4^e Chambre

ARRÊT N° 307

N° RG 17/02208

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Louis-Denis HUBERT, Président de chambre,

Assesseur : Madame Catherine MENARDAIS, Conseiller,

Assesseur : Madame Florence BOURDON, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Z A, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 15 Mai 2018

devant Madame Catherine MENARDAIS, magistrat rapporteur, tenant seule l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 06 Septembre 2018 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SAS LE BOREAL SAINT-MALO

[…]

[…]

Représentée par M^e Matthieu MERCIER de la SELARL CARCREFF CONTENTIEUX D’AFFAIRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SARL EDIFIX

[…]

[…]

Représentée par M^e D E de la SCP F-G-H-E, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de BREST

FAITS ET PROCEDURE

Par convention en date du 29 janvier 2016, la société LE BOREAL a confié à la société EDIFIX des travaux d’aménagement, de décoration et de coordination de travaux pour les aménagements intérieurs et extérieurs de son restaurant situé dans le centre commercial de la Madeleine à SAINT MALO, et ce, pour un montant prévisionnel de 600.000€ HT.

Le montant final du chantier s’est élevé à 727.240,44€ TTC.

Invoquant de nombreuses malfaçons non réglées, décrites par constat d’huissier en date du 27 octobre 2016, la société LE BOREAL n’ pas réglé le montant de la dernière facture, s’élevant à la somme de 62.560,44€.

Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 02 janvier 2017, la société EDIFIX a mis en demeure la société LE BOREAL de régler le solde du marché. Cette mise en demeure est restée sans suite.

Par acte d’huissier en date du 02 janvier 2017, la société EDIFIX a fait assigner la société LE BOREAL devant le président du Tribunal de Commerce de Saint Malo, statuant en référé sur le fondement e l’article 873 du Code de procédure civile, afin de la voir condamner à titre provisionnel, au paiement du solde de sa facture.

Par ordonnance en date du 14 mars 2017, le juge des référés du Tribunal de commerce de SAINT MALO a :

Vu l’article 873 du Code de Procédure Civile,

— Condamné la société LE BOREAL au paiement par provision de la somme de 26.198,44€ correspondant au solde du marché hors la retenue de garantie;

— Ordonné la consignation du solde du marché non alloué à titre de provision entre les mains d’un séquestre, et plus précisément sur le compte CARPA séquestre de M. le Bâtonnier de l’Ordre des avocats de Brest, jusqu’à ce qu’il soit statué sur le fond;

VU l’article 145 du Code de Procédure Civile,

— Fait droit à la demande d’expertise judiciaire formulée par la société LE BOREAL;

— Désigné Madame I-J K-L en qualité d’expert judiciaire dans l’affaire opposant EDIFIX à la société LE BOREAL, demanderesse à l’expertise;

— Dit qu’avant d’accepter sa mission, l’expert désigné pourra consulter au Greffe du Tribunal les documents qui lui sont nécessaires par application de l’article 268 du Code de Procédure Civile;

— Dit qu’en cas de refus de la mission, il sera procédé à la désignation d’un autre expert par le juge chargé du suivi du présent dossier;

— Dit que l’expert aura pour mission de:

— Se rendre au siège de la société LE BOREAL où est exploité le restaurant LE BOREAL, centre commercial de la Madeleine, avenue de la Flaudaie, […];

— Entendre tous sachants;

— Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estime utiles à l’accomplissement de sa mission;

— Vérifier la réalité des désordres, en décrire la nature , en rechercher les causes;

— Préconiser les travaux de remise en été nécessaires en chiffrant leur coût et la durée nécessaire à leur mise ne 'uvre;

— Préconiser en cas d’urgence, les travaux nécessaires pour éviter l’aggravation des désordres;

— De manière générale, fournir tous les éléments techniques et de fait et faire toutes constatations permettant à la juridiction qui sera le cas échéant saisie d’apprécier les responsabilités encourues et les préjudices subis, et notamment le préjudice matériel de la société LE BOREAL (coût de la remise en l’état du restaurant et perte d’exploitation;

— Dit qu’en cas de carence des parties à fournir tous moyens à l’expert d’accomplir sa mission, ce dernier informera le juge chargé du suivi du dossier conformément aux dispositions de l’article 275 du Code de Procédure Civile;

