COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 35A

13e chambre

ARRET N°

REPUTE CONTRADICTOIRE

DU 28 SEPTEMBRE 2021

N° RG 20/03347

N° Portalis DBV3-V-B7E-T6PP

AFFAIRE :

S.A.S. ADITEM

C/

SNC ADITEM SERVICE SAINT ETIENNE

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Mai 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2017F00604

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Christophe Y

M^e Claire RICARD

M^e Dan ZERHAT

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. ADITEM prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit

siège

N° SIRET : 350 901 625

[…]

[…]

Représentant : M^e Christophe Y, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire :

627 – N° du dossier 20292

Représentant : M^e Christian COLOMBIER, Plaidant, avocat au barreau de LYON

APPELANTE

****************

SNC ADITEM SERVICE SAINT ETIENNE agissant poursuites et diligences de ses

représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 310 601 778

[…]

[…]

Représentant : M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 -

N° du dossier 2201066

Représentant : M^e Ghislaine CHAUVET LECA de la SELEURL CHAUVET-LECA AVOCAT,

Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1694

S.E.L.A.R.L. DE BOIS-D mission conduite par M^e C D ès qualités

de liquidateur de la société ADENSIS

[…]

[…]

Défaillante

S.A.S. GROUPE TENOR agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 334 722 360

[…]

[…]

Représentant : M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT, Postulant, avocat au barreau de

VERSAILLES, vestiaire : 731 – N° du dossier 20078070

Représentant : M^e Alexandra VIGNERON , Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0074

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à

l’audience publique du 25 Mai 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame

Sophie VALAY-BRIERE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN,

La SAS Aditem (anciennement dénommée Groupe Aditem international), présidée par M. Z A, exploite une activité de négoce de papeterie, registres, articles de bureaux et matériels informatiques.

Elle détenait la totalité du capital social de la SNC Aditem Service Saint Etienne, gérée par M. B X, qui a pour activité le service et le conseil en informatique de gestion, notamment la commercialisation des logiciels Divalto (ERP destiné à la gestion des entreprises) et Progib (conçu en prenant pour base le logiciel Divalto destiné au secteur du bâtiment).

En effet, suivant protocole du 20 décembre 2012 suivi d’un acte de cession en date du 25 janvier 2013, la société Aditem a cédé la totalité des 800 parts sociales de la société Aditem service Saint Etienne qu’elle détenait à la SAS Adensis, également présidée par M. X, à effet du 1er janvier 2013, le prix étant fixé à la somme de 400 000 euros, payable en sept échéances de janvier 2013 à juillet 2015.

En garantie du paiement du prix, un nantissement a été pris sur les 800 parts sociales de la société Aditem service Saint Etienne, par acte du 15 janvier 2013.

Parallèlement à la cession des parts sociales, un contrat d’agence commerciale a été conclu le 15 janvier 2013 entre les sociétés Aditem, en qualité d’agent, et Aditem service Saint Etienne, en qualité de mandant, pour la commercialisation par la société Aditem du logiciel ERP Divalto-Progib, jusqu’au 31 juillet 2016.

Par acte sous seing privé du 29 septembre 2014, la société Aditem service Saint Etienne a cédé à la société Aditem la branche d’activité de son fonds de commerce relative à la distribution du logiciel Progib, pour un montant de 100 000 euros payable par compensation avec le solde dû par la société Adensis au titre de l’acquisition des parts sociales de la société Aditem service Saint Etienne.

En exécution de ce contrat, la société Aditem a continué de sous-traiter des prestations d’installation et de maintenance sur les logiciels Divalto/Progib à la société Aditem service Saint Etienne.

Par actes du 1er juin 2015, publiés au Bodacc le 31 juillet 2015, la société Médiagraphie, devenue Armide et actuellement Groupe Tenor, gérée par M. X et exerçant l’activité de service et de conseil en informatique, a acquis :

— auprès de la société Aditem service Saint Etienne la branche de son fonds relative à la distribution du logiciel Divalto, pour un prix de 120 000 euros ;

— auprès de la société Adensis la branche de son fonds correspondant à son activité de distribution du logiciel Divalto, pour un prix de 80 000 euros.

Par courrier du 20 juillet 2015, la société Aditem a accepté la résiliation du contrat d’agence commerciale avec effet au 31 mai 2015.

Par jugement du 26 janvier 2016, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’égard de la société Adensis, la Selarl de Bois-D, représentée par maître C D, étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

La société Aditem a déclaré auprès du liquidateur judiciaire une créance chirographaire de 100 000 euros au titre du solde du prix d’acquisition des parts sociales qui a été admise au passif de la société Adensis.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 décembre 2016, la société Aditem a mis en demeure la société Aditem service Saint Etienne de lui payer la somme globale de 120 313,18 euros, en vain.

