COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 30 JUIN 2021

N° RG 19/00857

N° Portalis DBV3-V-B7D-S774

AFFAIRE :

X-S Y

C/

SAS TP 28 venant aux droits de la SAS ENTREPRISE DE TRAVAUX PUBLICS MUSCI (ETP MUSCI)

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 février 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de DREUX

Section : E

N° RG : F 18/00101

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Philippe MERY

M^e Mélina PEDROLETTI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE JUIN DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur X-S Y

né le […] à […]

de nationalité française

Tresneau

[…]

[…]

Représentant : M^e Philippe MERY de la SCP PHILIPPE MERY & ASSOCIES, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de CHARTRES, vestiaire : 000035

APPELANT

****************

SAS TP 28 venant aux droits de la SAS ENTREPRISE DE TRAVAUX PUBLICS MUSCI (ETP MUSCI)

N° SIRET : 333 784 296

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Christine BORDET-LESUEUR, Plaidant, avocat au barreau de CHARTRES, vestiaire : 000005 et M^e Mélina PEDROLETTI, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 mai 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Isabelle VENDRYES, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 5 février 2019, le conseil de prud’hommes de Dreux (section encadrement) a: en la forme,

— déclaré M. X-S Y recevable en ses demandes,

— déclaré la société Musci recevable en sa demande reconventionnelle,

en droit,

— débouté M. Y en sa demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire,

— s’est estimé incompétent sur la production des justificatifs comptables concernant l’enregistrement de la facture N°395/2016 du 31 août 2016 et l’encaissement de son montant,

— requalifié le licenciement de M. Y en cause réelle et sérieuse et condamné la société Entreprise de travaux publics (ETP) Musci au versement de :

. 12 705 euros au titre de l’indemnité de préavis, congés payés compris ((3850 euros x 3) + 10% ICCP),

. 57 750 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement (3850 euros x 15),

. 5 212,28 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,

. 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’assortir les dispositions du présent jugement de l’exécution provisoire,

— rejeté les demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné la société ETP Musci aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 27 février 2019, M. Y a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 11 mai 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 3 mai 2021, M. Y demande à la cour de':

— le déclarer recevable et fondé en son appel,

y faisant droit,

— infirmer partiellement le jugement entrepris,

statuant à nouveau,

— condamner la société TP 28, venant aux droits de la société ETP Musci, à lui payer les sommes suivantes :

. 4 290 euros pour solde de la prime annuelle,

. 49 751,47 euros à titre de rappel de salaire,

— annuler la mise à pied disciplinaire du 3 février 2016,

— dire que le licenciement n’est justifié ni par une faute grave, ni par une cause réelle et sérieuse,

— condamner la société TP 28 à lui payer les sommes suivantes :

. 21 564,84 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 98 022 euros à titre d’indemnité de licenciement,

. 5 212,28 euros correspondant au salaire de la mise à pied conservatoire,

. 160 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 586,38 euros correspondant au salaire de la mise à pied disciplinaire,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts spécifiques,

. 10 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens,

à titre infiniment subsidiaire,

— ordonner une mesure d’enquête concernant les horaires de travail de M. Y, en application de l’article L. 3171-4 du code du travail,

— débouter la société TP 28 de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société TP 28 en tous dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 10 mai 2021, la société TP 28, venant aux droits de la société Entreprise de travaux publics Musci, demande à la cour de':

à titre principal,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Dreux du 5 février 2019,

— débouter M. Y de ses demandes, soit :

. 4 290 euros pour solde de prime annuelle,

. 49 751,47 euros à titre de rappel de salaire,

. annuler la mise à pied du 3 février 2016,

. dire que le licenciement n’est pas justifié par une faute grave ni par une cause réelle et sérieuse,

. condamner la société TP 28 à payer à M. Y la somme de :

. 586,38 euros à titre de salaire de la mise à pied,

. 21 564.84 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 98 022 euros à titre d’indemnité de licenciement,

. 5 212,28 euros correspondant au salaire de la mise à pied conservatoire,

. 160 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 5 000 euros à titre de dommages et intérêts spécifiques,

. 10 000 euros au titre de frais non compris dans les dépens,

. à titre infiniment subsidiaire, ordonner une mesure d’enquête concernant les horaires de travail de M. Y,

. débouter la société TP 28 de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

. condamner la société TP 28 à tous les dépens,

à titre incident,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Dreux du 5 février 2019 en ce qu’il l’a condamnée au paiement des sommes suivantes:

. 12 705 euros au titre de l’indemnité de préavis, congés payés compris,

. 57 750 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

. 5 212,28 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire,

. 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que le licenciement pour faute grave de M. Y est parfaitement justifié,

en conséquence et statuant à nouveau,

— dire que le licenciement pour faute grave de M. Y est parfaitement justifié,

— débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. Y au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. Y aux entiers dépens.

LA COUR,

La société Entreprise de travaux publics (ETP) Musci, aux droits de laquelle vient la société TP 28, est une entreprise de travaux publics.

M. X-S Y a été engagé par la société ETP Musci, en qualité d’aide technicien de chantier, par contrat de travail verbal, à compter du 5 avril 1982.

En dernier lieu, à compter du 1^er mars 2001, M. Y occupait un poste de conducteur de travaux, statut cadre.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale du bâtiment et des travaux publics.

