.

M. X est donc mal fondé à se prévaloir d’un accord de l’employeur au paiement de 75'% de sa réclamation.

Il ne peut non plus déduire (pièce S n°41) du mail de M. A du 15 juin 2016 déjà cité et de celui de M. D indiquant qu’il a bien été commissionné sur toutes les commandes Bouygues Telecom au titre de FY15, en particulier sur la commande de maintenance IP Multiyear 2015/2017 mais qui n’apporte aucune précision sur les modalités de ce paiement, qu’il a fait l’objet d’un traitement discriminatoire, ces seuls mails très imprécis ne laissant pas présumer l’existence d’une discrimination.

En revanche, dès lors que les premières factures émises datent du 29 juillet 2015 et que les premières prestations étaient prévues à partir du 1^er octobre 2015, soit sur l’exercice FY16, et que la rémunération variable se base (pièce S n°5) sur les ventes et non sur les commandes la société Cisco à juste titre fait valoir, sans mettre en 'uvre de clause du plan de commissionnement inopposable au salarié comme contraire aux règles d’ordre public régissant la rémunération variable, que M. X n’était pas éligible à des commissions au titre de ce contrat passé avec la société Bouygues au titre de l’exercice FY15.

La société Cisco indique qu’il lui paraissait cependant infondé que M. X ne bénéficie pas de commissions au titre du renouvellement du contrat avec la société Bouygues et qu’elle a intégré les commissions dans les objectifs FY15 en se référant au «'Worldwide Sales Incentive Compensation plan General terms and Conditions Fiscal year 2015 » (pièce E n°15) particulièrement en son article 8.7.g qui prévoit que la rémunération incitative peut être modifiée notamment dans le cadre de transactions très importantes, inhabituelles, extraordinaires ou imprévues que Cisco s’efforcerait d’informer le participant au plan des modifications avant de les exécuter, mais ne pouvait garantir qu’il le ferait dans tous les cas.

Elle ajoute que, pour que M. X perçoive des commissions, elle a utilisé cette faculté et a réintégré la valeur du contrat avec la société Bouygues dans les objectifs de l’année 2015 par dérogation exceptionnelle, que la situation a évolué ainsi':

Types de prestations O b j e c t i f s F Y 1 5

initiaux

Montant du contrat Bouygues Telecom

O b j e c t i f s F Y 1 5 révisés

Produit de service

25 854 000 $

[…]

28 398 102 $

Services projet

[…]

[…]

[…]

S e r v i c e s maintenance

350 000 $

[…]

[…]

Elle indique qu’après application des règles spécifiques aux contrats pluriannuels elle a réintégré au chiffre d’affaires total de M. X, pour calculer le montant de ses commissions, une valeur total annuel du contrat 2015 de 2 965 783,73 $ au titre des Produit de services, de 789'717,75 $ au titre des Services projet et de 324 056,73 $ au titre des Services maintenance, ce qui a abouti à un montant des commissions dues de 55 332,13 euros. Faisant valoir que

M. X a reçu à titre d’avance la somme de 73 269,57 euros elle demande le remboursement de la somme de 17 937,44 euros.

M. X soutient que le plan de commissionnement (pièce E n°15) n’est pas contractuel et qu’il comporte des dispositions contraires à l’ordre public français en ce qu’il confère à l’employeur la plus grande liberté pour modifier les objectifs.

Effectivement, le caractère contractuel du plan de commissionnement Fiscal Year 2015 (pièce E n°15) n’est pas établi et un employeur ne peut valablement dans un plan de rémunération variable s’arroger le droit de modifier unilatéralement les objectifs en cours d’exercice, pour quelque raison que ce soit.

C’est donc de façon illicite que la société Cisco a modifié les objectifs de M. X en intégrant le chiffre d’affaire du contrat Bouygues Telecom.

Il en résulte que la société Cisco, qui ne peut se prévaloir de ses nouveaux calculs, doit être déboutée de sa demande de restitution de versement d’une partie des commissions versées au salarié.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur le remboursement à la société Cisco de la provision de 40 000 euros':

A la suite de l’infirmation par la cour d’appel de l’ordonnance de référé rendue par le conseil de prud’hommes de Boulogne qui avait condamné la société Cisco au paiement d’une provision de 40 000 euros, le jugement critiqué a ordonné à M. X de rembourser cette somme à la société Cisco.