Par actes des 27 et 29 mars 2017, la société Aditem a fait assigner les sociétés Aditem service Saint Etienne et Groupe Tenor ainsi que la Selarl de Bois-D, ès qualités, devant le tribunal de commerce de Nanterre qui, par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire en date du 13 mai 2020, a :

— dit la société Aditem recevable mais non fondée en sa demande d’action paulienne à l’encontre de la société Armide ;

— débouté la société Aditem de sa demande de paiement par la société Aditem service Saint Etienne d’une créance en compte courant d’associé à hauteur de 43 675,52 euros ;

— condamné la société Aditem service Saint Etienne à payer à la société Aditem la somme de 135 290,74 euros TTC au titre des commissions dues en application du contrat d’agence commerciale ;

— condamné la société Aditem à payer à la société Aditem service Saint Etienne la somme de 82 065,95 euros TTC au titre de prestations de service ;

— ordonné la compensation des sommes dues par chaque partie ;

— débouté la société Aditem service Saint Etienne de sa demande reconventionnelle ;

— débouté les parties de leur demande de condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Aditem aux entiers dépens.

Par déclaration du 17 juillet 2020, la société Aditem a interjeté appel de ce jugement. La déclaration d’appel a été signifiée le 10 septembre 2020 par acte d’huissier remis à personne habilitée à la Selarl de Bois-D, ès qualités, qui n’a pas constitué avocat.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 3 mai 2021, les premières ayant été signifiées le 26 octobre 2020 à la Selarl de Bois-D, ès qualités, par acte d’huissier remis à l’étude, la société Aditem demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il :

* l’a dit non fondée en son action paulienne à l’encontre de la société Armide ;

* l’a déboutée de sa demande de paiement par la société Aditem service Saint Etienne d’une créance en compte courant d’associé de 43 675,52 euros ;

* l’a condamnée à payer à la société Aditem service Saint Etienne la somme de 82 065,95 euros au titre de prestations de service ;

* ordonné la compensation des sommes dues par chaque partie ;

* l’a déboutée de sa demande de condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

* l’a condamnée aux entiers dépens ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* dit recevable l’action paulienne exercée par elle à l’encontre de la société Armide ;

* condamné la société Aditem service Saint Etienne à lui payer la somme de 135 290,74 euros TTC au titre des factures de rémunérations dues en application du contrat d’agence commerciale du 15 janvier 2013 ;

En conséquence,

— la déclarer recevable et bien fondée en son action paulienne dirigée contre la société Groupe Tenor (Armide), les conditions pour exercer l’action paulienne étant toutes réunies ;

— lui déclarer inopposable l’acte de cession de la branche de fonds de commerce portant sur l’activité Divalto conclu pour un prix de 120 000 euros entre la société Aditem service Saint Etienne, cédante, et la société devenue Groupe Tenor, cessionnaire, à effet du 1er juin 2015, en fraude de ses droits au recouvrement :

* de sa créance d’un montant de 76 637,18 euros TTC correspondant au solde dû après compensation entre les factures dues par la société Aditem service Saint Etienne en application du contrat d’agence commerciale du 15 janvier 2013 d’un montant de 135 290,74 euros TTC et les factures dont elle s’est reconnue débitrice à hauteur de 58 653,56 euros TTC ;

* de sa créance d’un montant de 43 675,52 euros correspondant au solde de son compte courant d’associé requalifié en prêt ;

— lui déclarer inopposable l’acte de cession de la branche de fonds de commerce portant sur l’activité Divalto conclu pour un prix de 80 000 euros entre la société Adensis, cédante, et la société devenue Groupe Tenor, cessionnaire, à effet du 1er juin 2015, en fraude de ses droits au recouvrement de sa créance d’un montant de 100 000 euros correspondant au solde du prix de cession des parts sociales de la société Aditem service Saint Etienne ;

— condamner la société Groupe Tenor (Armide) à lui payer une indemnité d’un montant de 220 313,18 euros correspondant au montant de ses créances devenues irrécouvrables du fait de la fraude à ses droits et se décomposant comme suit :

* 43 675, 52 euros au titre du solde du prêt (ancien compte courant d’associé) dû par la société Aditem service Saint Etienne ;

* 76 637,18 euros TTC au titre du solde de factures de rémunérations dues par la société Aditem service Saint Etienne en application du contrat d’agence commerciale, après compensation (135 290,74 – 58 653,56) ;

—  100 000 euros au titre du solde du prix de cession des parts sociales de la société Aditem service Saint Etienne à la société Adensis ;

— condamner la société Groupe Tenor (Armide) à lui payer les intérêts au taux légal sur la somme de 220 313,18 euros à compter de l’assignation du 29 mars 2017 ;

A titre subsidiaire,

— juger que sa demande tendant à la condamnation de la société Aditem service Saint Etienne au paiement de la somme en principal de 43 675,52 euros au titre du prêt consenti ne constitue pas une demande nouvelle en appel ;

— condamner la société Aditem service Saint Etienne à lui payer la somme de 76 637,18 euros TTC correspondant au solde dont elle reste débitrice au titre des factures de rémunérations dues en application du contrat d’agence commerciale, après compensation (135 290,74 euros TTC – 58 653,56 euros), outre les intérêts au taux légal à compter de la lettre recommandée avec accusé de réception de mise en demeure du 12 décembre 2016 ;