M. Y percevait une rémunération brute mensuelle de base de 3 850 euros.

L’effectif de la société est de plus de 10 salariés.

Au mois de septembre 2009, la société ETP Musci a été rachetée par M. Z.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 3 février 2016, M. Y s’est vu notifier une mise à pied disciplinaire de trois jours en raison de sa violence verbale et comportementale à l’égard de M^me A, responsable de travaux au sein de la société Gedia, société cliente de la société ETP Musci, le 12 janvier 2016.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 8 février 2016, M. Y a reconnu avoir levé les bras au ciel et répondu de façon véhémente à M^me A suite à sa remarque relative à une aiguille cassée sur un chantier et à une sanction financière à l’égard de la société ETP Musci mais a contesté avoir levé la main sur cette dernière.

Le 23 juin 2016, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Dreux afin de contester sa mise à pied disciplinaire et obtenir le paiement de diverses sommes.

Le 30 septembre 2016, une réunion a eu lieu entre les sociétés ETP Musci et Gedia en présence de M. Y, M. Z, M^me A et M. B, directeur du développement Gedia lors de laquelle la société Gedia a fait part à la société ETP Musci des manquements de

M. Y.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 30 septembre 2016, M. Y a dénoncé l’attitude de la société Gedia à son encontre et l’absence de réaction de son employeur lors de la réunion du même jour, griefs contestés par la société ETP Musci par courrier recommandé avec avis de réception du 18 octobre 2016.

Par courrier du 20 octobre 2016 signifié le 24 octobre 2016 à M. Y, ce dernier a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 3 novembre 2016 et a été mis à pied à titre conservatoire.

M. Y s’est rendu à son entretien préalable, assisté par M. C, représentant du personnel.

M. Y a été licencié par courrier recommandé avec avis de réception du 10 novembre 2016 pour faute grave dans les termes suivants :

« Suite à l’entretien préalable en date du 3 novembre auquel vous étiez assisté de Monsieur C R, représentant du personnel catégorie CNRO, par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave aux motifs suivants :

Vous êtes employé au sein de notre entreprise en qualité de Conducteur de Travaux, catégorie Cadre.

Votre ancienneté au sein de la société doit vous conférer une parfaite maitrise de la réalisation des chantiers qui vous sont attribués.

Dans le cadre de votre fonction de Conducteur de Travaux, vous avez la totale maitrise des chantiers de notre plus gros client GEDIA.

Vous devez, en qualité de Conducteur de Travaux, réaliser les tâches suivantes :

- organiser les chantiers en ayant tous les moyens matériels nécessaires,

- suivre les chantiers techniquement et financièrement,

- assurer la facturation et la remise des éléments indispensables pour l’établissement des plans de recollement.

Il est essentiel pour la pérennité de la société, de conserver ce client, qui doit prochainement renouveler son appel d’offre à bons de commande pour une période de trois années.

L’entreprise ETP MUSCI n’a aucunement les moyens d’être exclue de ce marché.

En votre qualité de conducteur de travaux, vous avez la gestion totale de ce client qui représente 1.7 M € de chiffre d’affaires sur l’année 2015, sur nos 4 M € de chiffre d’affaires.

Afin de vous permettre de vous consacrer pleinement à ce client, essentiel pour la survie de l’entreprise, nous n’encombrons pas vos plannings, avec d’autres chantiers.

Notre client GEDIA, eu égard à votre comportement, a exigé la tenue d’une réunion, le 30.09.2016, et nous a adressé le 14.10.2016 une mise en demeure nous faisant part de son mécontentement et nous menaçant de mettre fin à notre collaboration.

Ce client dénonce votre comportement, car vous vous permettez à plusieurs reprises, de ne pas appliquer les consignes données par Madame A, Responsable des Travaux au sein de la Société GEDIA, ainsi que celles données par Monsieur B, Directeur Développement, sur la réalisation de travaux.

Vous avez eu envers Madame A un comportement inadmissible en début d’année, et plutôt que d’arranger les choses, vous les avez envenimées (application de consignes inverses à ce qu’elle demandait')

Cette attitude a poussé Madame A à rendre compte à sa hiérarchie, notamment à Monsieur B qui exige désormais de notre part l’application du contrat nous liant, à la virgule près.

Malgré les injonctions de Monsieur B, vous vous permettez à plusieurs reprises, de prendre contact directement avec les collectivités et de décider seul, ce qu’il convient de faire.

Notre client a ainsi, sur le chantier de la rue SICOT, dénoncé votre comportement, vous octroyant le droit de faire « cadeau à la commune » d’une réfection de bordure en terrain naturel par de la sablonnette, sans que GEDIA en soit préalablement informée, alors que GEDIA procède au paiement de cette réfection !

Notre client se plaint également de votre comportement sur le chantier DUBOIS, où là encore vous court-circuitez GEDIA, alors que GEDIA représentée par Madame A est le seul donneur d’ordre.

Il vous est reproché de décider seul, de court-circuiter constamment les salariés de GEDIA qui sont les seuls responsables du déroulement des chantiers, en tant que donneur d’ordres, en violation du respect du contrat nous liant avec GEDIA.