Dès lors que le remboursement de cette somme à la société Cisco est la conséquence directe de l’arrêt infirmatif du 27 avril 2017, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire':

Dès lors qu’il a été jugé que M. X ne pouvait prétendre au paiement de commissions au titre de l’exercice FY15 pour le contrat passé avec Bouygues Telecom et que la société Cisco n’avait donc pas manqué à son obligation de paiement de la rémunération variable, le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que M. X n’établissait pas à l’encontre de M. X des manquements rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

Sur le licenciement':

M. X conteste l’ensemble des griefs qui lui sont reprochés, affirme qu’il était particulièrement investi dans les dossiers qu’il gérait et souligne qu’en dix années d’exécution du contrat de travail il n’a fait l’objet d’aucun reproche.

La société Cisco reproche à M. X une absence de sérieux dans la gestion de la relation client et une absence d’intégration au sein de l’équipe.

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué.

L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

Tout d’abord il convient d’observer que dans la lettre de licenciement la société Cisco fait état, à titre d’historique, d’un incident survenu en mai 2013 avec M^me Y mais ne produit aucun élément le concernant, notamment pas de sanction ou mise en garde, qu’elle mentionne aussi une évaluation issue de l’année fiscale FY14 qui démontre une insuffisance professionnelle mais ne la communique pas.

M. X pour sa part établit (pièce S n°40) qu’il a été déclaré Sales champion FY13 et FY 15, pour le dernier par mail du 25 août 2015.

La société Cisco communique à la cour quelques mails (pièces E n°25 à 31) les plus anciens du 26 mai 2015.

Pour la plupart, il ne s’agit que d’échanges de mails ordinaires dans une relation commerciale, notamment relatives aux discussions âpres entre la société Cisco et la société Bouygues relativement au nouveau contrat qui ont donné lieu à des échanges tendus entre la société Cisco et Bouygues Telecom et entre les salariés de la société Cisco, sans pour autant mettre en évidence de manque de sérieux de la part de M. X.

M. M-N, responsable de comptes, (pièce E n°30) dans un mail du 11 janvier 2016, entre l’envoi de la convocation à l’entretien préalable et l’entretien préalable, fait état d’une désinvolture devant le client assez frappante, du salarié faisant des remarques ironiques mettant tout le monde mal à l’aise, et donne comme exemple un départ précipité à 18 heures à une réunion technico-commerciale avec Bouygues Telecom le 9 septembre, une remarque ironique, une mauvaise connaissance et un désintérêt des enjeux stratégiques, un manque d’autonomie sur les projets.

Par mail du 21 décembre 2015, M. B, manager de M. X, ( pièce E n°31) lui a reproché vivement que la société à 24 heures de la remise de l’offre soit dans une situation inacceptable et a relevé plusieurs défaillances malgré des points journaliers la semaine précédente.

M. X communique de nombreux mails des mois de mai et juin 2015 qui mettent en évidence des relations avec des salariés de Bouygues Telecom normales et son investissement important dans la négociation du contrat avec Bouygues Telecom.

Il produit aussi (pièce S n°50) un mail de félicitations de M. M-N, du 12 juillet 2015, relatif à l’organisation du Central European Summer Time.

Il établit que la réunion du 9 septembre (pièce S n°51) devait terminer à 17h30 et qu’il avait une réunion le lendemain qu’il devait préparer.

M. E (pièce S n°70), ingénieur à la retraite, atteste avoir travaillé avec M. X dans de bonnes conditions durant les années fiscales FY13, FY 14 et FY 15. Il témoigne du suivi très régulier des contrats de service des clients qu’il effectuait.

Finalement, l’ensemble des pièces communiquées ne mettent pas en évidence l’insuffisance professionnelle reprochée.

Il convient, infirmant le jugement, de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse':

M. X qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 45 ans, de son ancienneté d’environ 11 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération moyenne qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle et de ce qu’il ne communique aucune information sur sa situation professionnelle depuis la rupture, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 60 000 euros.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur la conversion monétaire du compte épargne temps':

M. X soutient qu’à la date de la rupture il disposait d’un compte épargne temps à hauteur de 46 jours et que sous le bénéfice des rappels de commissions accordées il est fondé à solliciter un rappel également à ce titre.

Dès lors que M. X a été débouté de sa demande de rappel de commissions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de ce chef.

Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est inéquitable de laisser à la charge de M. X les frais par lui exposés non compris dans les dépens à hauteur de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

DIT le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Cisco Systems France à payer à M. X la somme de 60'000'euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

ORDONNE d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités,

DÉBOUTE la société Cisco Systems France de sa demande de remboursement du trop perçu de la commission variable,

CONFIRME pour le surplus le jugement,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Cisco Systems France à payer à M. X la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel,

DÉBOUTE la société Cisco Systems France de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code

de procédure civile,

CONDAMNE la société Cisco Systems France aux dépens.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La greffière La présidente

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