— condamner la société Aditem service Saint Etienne à lui payer la somme de 43 675,52 euros au titre du prêt consenti, outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 12 décembre 2016;

En tout état de cause,

— débouter la société Aditem service Saint Etienne, la société Groupe Tenor (Armide) et la Selarl de Bois-D, ès qualités, de l’intégralité de leurs demandes dirigées contre elle ;

— condamner la société Groupe Tenor (Armide) et la société Aditem service Saint Etienne à lui payer chacune la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum la société Groupe Tenor (Armide) et la société Aditem service Saint Etienne aux entiers dépens de première instance et d’appel, dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Aditem service Saint Etienne, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 23 avril 2021, demande à la cour de :

Sur l’appel principal,

Au titre de la créance du compte courant,

A titre principal,

— dire et juger que la société Aditem est irrecevable en sa demande nouvelle de condamnation à son encontre au paiement de la somme de 43 675,52 euros, laquelle a été formulée pour la première fois en cause d’appel ;

— débouter la société Aditem de sa demande de condamnation au titre de la créance de compte courant d’un montant de 43 675,52 euros ;

A titre subsidiaire,

— confirmer la décision en ce qu’elle a débouté la société Aditem au titre de sa créance en compte courant au motif que n’est pas rapportée la preuve dans son principe et dans son quantum d’un prêt d’un montant de 43 675,52 euros consenti par la société Aditem ;

Au titre de sa créance à l’égard de la société Aditem,

— confirmer la décision en ce qu’elle a condamné la société Aditem à lui payer la somme de 82 065,95 euros en raison des prestations de sous-traitance servies par cette dernière, étant précisé que d’ores et déjà la société Aditem se reconnaît débitrice de la somme de 58 653,56 euros TTC ;

Sur l’appel incident,

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident ;

Au titre du contrat d’agence commerciale,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à payer à la société Aditem la somme de 135 290,74 euros TTC au titre des commissions d’agence commerciale ;

Et statuant à nouveau,

À titre principal,

— dire et juger qu’elle est recevable et bien fondée à se prévaloir d’une exception d’inexécution à l’égard de la société Aditem au regard des manquements graves et réitérés de cette dernière à ses obligations dans le cadre de l’exécution du contrat d’agent commercial ;

Et ce faisant,

— débouter purement et simplement la société Aditem de sa demande de condamnation au titre de commissions d’agence à hauteur de 135 290,74 euros ;

À titre subsidiaire,

— dire et juger que la société Aditem a commis des fautes d’une particulière gravité dans le cadre de l’exécution de son contrat d’agent commercial ;

Et ce faisant,

— condamner la société Aditem à lui régler la somme de 135 290,74 euros au titre du préjudice subi et compenser cette somme avec celle réclamée par la société Aditem pour un montant identique ;

En tout état de cause

— constater qu’elle n’est pas en cessation d’activité ;

— dire et juger que la société Aditem ne démontre pas en quoi les deux cessions de branche d’activité en date du 1er juin 2015 auraient été réalisées à des conditions anormales en fraude de ses droits ;

— condamner la société Aditem au paiement d’une somme de 8 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 15 décembre 2020, la société Groupe Tenor (anciennement dénommée Médiagraphie puis Armide) demande à la cour de :

à titre principal,

— constater que les conditions de l’action exercée par la société Aditem ne sont pas réunies ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Aditem de l’ensemble de ses demandes à son encontre ;

à titre subsidiaire, si la cour venait à estimer que l’action paulienne est fondée,

— constater que l’action paulienne a simplement pour effet de rendre les actes litigieux inopposables à la société Aditem ;

— constater que l’exercice d’une action paulienne exercée par la société Aditem lui permet simplement de saisir les deux branches d’activité entre ses mains ;

— constater que la société Aditem n’est pas fondée à exercer une action en paiement à son encontre ;

— débouter la société Aditem de l’ensemble de ses demandes ;

en tout état de cause,

— condamner la société Aditem à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Aditem aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 mai 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Aucun moyen n’étant soulevé ou susceptible d’être relevé d’office, il convient de déclarer les appels principal et incident recevables.

La société Aditem soutient que les conditions de l’action paulienne, telles que prévues par l’article 1341-2 du code civil, sont réunies, à savoir une créance antérieure à l’acte frauduleux, certaine, liquide et exigible ; une fraude du débiteur caractérisée par un acte d’appauvrissement de son patrimoine ayant pour effet de le rendre insolvable ou d’aggraver son insolvabilité ; la conscience du débiteur et de son tiers cocontractant de nuire au créancier.