Pour exemple, vous ne faites pas :

- D’organisation de réunions préalables sur le terrain, avec rédaction d’un compte rendu,

- De réalisation des travaux conformément aux consignes du Maître d’Ouvrage,

- De remise des éléments permettant l’établissement des plans de recolement indispensable à la mise en concession de leurs ouvrages, dans les délais impartis,

- De facturation établie sur la base des constats contradictoires,

Or, vous ne pouvez en aucune façon prétendre que vous auriez attiré notre attention sur des problèmes que vous pourriez rencontrer avec notre client, puisque tel n’a jamais été le cas.

De surcroît, il vous est reproché de ne pas transmettre les plans des ouvrages exécutés dans les 30 jours qui suivent le décompte final, après achèvement des travaux.

L’ensemble de vos manquements, malgré les rappels de GEDIA, est particulièrement préjudiciable à notre entreprise, puisque GEDIA décide de nous appliquer de nombreuses pénalités.

Vous ne pouvez invoquer de quelconques excuses, à ne pas satisfaire notre client, alors que vous êtes affecté quasiment exclusivement sur les chantiers de ce client, vous permettant ainsi de vous organiser pour une bonne réalisation des travaux.

Votre organisation est déplorable, engendrant une mauvaise qualité de la réalisation des chantiers comme GEDIA a pu le dénoncer concernant le boulevard Dubois à Dreux, puisque le travail n’a pas été réalisé dans les temps impartis, engendrant là encore une pénalité au préjudice de la société MUSCI. Nous ne pouvons comprendre qu’un Conducteur de Travaux expérimenté ne fasse pas baliser l’espace et neutraliser le stationnement pour faire les joints sablés correctement.

Concernant le chantier SICOT à St Gemme Moronval, vous ne respectez pas les consignes données par Madame A sur l’organisation de la fin de chantier.

Vous décidez de remblayer la tranchée en commençant à l’opposé de l’endroit où on vous le demande, sans argument cohérent !

Il est procédé à l’arrachage d’un branchement d’eau potable par l’équipe dont vous avez la maitrise, en qualité de Conducteur de Travaux, sans que d’ailleurs, à aucun moment, ne soit informé GEDIA. Ce branchement « abandonné » ne justifie pas votre attitude.

Combien de conduites soi-disant abandonnées se trouvent être encore en service alors que tout le monde l’ignore'

Votre réponse à cette situation a consterné notre client qui nous indique ne plus accepter vote mépris des règles de l’art, des règles contractuelles, de la non information du donneur d’ordres, du concessionnaire, du propriétaire de l’ouvrage et les décisions unilatérales que vous prenez, dont vous êtes seul à l’origine.

De nombreuses pénalités sont à ce titre, là encore appliquées au préjudice de notre entreprise.

Nous en sommes à ce jour à un montant cumulé de 4 000 €

Vous créez également des problèmes entre les différents services de GEDIA !

Lorsque Madame A, vous demande une intervention qui ne vous convient pas, vous allez voir d’autres interlocuteurs pour leur suggérer une consigne contraire.

Vous ne tenez aucunement les engagements que vous prenez à l’égard de notre client, au titre par exemple de la transmission des plans de recollement du chantier schéma directeur, Henri IV Colombier Besse, engendrant là encore une retenue sur le décompte final du chantier, au préjudice de la société.

Votre comportement délibéré, malgré les injonctions réitérées de notre client, est à l’origine d’une image déplorable de notre société, nous est préjudiciable financièrement, et risque de nous faire perdre un de nos plus gros client, qui n’entend plus tolérer vos agissements.

Le climat déplorable que vous avez créé avec Madame A fait que vous n’avez pas établi de constats contradictoires avec elle entre les mois de mars et septembre 2016, ce qui retarde la facturation et nuit gravement à la trésorerie de notre entreprise. Nous avons découvert cette situation au moment où GEDIA a refusé de procéder au paiement des factures !

Ce client est ancien au sein de la Société, soit depuis plus de vingt ans.

Votre comportement irresponsable n’est pas acceptable : nous ne pouvons ainsi, dans ces conditions, voir se poursuivre votre contrat de travail.

Par la présente, nous vous notifions votre licenciement qui prend effet à la date d’envoi de la présente correspondance. »

Dans le cadre de son action devant le conseil de prud’hommes de Dreux introduite le 23 juin 2016, M. Y a également contesté le bien-fondé de son licenciement et solliciter le paiement de sommes afférentes.

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur le rappel de prime :

M. Y sollicite la somme de 4'290 euros à titre de rappels de primes pour les années 2015 et 2016 (200 euros pour l’année 2015, 3700 euros pour l’année 2016 et 390 euros au titre des congés payés afférents), précisant que son employeur a cessé de lui verser cette prime à compter de 2016 alors qu’il en bénéficiait de façon continue depuis 1989 par versement par tiers les mois de janvier, février et mars de chaque année et dont le montant a varié de 3'000 francs en 1989 à 3'700 euros à compter de 2010.

Il précise que le versement de cette prime relevait d’une obligation de l’employeur qui pouvait résulter d’un engagement unilatéral de sa part et que l’employeur a reconnu son caractère obligatoire en s’engageant dans un premier temps à régulariser son versement dans son courriel du 9 février 2016 et en dénonçant dans un second temps cette prime par circulaire du 30 septembre 2016. Il souligne enfin que l’indemnité de congés payés afférente ne pourra être réglée par la caisse de congés payés dès lors qu’il n’est plus salarié de l’entreprise.

La société réplique qu’après avoir accepté une régularisation du montant de la prime dans son courriel du 9 février 2016, elle a vérifié le bien-fondé de la réclamation du salarié auprès du service paie qui a répondu au salarié par courrier du 23 février 2016 que la prime ne relevait d’aucune obligation légale, conventionnelle, contractuelle ou d’un usage, qu’elle était versée discrétionnairement en fonction de facteurs liés notamment au comportement, à l’implication et au mérite de chaque salarié, au résultat de l’entreprise et à la disponibilité du salarié et que son montant est aléatoire selon les années et selon les salariés. Elle précise qu’une prime ne constitue pas un élément de salaire lorsque son montant est fixé discrétionnairement par l’employeur d’une année sur l’autre ou d’un salarié à l’autre sans que la variation ne découle de l’application d’un règle préétablie et ne dispose pas d’un caractère obligatoire. Elle indique également que la prime ne remplit pas les trois critères cumulatifs de constance, fixité et généralité pour la rendre obligatoire notamment du fait que certains cadres ne bénéficient pas de cette prime et que les montants perçus sont variables. Elle conteste également le fait d’avoir dénoncé cette prime auprès de M. Y par courrier du 30

septembre 2016 et souligne que ledit courrier produit par le salarié ne contient pas le nom de son destinataire. Enfin, elle indique que la demande d’indemnité de congés payés afférente ne pourrait être prise en charge que par la caisse des congés payés.

Il n’est pas contesté que la prime versée à M. Y par son employeur n’est pas issue de son contrat de travail ou d’un accord collectif applicable à l’entreprise.

Il convient dès lors, pour déterminer son caractère obligatoire, de déterminer si elle est issue d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur. C’est à celui qui invoque un usage ou un engagement unilatéral d’en prouver l’existence.

M. Y soutient que l’employeur a reconnu l’existence d’une prime à caractère obligatoire, qu’il s’agisse d’un usage ou d’une décision unilatérale dans son courriel du 9 février 2016 dans lequel il acceptait de régulariser lors de la paie de février 2016 le non versement de la prime à son salarié en janvier 2016 (pièce S n°21) et dans son courrier du 30 septembre 2016 dans lequel il a annoncé la suppression de la prime exceptionnelle qui constituait un usage de l’entreprise (pièce S n°61).

Toutefois, tel que souligné par l’employeur, aucun destinataire ne figure sur le courrier du 30 septembre 2016 qui est contesté par l’employeur et la régularisation acceptée par l’employeur en premier lieu a été refusée par ce dernier par courrier du 23 février 2016 (pièce S n°23).

Dès lors, il incombe au salarié de démontrer l’existence d’un usage ou d’une décision unilatérale.

Une prime constitue un usage si elle remplit les conditions cumulatives suivantes : elle est générale (attribuée à l’ensemble des salariés ou à une catégorie de salariés), constante (stable et pérenne) et fixe (dans son montant ou dans ses modalités de calcul).

M. Y justifie avoir perçu depuis 1989 une prime répartie sur les trois premiers mois de l’année civile par la production de ses bulletins de salaire (pièces S n°35 à 60).

Toutefois, si ces documents démontrent le caractère constant du versement de la prime, ils ne permettent pas d’en établir ni le caractère fixe et ni le caractère général.

En effet, il ressort des bulletins de salaire que le montant de la prime variait tous les ans sans que cette variation ne résulte d’une modalité de calcul établie par le salarié et le salarié n’apporte aucun élément permettant d’établir que l’ensemble des salariés ou l’ensemble d’une catégorie de salariés en bénéficiait.

Au contraire, l’employeur produit un tableau des salaires et primes des salariés cadres et agents de maîtrise pour les années 2012 à 2016 (pièce E n°1), non contesté par le salarié, qui indique qu’en 2012 et 2013, M. F, M. G et M. H parmi les six ou sept salariés visés ne bénéficiaient pas de la prime exceptionnelle, qu’en 2014, M. F, M. G et

M. I parmi les six salariés visés ne bénéficiaient pas de la prime exceptionnelle, qu’en 2015, M. F, M. G, M. I et M. J-Mena parmi les sept salariés visés ne bénéficiaient pas de la prime exceptionnelle et qu’en 2016, M. F, M. Y,

M. G, M. I et M. J-Mena parmi les sept salariés visés ne bénéficiaient pas de la prime exceptionnelle. Dès lors, il est établi que les salariés de la catégorie agents de maîtrise / cadres ne bénéficiaient pas tous d’une prime exceptionnelle.

L’existence d’un usage n’est pas établi.

Un engagement unilatéral est une décision explicite, prise par l’employeur seul, alors qu’il n’y est pas

légalement tenu.

Aussi, M. Y n’apporte aucun élément justifiant l’existence d’une décision unilatérale de l’employeur.

Dès lors, la prime versée au salarié entre 1989 et 2015 relève d’une libéralité de l’employeur qu’il n’était pas tenu de verser.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M. Y de cette demande.