Elle fait valoir en premier lieu qu’elle détient trois créances certaines, liquides et exigibles à l’encontre de la société Aditem service Saint Etienne antérieures aux actes de cession des branches d’activité régularisés entre la société Aditem service Saint Etienne et la société Armide d’une part et entre la société Adensis et la société Armide d’autre part. La première de 43 675,52 euros correspond au solde de son compte courant d’associé, requalifié de prêt après la cession des parts sociales de la société Aditem service Saint Etienne à la société Adensis puisqu’elle avait perdu la qualité d’associé, lequel transféré sur le compte '467" (autres comptes débiteurs) était de 50 805,22 euros au 1er avril 2014. Elle ajoute que ce compte courant a perduré après la cession et a continué à fonctionner jusqu’au 15 mai 2015, date à laquelle le montant avait été réduit à 43 675,52 euros comme en attestent les documents comptables et fiscaux produits. La deuxième de 135 290,74 euros qui correspond à des factures de rémunérations émises du 31 janvier 2013 au 29 mai 2015 en exécution du contrat d’agence commerciale restées impayées en dépit d’une mise en demeure du 12 décembre 2016, ramenée après compensation avec un solde de factures dû par elle-même à 76 637,18 euros. Elle conteste les manquements et le préjudice allégués à ce titre par la société Aditem service Saint Etienne pour invoquer une exception d’inexécution, soulignant que cette dernière d’une part n’avait pas contesté ces factures avant la présente procédure et d’autre part est à l’origine de la rupture du contrat d’agence commerciale. La troisième de 100 000 euros au titre du solde du prix de cession des parts sociales qui a fait l’objet d’une déclaration au passif de la société Adensis, créance qui a été admise mais qui n’a pu être recouvrée.

En deuxième lieu, elle soutient que les actes de cession constituent des actes d’appauvrissement préjudiciables à ses intérêts dès lors qu’ils ont eu pour effet de rendre les sociétés Adensis et Aditem service Saint Etienne insolvables, du moins en apparence, à la date de ces actes, insolvabilité qui a perduré à la date de l’action.

Elle invoque, en troisième lieu, la connaissance par les sociétés Adensis, Aditem service Saint Etienne et Armide, tiers acquéreur, du tort qui lui était causé par la cession des deux branches d’activité Divalto alors que le contrat d’agence commerciale dont elle bénéficiait avait été résilié à la demande de la société Aditem service Saint Etienne le 20 juillet 2015, à effet du 31 mai 2015, soit la veille de la prise d’effet des cessions, soulignant également l’identité de dirigeant entre les sociétés cédantes et le fait que M. X ait également rejoint la société Armide en qualité de directeur général de manière concomitante. Elle en déduit que cette société était ainsi parfaitement informée de l’état financier de ses cocontractants et de l’état de leurs dettes à son égard.

Elle conclut par conséquent à l’inopposabilité à son égard des actes de cession de branches de fonds de commerce du 1er juin 2015 et, la saisie des branches d’activité relatives à la distribution du logiciel Divalto entre les mains de la société Armide étant impossible, au paiement d’une indemnité correspondant à la valeur des branches cédées et à tout le moins égale au montant total de sa créance soit 220 313,18 euros.

En réponse, la société Aditem service Saint Etienne conteste l’existence d’une fraude, soutenant d’une part que la société Aditem n’était détentrice d’aucune créance certaine, liquide et exigible au 1er juin 2015 et d’autre part que les deux actes de cession de branche d’activité régularisés à cette date l’ont été dans des conditions normales.

S’agissant des créances alléguées par l’appelante, elle estime que la somme de 43 675,52 euros au titre d’un compte courant d’associé, justifiée par des pièces confuses et communiquées tardivement, n’est pas certaine et, qu’en outre c’est la société Aditem qui lui est redevable d’une somme totale de 82 065,95 euros (58 653,56 + 23 411,99) au titre de factures de sous-traitance impayées.

Concernant sa prétendue cessation d’activité, elle prétend qu’il s’agit d’une erreur à l’occasion de la saisie par le service idoine de la formalité relative à la fermeture d’un établissement secondaire et qu’ayant pris connaissance de cette mention en mars 2017, elle y a remédié. Elle en déduit qu’il est vain d’affirmer qu’elle serait insolvable en raison de sa 'cessation d’activité', précisant que la société Aditem ne pouvait pas ignorer sa poursuite d’activité au regard des relations contractuelles ayant perduré entre elles jusqu’en décembre 2016.

A propos de la créance alléguée de 135 290,74 euros, elle explique que la décision de rompre le contrat d’agence commerciale, sans préavis, est imputable à la société Aditem, qui, informée des cessions à intervenir le 1er juin 2015 et mise devant ses responsabilités par son mandant quant à son absence flagrante d’activité consacrant un manquement essentiel à ses obligations contractuelles, a préféré ne pas endurer de résiliation fautive mais être à l’origine de la résiliation. Elle estime qu’outre cette résiliation fautive, la société Aditem n’a pas respecté ses obligations d’agent commercial tout au long de son mandat, ce qui est attesté par la seule perception de rémunérations fixes à l’exception de commissions, et a contrevenu aux dispositions des articles 3.3, 5 et 6 du contrat d’agence commerciale. Elle considère que cette inexécution contractuelle justifie le non-paiement des factures revendiquées et précise que si ces factures étaient dues celles établies pour la période du 31 janvier 2013 au 31 août 2014 auraient dû être compensées avec le prix de la cession en date du 29 septembre 2014.