Sur le rappel d’heures supplémentaires :

M. Y sollicite la somme de 45'228,61 euros à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires et la somme de 4'522,86 euros au titre des congés payés afférents, se fondant sur le fait que la chambre sociale de la cour de cassation a invalidé le dispositif de forfait-jours prévu dans la convention collective nationale du BTP et qu’il effectuait les horaires de travail suivants : lundi ' vendredi 7h -12h et 13h30 ' 19h15 sauf le mercredi où il terminait à 20 heures, horaires attestés par M^me Y, son épouse et M. K, son remplaçant au sein de la société ETP Musci. Il indique également que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de la convention collective qui prévoyaient que l’entretien annuel des salariés en forfait jours doit porter sur l’amplitude des journées travaillées et celles de l’accord d’entreprise du 28 février 2011 qui contenaient une obligation de conclure une convention individuelle de forfait, de réaliser un bilan annuel visant à suivre l’amplitude horaire des salariés et un compte individuel de modulation pour chaque salarié concerné. Il précise aussi que l’employeur se contente de fournir les horaires collectifs des ouvriers de chantiers et non des cadres et un relevé des jours travaillés par M. Y et non celui des heures travaillées. Enfin, il sollicite à titre subsidiaire une mesure d’enquête concernant ses horaires de travail en application de l’article L3171-4 du code du travail.

La société conteste ces demandes et souligne que le montant des demandes de M. Y a varié de la première instance à ses dernières demandes, soit de 96'652,80 euros à

49'751,17 euros en dernier lieu, démontrant ainsi sa mauvaise foi. Elle fait valoir que le forfait-jours dont le salarié bénéficie depuis 2001 est régi par l’accord d’entreprise du 28 février 2001 dont la validité ne peut être remise en cause et qu’elle a respecté. Enfin, elle conteste les horaires de travail revendiqués par le salarié et les éléments sur lesquels il s’appuie à savoir l’attestation de M^me Y, son épouse et de M. K, un ancien salarié de la société qui a succédé à M. Y.

Sur la demande de mesure d’enquête concernant les horaires de travail de M. Y en application de l’article L. 3171-4 du code du travail :

M. Y ne développe aucun moyen au soutien de sa demande.

Ajoutant au jugement, il sera débouté de sa demande.

Sur la convention de forfait-jours':

M. Y fait notamment valoir que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’accord d’entreprise du 28 février 2011, en particulier celle imposant la conclusion d’une convention individuelle de forfait dont il n’a jamais bénéficié.

Il n’est pas contesté par l’employeur, qui se borne à se prévaloir des dispositions de l’accord d’entreprise du 28 février 2001 et du fait que M. Y avait participé à son élaboration, que le salarié n’a jamais conclu de convention individuelle de forfait en jours.

Dès lors, aucun forfait en jours ne peut être opposé au salarié qui était ainsi soumis à la durée légale du travail.

Sur les heures supplémentaires :

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'«en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable»

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

M. Y indique avoir travaillé comme suit': lundi ' vendredi 7h -12h 13h30 ' 19h15 sauf le mercredi où il terminait à 20 heures, soit 54 heures par semaine, comprenant 19 heures supplémentaires hebdomadaires non rémunérées.

Afin de justifier ses horaires de travail, M. Y produit l’attestation de M^me Y, son épouse (pièce S n°67) suivant laquelle 'mon époux X-S Y travaillait au sein de l’ETP Musci du lundi au vendredi selon les horaires suivant : 7h00 le matin à 12h00 et de 13h30 à 19h15 (20h00 le mercredi soir, jour de réunion planning)' et l’attestation de

M. K, ancien salarié de la société ETP Musci (pièce S n°68) suivant laquelle il 'certifie avoir travaillé du 10 janvier 2017 au 30 septembre 2018 chez BTP MUSCI en remplacement de Mr Y. Mes horaires de travail étaient du lundi au vendredi de 7h -> 12h et de 13h à 19h excepté le mercredi où je finissais à 20h pour le planning travaux. Depuis j’ai été licencié pour cause de maladie'.

L’employeur conteste la valeur de l’attestation de M^me Y dans la mesure où cette dernière n’a pas constaté les heures d’arrivée et de départ de son époux sur son lieu de travail mais seulement ses heures de départ et d’arrivée à son domicile et l’attestation de M. K, qui a été recruté pour remplacer M. Y et qui n’a dès lors pu constater les horaires effectués par M. Y.

S’il n’est pas contesté que M^me Y et M. K n’étaient pas présents sur le lieu de travail de M. Y lorsqu’il effectuait ses horaires de travail, ils font état d’horaires de travail précis et similaires, les horaires de travail de M. K, remplaçant de M. Y pouvant être en toute logique comparables à ceux effectués par son prédécesseur dès lors qu’ils ont occupé le même poste et ont été soumis aux mêmes contraintes en qualité de conducteur de travaux.

Ainsi, ces éléments auxquels il convient d’ajouter le calcul opéré par le salarié dans ses écritures sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre l’instauration d’un débat contradictoire.

Il appartient à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

A cet égard, la société BTP produit les horaires de travail collectifs sur les chantiers (pièce E n°10-1), le décompte des jours travaillés par M. Y et les demandes de congés ou repos du salarié (pièces E n°10-2 et 10-3) et l’accord d’entreprise du 28 février 2001 (pièce E n°20).

Toutefois, ces éléments ne permettent pas d’établir les horaires de travail précis de M. Y.

Compte-tenu des responsabilités de M. Y, des horaires collectifs de la société ETP Musci la cour condamne la société ETP Musci à payer à M. Y la somme de 24'089,47 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et la somme de

2'408,94 euros bruts au titre des congés payés afférents’pour la période de novembre 2013 à novembre 2016.

Sur la mise à pied disciplinaire du 3 février 2016 :

M. Y s’est vu notifier par courrier recommandé avec avis de réception du 3 février 2016 une mise à pied disciplinaire de trois jours sanctionnant son comportement à l’égard de

M^me A, responsable des travaux au sein de la société Gedia, le 12 janvier 2016 en présence d’une entreprise tierce, la société Ineo réseaux centre de Vernouillet (pièce S n°19). Il lui est reproché d’avoir, suite à une demande d’explications de M^me A concernant une aiguille cassée sur un chantier, commencé à crier et à s’énerver contre cette dernière jusqu’à lever la main sur elle en lui demandant de se taire.

Il sollicite l’annulation de cette sanction dans la mesure où il n’était pas responsable de la rupture de cette aiguille ayant donné lieu à une remontrance de M^me A et à une menace de sanction financière et où M^me A a accepté ses excuses.

La société ETP Musci maintient le bien-fondé de cette sanction.

Il n’est pas contesté par M. Y le comportement reproché par l’employeur à l’égard de M^me A concernant le fait d’avoir crié et de s’être énervé contre cette dernière, ce qu’il reconnaît expressément dans son courrier du 8 février 2016 mais qu’il justifie par la pression ressentie et la menace de sanction financière injuste évoquée par M^me A. Il conteste uniquement avoir levé la main sur M^me A et indique avoir simplement levé le bras au ciel (pièce S n°20).

Par ailleurs, il indique avoir présenté ses excuses à M^me A sans pour autant apporter d’éléments en justifiant tel que souligné par l’employeur.

Au surplus, dans son courrier du 8 février 2016 et dans ses écritures, le salarié ne remet pas en cause la proportionnalité de la sanction qu’il n’a jamais contestée avant son action judiciaire (pièce S n°20).

Compte-tenu de ces éléments, le comportement véhément de M. Y à l’égard de

M^me A le 12 janvier 2016 est établi et justifiait la mise à pied disciplinaire décidée à son encontre.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’annulation de mise à pied disciplinaire et de sa demande de rappel de salaire afférente.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur la faute grave :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d’une importance telle qu’ils rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Le licenciement pour faute grave implique néanmoins une réaction immédiate de l’employeur, la procédure de licenciement devant être engagée dans des délais restreints et le licenciement devant intervenir rapidement.

En cas de faute grave, il appartient à l’employeur d’établir les griefs qu’il reproche à son salarié.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l’employeur et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d’une gravité suffisante pour justifier l’éviction immédiate du salarié de l’entreprise, le doute devant bénéficier au salarié.

Il est reproché à M. Y d’avoir eu un comportement inacceptable à l’égard du client Gedia, client qui représente près de 50% du chiffre d’affaires de la société ETP Musci, qui s’est manifesté par :

— son refus de suivre les consignes données par M^me A, responsable des travaux au sein de la société Gedia et par M. B, directeur développement au sein de cette même société, concernant la réalisation des travaux, et plus précisément le fait de prendre contact directement avec les collectivités et de décider seul des mesures et le fait d’effectuer un travail de mauvaise qualité (ex : chantier rue Sicot et […],

— les conséquences de son comportement qui ont conduit à une demande d’application stricte par la société Gedia du contrat liant les deux sociétés et son non-respect des obligations contractuelles : le défaut d’organisation de réunions préalables sur le terrain avec rédaction d’un compte-rendu, l’absence de réalisation des travaux conformément aux consignes du maître d’ouvrage, l’absence de remise des éléments permettant l’établissement des plans de recollement indispensables à la mise en concession de leurs ouvrages dans les délais impartis, le défaut de facturation établie sur la base des constats contradictoires et le défaut de transmission des plans d’ouvrage dans les 30 jours qui suivent le décompte final, après achèvement des travaux.

La société précise que le comportement de M. Y a conduit au paiement de pénalités de sa part à la société Gedia et à des refus de paiement de prestations par cette même entreprise.

Il n’est pas contesté par les parties que M. Y était en dernier lieu affecté exclusivement sur les chantiers gérés par son client, la société Gedia et était l’interlocuteur direct de ce client.

Concernant le non-respect des consignes données par M^me A et M. B, la société ETP Musci produit':

— le courriel de M. B du 12 septembre 2016 adressé à M. Y, avec M. Z en copie, (pièce E n°5) dans lequel il fait notamment part de son très fort mécontentement relatif aux travaux réalisés Boulevard Dubois à Dreux dès lors que les joints d’enrobés n’ont été réalisés qu’entre les véhicules stationnés sans que M. Y n’ait répondu à l’interpellation de M^me A sur le sujet, il indique que la notation de la société ETP Musci a été jugée insatisfaisante par l’ensemble des encadrants sur le plan relationnel et que le comportement actuel et futur pésera sur le choix de l’attributaire du prochain contrat cadre. Ces éléments sont confirmés par M. L, directeur général de la société Gedia dans son courrier du 14 septembre 2016 (pièce E n°4).'

M. Y a répondu à M. B, par courriel du 12 septembre 2016, reconnaissant son erreur mais indiquant n’avoir pas eu le temps matériel de mettre en place la restriction de stationnement 48 heures à l’avance et précisant prendre contact avec les services de la ville pour remédier à cette erreur (pièce E n°5).

M. B a répondu à M. Y, par courriel du même jour, (pièce E n°3) lui rappelant que la société Gedia était le donneur d’ordres et non la ville et qu’il devait prendre contact uniquement avec la société Gedia.