La société Groupe Tenor (anciennement dénommée Mediagraphie puis Armide) sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a jugé que la créance de compte courant (ou de prêt) alléguée par l’appelante n’est pas certaine de sorte qu’elle ne peut pas s’en prévaloir et pour le surplus s’en remet aux écritures de la société Aditem service Saint Etienne concernant l’existence d’une créance antérieure aux cessions litigieuses.

Elle estime que la preuve n’est pas rapportée par la société Aditem de ce que les deux cessions auraient été conclues à des conditions anormales. Elle expose d’une part que la cession de la branche d’activité Divalto par la société Adensis est intervenue avant la date de cessation des paiements fixée par le tribunal lors de l’ouverture de la procédure collective et qu’aucune action en report aux fins d’annulation de cette cession n’est intervenue et, d’autre part, que la preuve n’est pas rapportée d’une perte de valeur anormale lors de la cession par la société Aditem service Saint Etienne qui est restée in bonis après la cession. Rappelant que la société Aditem n’a jamais adressé de mise en demeure à la société Adensis ou engagé d’action à son encontre pour faire valoir ses droits alors qu’au regard de ce qu’elle soutient aujourd’hui celle-ci n’a pas respecté l’échéancier prévu au protocole du 20 décembre 2012, n’a pas réalisé le nantissement dont elle bénéficiait, n’a pas formé d’opposition aux cessions, n’a pas préalablement à la cession adressé de mise en demeure à la société Aditem service Saint Etienne ou engagé d’action à son encontre pour obtenir le remboursement de son compte courant et a attendu le 12 décembre 2016 pour adresser une mise en demeure à cette dernière, elle soutient que l’appelante n’établit pas que les cessions aient appauvri les sociétés Adensis et Aditem service Saint Etienne ou qu’à la date des cessions, elle ait considéré que les intimés avaient agi en fraude de ses droits.

Elle fait valoir ensuite que la preuve de l’insolvabilité des sociétés Adensis et Aditem service Saint Etienne au jour de la cession comme pour la seconde actuellement n’est pas plus rapportée.

Enfin, elle soutient qu’il n’est pas plus démontré qu’elle aurait eu conscience de ce que les actes de cession de branche auraient été effectués en fraude des droits de la société Aditem, soulignant que M. X n’est devenu directeur général que le 20 décembre 2018, soit plus de trois ans après les cessions litigieuses et qu’il n’était pas actionnaire entre le 1er février 2012 et le 31 décembre 2017.

Selon l’article 1167 ancien du code civil, applicable au litige eu égard à la date des actes de cession, le créancier peut attaquer, en son nom personnel, les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits.

* sur l’existence de créances dues à la société Aditem

Contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal, la société Aditem justifie par la production

— d’une attestation de son expert-comptable en date du 16 février 2017 qui témoigne que le compte ouvert au nom de la société 'Aditem service’ présente un solde débiteur de 43 675,52 euros à cette date,

— d’un extrait de compte de la société Aditem n°45550000 (soit Associés-Comptes courants) intitulé 'C-C SNC Aditem service', pour la période du 16 octobre 2012 au 1er avril 2014, présentant un solde créditeur d’un montant de 50 805,22 euros,

— d’un extrait de compte de la société Aditem n°46711000 (soit 'Autres comptes débiteurs ou créditeurs') intitulé 'Aditem services’ présentant un solde de 50 805,22 euros au 1er avril 2014 et de 43 675,52 euros au 15 mai 2015,

— d’un extrait du grand livre de la société Aditem service Saint Etienne mentionnant un compte n° 46711000 intitulé 'Groupe Aditem Autres déb. ou créditeurs’ un solde créditeur de 50 805,22 euros au 14 février 2014,

— de la liasse fiscale de la société Aditem service Saint Etienne pour l’exercice clos au 31 mars 2014 comportant un poste 'Autres dettes’ de 52 540 euros,

de ce qu’elle était titulaire avant le 1er juin 2015 d’une créance certaine de 43 675,52 euros au titre du solde créditeur de son compte courant d’associé de la société Aditem service Saint Etienne, lequel existait antérieurement à la cession des parts sociales ensuite, requalifié en prêt à compter du 1er avril 2014, soit postérieurement à celle-ci. Il importe peu que, d’une part, l’existence de ce compte courant n’ait pas été rappelée dans les actes de cession des 20 décembre 2012 et 25 janvier 2013 en l’absence d’obligation légale de le faire, étant observé en outre que la cession de parts sociales n’emporte pas transfert de plein droit à l’acquéreur du compte courant d’associé, et que, d’autre part, ne soit pas versé aux débats l’ensemble des pièces comptables à l’origine des apports en compte courant dès lors que la comptabilité fait preuve entre commerçants, les intimés ne démontrant pas l’existence d’erreurs dans celle-ci.