— 'le courriel de M. B du 13 septembre 2016 adressé à M. Y, avec M. Z en copie (pièce E n°6), dans lequel il reproche à M. Y le non-respect des consignes données par M^me A lui indiquant de débuter les travaux à la rue Sicot en lieu et place de la rocade-pont dans la ville de Sainte gemme moronval.

M. Y a répondu, par courriel du même jour, faisant état de l’avancée des travaux’ sans contester le non-respect des consignes reproché (pièce E n°6).

— 'le courriel de M^me A à M. Y du 20 septembre 2016 (pièce E n°7) dans lequel elle interroge M. Y sur l’absence des fourreaux fibres dans la chambre au rond-point du nuisement.

M. Y a répondu, par courriel du 21 septembre 2016, en adressant un schéma de pose (pièce E n°7) et indiquant que le croquis était la réponse au problème.

Il ressort de ces éléments que M. Y ne respectait pas les consignes données par la société Gedia.

Concernant les conséquences du comportement de M. Y conduisant à une application stricte du contrat entre les deux sociétés et le non-respect dudit contrat par M. Y, l’employeur produit':

— 'le courriel de M. B du 22 septembre 2016 à M. Y, en copie à M. Z,

M^me A et M. Cadinot (pièce E n°8), dans lequel il sollicite un compte-rendu de réunion écrit et constate l’absence de rapports écrits concernant plusieurs réunions’précédentes.

M. Y a répondu, par courriel du 23 septembre 2016, indiquant qu’un compte-rendu de réunion serait rédigé sans pour autant répondre sur l’absence de rapports écrits concernant les réunions précédentes (pièce E n°8).

— 'le courriel de M. M, responsable service cartographie de la société Gedia, à M. Y du 12 octobre 2016 (pièce E n°9) dans lequel il est rappelé que les plans de recollement du chantier schéma directeur Henry IV ' Colombiers-Besses n’ont pas été transmis dans les temps à la société Gedia, que le délai de deux semaines supplémentaires pour transmettre ces plans n’a pas été respecté, que les plans doivent lui être transmis dans la semaine et qu’en application du contrat, une retenue de 1'500 euros HT sera opérée sur le décompte final.

M. Y n’a apporté aucune réponse au client mais a indiqué lors de son entretien préalable qu’un seul plan de recollement avait été remis avec retard (pièce E n°9).

— 'le courriel de M^me N, salariée de la société Gedia du 30 septembre 2016 (pièce E n°19) indiquant que le paiement de deux factures de la société ETP Musci n’a pu être effectué en l’absence du relevé de contradiction avec M. Y.

— le courrier de la société Gedia du 13 octobre 2016 dans lequel sont repris les manquements précédemment évoqués ainsi que le fait pour le salarié de s’octroyer le droit de faire «'cadeau'» à la commune d’une réfection de bordure en terrain naturel par de la sablonette sans que Gedia n’en soit informée, le fait d’arracher un branchement d’eau potable sans en informer Gedia et que le fait de ne pas réaliser les comptes-rendus de chantier préalables à la facturation (pièce E n°13).

Ces éléments permettent de constater que le comportement de M. Y a conduit la société Gedia à solliciter une application stricte du contrat entre les deux sociétés et que M. Y ne respectait pas l’ensemble des obligations contractuelles à l’égard de la société Gedia.

Il est établi que le comportement de M. Y dans ses relations commerciales avec la société Gedia a eu pour effet une mise en demeure de la société Gedia par courrier du 13 octobre 2016 (pièce E n°13), qui reprend l’ensemble des manquements reprochés à M. Y dans les courriels adressés par M. B et M^me A et conclut ainsi «'Nous vous adressons par

la présente une mise en demeure de changement sans délai de l’attitude de votre conducteur de travaux, faute de quoi nous serions dans le droit de metre fin à notre collaboration conformément aux dispositions de l’article 20.'».

Les pénalités financières évoquées par la société Geodia ne sont toutefois pas établies par l’employeur.

Au regard des développements qui précèdent, les manquements du salarié sont établis.

Toutefois, M. Y soutient que son employeur l’a licencié en raison de son ancienneté, de sa rémunération et ses liens avec les fondateurs de l’entreprise, en s’assurant la complicité de M^me A et M. B, interlocuteurs de la société Gedia et en le maintenant sur les chantiers de Gedia. Il produit à cette fin l’attestation de M. O suivant laquelle M. Z a demandé à M^me A «'de lui rapporter le comportements et les faits susceptibles de le servir contre X-S'» (pièce S n°73),' la mise à pied disciplinaire du 3 février 2016 indiquant que la société Gedia a demandé à ce que M. Y ne travaille plus sur ces chantiers, son courrier du 30 septembre 2016 dans lequel il s’interroge sur son maintien sur les chantiers de la société Gedia (pièce S n°29) et le courrier de licenciement dans lequel la société ETP Musci fait part de sa volonté de le maintenir sur les seuls chantiers Gedia (pièce S n°33).

Cependant, l’employeur justifie le fait d’avoir conservé M. Y sur les chantiers Gedia par la connaissance du salarié de l’ensemble de ces chantiers, par l’absence de documentation concernant ses chantiers qui pourrait permettre à un salarié de le remplacer (pièces E n°21 et 27) et par l’absence d’autres chantiers nécessitant la présence d’un conducteur de travaux, éléments d’explication non contestés par le salarié.