En outre, et contrairement à ce qui est allégué par la société Aditem service Saint Etienne l’existence de ce compte courant n’est pas en contradiction avec les mentions des actes de cession selon lesquelles elle 'n’a souscrit, à la date de ce jour, aucun contrat de prêt, découvert, ligne d’escompte, convention d’affacturage ou autre, hormis les contrats suivants…' dès lors que cette clause ne fait référence qu’aux prêts bancaires et qu’au jour de la cession de ses parts, la créance était due au titre d’un compte courant d’associé et pas encore d’un prêt.

Le contrat d’agence commerciale conclu le 15 janvier 2013 entre les sociétés Aditem service Saint Etienne, mandant, et Aditem, agent, prévoit :

— en son article 3.3 que 'L’agent s’oblige à vendre les solutions contractuelles au prix fixé par le mandant. Il s’engage à ne vendre les solutions contractuelles qu’au prix ci-dessus visé et ne pourra accorder aucune ristourne, remise ou rabais sans l’accord écrit et préalable du mandant.',

— en son article 5 que ' L’agent communiquera au mandant le 15 de chaque mois, un relevé indiquant les commandes passées pour le compte de ce dernier le mois précédent, la nature des solutions, le prix d’acquisition hors taxes de celles-ci, les modalités de paiement y relatives et la date de conclusion desdites commandes. Il informera par écrit le mandant de la nature et du montant de toute somme qu’il aurait pu recevoir d’un tiers dans l’exercice de sa mission.',

— en son article 6 que '…Il alertera le mandant des difficultés de paiement ou de l’état de solvabilité critique de tout client.',

— en son article 13, intitulé 'Rémunération de l’agent en contrepartie de son activité commerciale', que 'Elle comprendra deux parties, une partie fixe et une partie variable. Une partie fixe : A cet effet le mandant versera mensuellement la somme de 9 000 €HT sur présentation de facture. Le réglement sera effectué par virement à 30 jours nets. Une partie variable dite 'commissions’ sur le chiffre d’affaires', le calcul et le paiement de ces commissions étant détaillés dans les articles suivants.

Pour justifier de sa créance au titre de ce contrat, la société Aditem produit un extrait de compte n°C1500000 ' Aditem service SNC’ pour la période du 31 mars 2013 au 29 mai 2015, mentionnant un solde de 135 290,74 euros ainsi que les factures pour des 'Prestation de service action commerciale’ ou 'Variable selon convention sur dossier HIC’ ou 'Prestation commerciale de Z A’ y afférentes.

S’il est constant que la société Aditem a attendu le 12 décembre 2016 pour mettre en demeure la société Aditem service Saint Etienne de lui payer cette somme, il l’est également que ces factures n’ont pas été critiquées à réception par cette dernière qui les a contestées pour la première fois dans ses premières conclusions devant le tribunal.

La preuve de ce que le contrat d’agence commerciale aurait été résilié fautivement par la société Aditem n’est pas rapportée par les intimées, étant observé que la lettre remise par celle-ci, à M. X en mains propres, le 20 juillet 2015, indique que son dirigeant 'accepte la résiliation du contrat’ à effet du 31 mai 2015, ce qui tend à démontrer un accord des parties ou à tout le moins que c’est la société Aditem service Saint Etienne qui est à l’origine de la résiliation et ce même en l’absence d’un courrier de résiliation de sa part ou de demande d’indemnité compensatrice formée par la société Aditem.

La partie fixe de la rémunération de l’agent commercial n’étant aux termes du contrat soumise à aucun impératif ou objectif, la société Aditem service Saint Etienne ne peut exciper de l’absence d’activité justifiant le paiement de commissions pour prétendre que l’agent n’aurait eu aucune activité et serait dépourvu de tout droit à rémunération, en ce compris sa partie fixe.

Outre que la société Aditem service Saint Etienne ne justifie d’aucun préjudice résultant de la prétendue absence d’activité de la société Aditem, celle-ci est au contraire démentie par les mails échangés entre les sociétés Aditem et Sabatier, courant septembre 2013, qu’elle produit pour invoquer une violation de l’article 3.3 du contrat d’agence commerciale, laquelle n’est au demeurant

pas démontrée par ces pièces qui témoignent d’une négociation qui ne porte pas sur une ristourne, une remise ou un rabais qui aurait nécessité l’accord du mandant.

Enfin, la production par la société Aditem service Saint Etienne de deux lettres de relance et de mise en demeure adressées le 30 septembre 2013 à la société Adicor et le 23 octobre 2013 à la société Pivard café pour obtenir le paiement de factures restées impayées est insuffisante à établir une violation par la société Aditem des articles 5, qui ne vise que l’établissement de relevés mensuels, et 6, concernant l’obligation d’alerter le mandant sur l’existence de difficultés de paiement. La société Aditem ne prétend pas avoir informé son mandant de l’existence de difficultés concernant ces deux clients. Cependant, le non paiement de ces factures de 19 919, 19 770 et 19 922 euros, qui n’est finalement pas démontré par la production notamment de la comptabilité de la société Aditem service Saint Etienne, ne peut justifier le non paiement d’une créance de 135 290,74 euros.

Dans ces conditions, aucune exception d’inexécution n’est utilement invoquée par la société Aditem service Saint Etienne pour se soustraire à son obligation de paiement.

Elle ne peut pas plus arguer d’une compensation entre les factures dues pour la période antérieure à la cession du 29 septembre 2014 dès lors que le prix de celle-ci a déjà été acquitté par compensation.

La société Aditem reconnaît elle-même être débitrice envers la société Aditem service Saint Etienne d’une somme de 58 653,56 euros TTC, correspondant à des factures de sous-traitance dues en application de l’article 6 du contrat de cession du 29 septembre 2014, datées du 31 octobre 2014 au 31 mars 2016, qui doit venir en déduction de sa créance.

S’agissant des six factures établies les 5 et 15 décembre 2016, pour un montant total de 23 411,99 euros, dont la société Aditem service Saint Etienne considère qu’elles doivent également être déduites, il convient de relever qu’elles sont sur le même modèle que les précédentes et conformes au coût de 300 euros HT par jour prévu contractuellement. Il ne peut être fait grief de l’absence de pièces justificatives alors que celles pour lesquelles la société Aditem se reconnaît débitrice n’en sont pas plus pourvues.

Cette somme étant retenue, la société Aditem justifie d’une créance certaine de 53 225,19 euros (135 290,74 – 58 653,56 – 23 411,99) à l’égard de la société Aditem service Saint Etienne antérieure au 1er juin 2015.

Elle démontre également par la production du contrat de cession d’une branche d’activité régularisé entre elle-même et la société Aditem service Saint Etienne, qui prévoit que le prix de 100 000 euros est réglé 'par compensation sur le crédit en cours entre Aditem SAS et Adensis, 'maison mère’ de la SNC Aditem service', de l’avis d’admission de sa créance de 100 000 euros au passif de la liquidation judiciaire de la société Adensis au titre du 'solde de l’acquisition des parts sociales de la SNC Aditem service Saint Etienne par Adensis SAS le 15 janvier 2013" et du certificat d’irrecouvrabilité du liquidateur judiciaire, de ce qu’elle détenait au jour de la cession du 1er juin 2015 une créance certaine à l’égard de la société Adensis.

Il n’est pas discuté que ces créances étaient en outre liquides et exigibles au jour de l’introduction de l’action.

* sur la fraude

Les cessions de branches de fonds de commerce relatives à la commercialisation et à la distribution du logiciel Divalto par les sociétés Aditem service Saint Etienne et Adensis sont intervenues le 1er juin 2015, moyennant le prix de 120 000 euros pour la première et de 80 000 euros pour la seconde. Elles ont été publiées au Bodacc le 31 juillet 2015.

Si, comme le soutient la société Groupe Tenor, la société Aditem ne démontre pas la valeur alléguée de 300 000 euros pour la première des branches, il convient néanmoins de rappeler que le 25 janvier 2013, celle-ci a cédé la totalité des actions de la société Aditem service Saint Etienne, dont l’activité avait évolué vers la seule distribution/intégration des logiciels informatiques Progib et Divalto, pour un prix de 400 000 euros.

Or les documents comptables produits montrent, d’une part, que le chiffre d’affaires de la société Aditem service Saint Etienne a augmenté de 697 072 euros pour l’exercice clos le 31 mars 2013 à 748 445 euros pour celuis clôturé le 31 mars 2014 puis baissé au cours de l’exercice clos le 31 mars 2015 à 585 181 euros et, d’autre part, sur les mêmes exercices, que le résultat de 79 870 euros a chuté à 507 euros avant de se transformer en perte de 32 798 suros, en raison notamment d’une augmentation des charges externes, passées de 197 396 euros à 412 320 euros, dont la société Aditem affirme sans être contredite sur ce point qu’il s’agit principalement de refacturations opérées par la société Adensis afin de combler son propre déficit d’exploitation.

Ces comptes établissent également que la société Aditem service Saint Etienne n’était pas en capacité d’apurer sa dette à l’égard de l’appelante au jour de la cession.

Par la suite, les comptes de l’exercice 2020, seuls comptes postérieurs à la cession produits, montrent qu’aucun chiffre d’affaires n’a été réalisé au cours de celui-ci, lequel s’est clôturé par une perte de 405 euros.

Il se déduit de ces éléments que la cession moyennant un montant de 120 000 euros s’est opérée à un prix inférieur à sa valeur réelle et que cet acte a eu pour effet d’appauvrir la société Aditem service Saint Etienne au détriment de ses créanciers.

L’insolvabilité à tout le moins apparente de la société Aditem service Saint Etienne au jour de la cession a en outre été renforcée par la publication au Bodacc le 24 novembre 2015 de sa cessation d’activité, peu important qu’il s’agisse d’une erreur ou non dès lors qu’elle emporte effet à l’égard des tiers.