Concernant l’attestation de M. O, compte-tenu de son licenciement du 28 juillet 2017 (pièce E n°23), cette seule attestation n’est pas suffisante pour établir la motivation prêtée à la société.

M. Y souligne également qu’un licenciement pour faute grave impose une réaction immédiate de l’employeur, or son licenciement a eu lieu le 10 novembre 2016 après une plainte de la société Gedia du 12 septembre 2016.

Toutefois, l’employeur indique avoir initié la procédure de licenciement le 20 octobre 2016 après avoir reçu une mise en demeure de la société Gedia du 13 octobre 2016.

Les échanges de courriels précédents qui faisaient état de demandes ou remarques de la société Gedia à l’égard de M. Y n’imposaient pas à l’employeur de sanctionner son salarié et ont donné lieu à une réunion entre la société Gedia et la société ETP Musci le 30 septembre 2016.

M. Y fait valoir qu’il a toujours donné satisfaction pendant près de 35 ans à son employeur et aux clients de l’entreprise y compris à l’ancien directeur de Gedia.

Le salarié produit de nombreux courriers de satisfaction de la part de clients ou de communes (pièces S n°75 à 84).

A cet égard, il ressort des pièces versées au débat qu’à compter des changements de direction de la société Gedia en la personne de M. L et de la société ETP Musci en la personne de

M. P, il a été décidé que les relations commerciales entre les deux sociétés devaient faire l’objet de règles claires et d’un encadrement rigoureux (pièce E n°21) et qu’à la prise de fonction de M^me A, cette dernière a supervisé de façon accrue les chantiers de la société Gedia (pièces E n°3 et n°27), l’ensemble de ces éléments ayant une incidence sur le comportement de M. Y jusqu’alors très libre dans la gestion des chantiers.

Quant aux explications apportées lors de l’entretien préalable, si le compte-rendu d’entretien fait part de réponses apportées par le salarié à certains des griefs qui lui sont reprochés (pièce S n°32), ils ne sont corroborés par aucun élément objectif. Ainsi, à titre d’exemple, M. Y indique que M^me A ne répondait pas à ses demandes de rendez-vous par courriels et qu’il a informé son employeur des problèmes avec Gedia par courriers sans apporter pour autant les éléments évoqués.

Les développements précédents démontrent à la fois la réalité des manquements invoqués mais aussi que le salarié a été confronté à une modification de l’organisation de son travail.

Compte tenu de son ancienneté et de l’évolution professionnelle qui a été la sienne au sein de l’entreprise, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement était fondé non pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence, il sera également confirmé en ce qu’il a alloué au salarié la somme non discutée de 5 212,28 euros à titre de rappel de salaire de la mise à pied conservatoire.

S’agissant des indemnités de rupture, le salarié sollicite l’infirmation du jugement en fondant ses demandes sur la base d’un salaire qu’il qualifie de reconstitué en ajoutant au salaire fixe de

3 850 euros la somme mensuelle de 2 684,80 euros correspondant aux heures supplémentaires réclamées.

Compte tenu du rappel de salaire pour heures supplémentaires accordé, il convient de fixer la moyenne de salaire au montant de 4 519,15 euros et en conséquence, infirmant le jugement, d’accorder au salarié la somme de 13 557,45 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et celle de 67 787,25 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur la demande de dommages et intérêts spécifiques':

M. Y sollicite la somme de 5'000 euros à titre de dommages et intérêts spécifiques dans la mesure où la remise par huissier de sa convocation à entretien préalable et de sa mise à pied conservatoire sur son lieu de travail devant ses collègues avec obligation de quitter son poste de travail immédiatement constitue un procédé vexatoire dans la mise en 'uvre de son licenciement.

La société conteste le caractère vexatoire de la signification de sa convocation à entretien préalable et de sa mise à pied conservatoire.

Si le procès-verbal de l’huissier confirme une remise de la convocation à entretien préalable et de la

mise à pied conservatoire à M. Y sur le lieu de travail du salarié (pièce S n°31), il ne fait pas pour autant état d’autres salariés présents lors de cette remise.

Ce dernier n’apporte aucun élément démontrant que la signification de sa lettre de convocation à entretien préalable comportant sa mise à pied conservatoire lui a été remis en présence d’autres salariés.

Aussi, l’obligation de quitter son lieu de travail est inhérente à la mise à pied conservatoire dont il a fait l’objet et qui constitue une mesure provisoire légale.

Compte-tenu de ces éléments, le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est inéquitable de laisser à la charge de M. Y les frais par lui exposés en première instance et en cause d’appel non compris dans les dépens à hauteur de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, la cour:

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société TP 28 venant aux droits de la société ETP Musci à payer à M. Y les sommes suivantes':

. 24 089,47 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et la somme de 2'408,94 euros bruts au titre des congés payés afférents pour la période de novembre 2013 à novembre 2016,

. 13 557,45 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 1 355,74 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 67 787,25 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

CONFIRME pour le surplus le jugement,

Y ajoutant,

DÉBOUTE M. Y de sa demande de mesure d’enquête relative à ses horaires de travail,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société TP 28 venant aux droits de la société ETP Musci à payer à M. Y au titre des frais exposés en première instance et en cause d’appel la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société TP 28 venant aux droits de la société ETP Musci aux dépens.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La présidente

[…]