En outre, le procès-verbal de saisie-attribution délivré à la demande de la société Aditem pour tenter d’exécuter le jugement de première instance, assorti de l’exécution provisoire, a démontré que le compte de la société Aditem service Saint Etienne ouvert dans les livres du Crédit industriel et commercial était créditeur de 42,20 euros en sorte qu’elle ne justifie toujours pas de sa capacité à honorer sa dette.

Par ailleurs, la société Aditem justifie avoir fait opposition, par acte délivré le 29 juillet 2015, sur le prix de vente dû par la société Médiagraphie (devenue Groupe Tenor) à la société Adensis, étant observé, qu’en tout état de cause, le créancier est fondé à attaquer la cession faite en fraude de ses droits qu’il ait fait ou non opposition au paiement du prix et réalisé ou non ses garanties.

En l’absence de paiement, elle démontre qu’à la date de la cession celle-ci n’était pas en capacité de payer sa dette et que la cession a entraîné un appauvrissement réel de la société Adensis puisque celle-ci a été placée en liquidation judiciaire quelques mois plus tard, le 26 janvier 2016, la date de

cessation des paiements étant fixée seulement deux mois après, le 31 juillet 2015.

Tant la résiliation du contrat d’agence commerciale, qui avait pour objet la vente de l'ERP
Divalto-Progib, à effet du 31 mai 2015, que l’identité de dirigeant entre les sociétés Aditem service Saint Etienne et Adensis, lequel n’ignorait pas les relations contractuelles existantes entre ces sociétés et la société Aditem ainsi que les créances réciproques, et le recrutement par la société Groupe Tenor de M. B X, en qualité de salarié, selon l’article du Guide informatique du 22 mai 2015 non contesté, suffisent à démontrer que tant les débitrices que le tiers acquéreur avaient nécessairement conscience qu’en réduisant l’actif des premières, ils portaient atteinte aux intérêts de leur créancier, la société Aditem, peu important que M. X, devenu directeur général de la société Groupe Tenor à compter du 20 décembre 2018, n’ait pas été actionnaire de cette dernière entre le 1er février 2012 et le 31 décembre 2017.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que l’action paulienne est recevable et bien fondée.

Il convient, en conséquence, de déclarer inopposables à la société Aditem les actes de cession des branches de fonds de commerce portant sur l’activité Divalto conclus le 1er juin 2015 entre d’une part les sociétés Aditem service Saint Etienne et Armide (devenue Groupe Tenor) et d’autre part les sociétés Adensis et Armide (devenue Groupe Tenor) passés en fraude des droits de la société Aditem au recouvrement de ses créances.

Selon l’article du Guide informatique du 22 mai 2015, la société Médiagraphie, qui est un intégrateur majeur des solutions Divalto ERP, devient grâce à 'l’acquisition de la branche d’activité Divalto ERP du groupe Adensis-Aditem’ un 'acteur majeur de l’écosystème Divalto'.

En raison de la confusion des deux branches d’activité cédées au sein de la société Groupe Tenor, qui exploite la même activité, de sorte qu’elles ne constituent plus des exploitations autonomes capables de fonctionner par leurs propres moyens, l’exécution en nature par la saisie de ces branches d’activité n’est plus possible. Il y a lieu, par conséquent, de condamner la société Groupe Tenor à exécuter son obligation de délivrance en deniers en payant à l’appelante une indemnité équivalente non à la valeur de la chose vendue qui est supérieure mais au montant des créances dont la société Aditem a été privée soit 196 900,71 euros (43 675,52 + 53 225,19 + 100 000) avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Compte tenu du sens de cet arrêt, il n’y a pas lieu d’examiner le moyen soulevé par la société Aditem service Saint Etienne tiré de l’irrecevabilité de la demande subsidiaire de la société Aditem en paiement de la somme de 43 675,52 euros.

Il convient en équité de condamner in solidum les sociétés Aditem service Saint Etienne et Groupe Tenor à payer à la société Aditem la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire,

Déclare recevables les appels principal et incident ;

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a déclaré l’action paulienne recevable ;

Statuant à nouveau,

Déclare la SAS Aditem bien fondée en son action paulienne ;

Déclare inopposables à la SAS Aditem les actes de cession des branches de fonds de commerce portant sur l’activité Divalto conclus le 1er juin 2015 entre d’une part les sociétés Aditem service Saint Etienne et Armide, devenue Groupe Tenor, et d’autre part les sociétés Adensis et Armide, devenue Groupe Tenor, en fraude de ses droits ;

Condamne la SAS Groupe Tenor à payer à la SAS Aditem la somme de 196 900,71 euros avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

Déboute les sociétés Aditem service Saint Etienne et Groupe Tenor de leurs demandes ;

Condamne in solidum les sociétés Aditem service Saint Etienne et Groupe Tenor à payer à la SAS Aditem la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum les sociétés Aditem service Saint Etienne et Groupe Tenor aux dépens de première instance et d’appel avec droit de recouvrement au profit de maître Y, avocat, pour les frais dont il aurait fait l’avance, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,