— Dit que l’expert pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées et pourra s’adjoindre tout technicien de son choix dans une spécialité distincte de la sienne, par application de l’article 278 du Code de Procédure Civile;

— Fixé la provision sur honoraires de l’expert à la somme de 5.000 euros que la société LE BOREAL, demanderesse, devra consigner au Greffe de ce Tribunal, dans le délai d’un mois à compter de la date de la présente ordonnance;

— Dit que l’expert devra commencer ses opérations à compter du jour où il aura eu notification par le Greffe de la consignation de la provision fixée ci dessus, et ce conformément à l’article 267 alinéa 2 du Code de Procédure Civile;

— Dit qu’à défaut de consignation dans le délai imparti, le Juge chargé du suivi du dossier constatera la caducité de la mesure, sauf pour l’une des parties à agir conformément à l’article 271 du Code de Procédure Civile;

— Dit que l’expert fera connaître à la société LE BOREAL le montant de ses frais et honoraires dans le mois suivant la première réunion;

— Dit que l’expert devra déposer son rapport définitif en deux exemplaires au Greffe du Tribunal de Comemrce de SAINT MALO dans un délai de 4 mois à compter du jour de la consignation de la provision au Greffe du Tribunal;

— Dit que dans le cas où les parties viendraient à se concilier, elles en informeraient l’expert, lequel devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport au juge chargé du suivi du dossier après que lesdites parties aient convenue du mode de règlement de ses honoraires et débours;

— Dit que Monsieur B C, Président de ce Tribunal, aura en charge le suivi du présent dossier;

— Autorisé les Greffiers à remettre leurs dossiers aux parties ou à leurs conseils;

— Dit que chacune des parties conservera la charge de ses frais irrépétibles;

— Dit que la société EDIFIX conservera la charge des dépens de l’instance de référé, dont frais de greffe fixés à la somme de 45,06 €.

Par déclaration enregistrée au greffe le 24 mars 2017, la SAS LE BOREAL a interjeté appel de cette décision, intimant la SARL EDIFIX.

Les parties ont conclu;

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions notifiées le 15 mai 2018, la SAS LE BOREAL, demande à la Cour de :

Vu l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile,

Vu l’article 1134 du Code civil,

— Infirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle condamne la société LE BOREAL au paiement par provision de la somme de 26.198,44 euros correspondant au solde du marché hors la retenue de garantie,

— Infirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle ordonne la consignation du solde du marché non alloué à titre de provision, entre les mains d’un séquestre, et plus précisément sur le compte CARPA séquestre de M. le Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Brest, jusqu’à ce qu’il soit statué au fond,

— Constater que la société LE BOREAL fait valoir son exception d’inexécution,

— Dire et juger que les demandes de la société EDIFIX font l’objet d’une contestation sérieuse,

— Débouter la société EDIFIX de l’intégralité de ses prétentions,

En toute hypothèse,

— Débouter la société EDIFIX de toutes ses demandes, fins et prétentions,

— Condamner la société EDIFIX à payer à la société LE BOREAL la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner la société EDIFIX aux entiers dépens.

Elle fait essentiellement valoir que :

Sur l’existence d’une contestation sérieuse,

— les ouvrages de la société EDIFIX sont atteints de nombreux désordres, constatés par huissier de justice: un écart important dans la soudure des colonnes décoratives, un escalier fortement dégradé, un garde corps trop fragile, la pose d’une peinture non lessivable et donc inadaptée, un choix de mobilier inadapté qui se dégrade rapidement, un bar mal fixé qui s’abime vite, des locaux administratifs sans système de chauffage, une erreur de conception entrainant des coûts supplémentaires pour les systèmes d’extinction automatique à eau,

— le nombre des désordres et leur impact sur le restaurant justifient largement que la société LE BOREAL ait fait valoir une exception d’inexécution pour suspendre ses paiement à la société EDIFIX,

— la société EDIFIX n’a pas respecter son obligation de résultat mais a également causé un préjudice certain à la société LE BOREAL, constitué par un préjudice matériel dû à la remise en état nécessaire du restaurant et un préjudice d’exploitation subi depuis l’ouverture du restaurant, mais également un préjudice moral du fait de l’atteinte à l’image du restaurant auprès de sa clientèle;

— les demandes de la société EDIFIX se heurtent à une contestation sérieuse, l’exception d’inexécution étant en l’espèce parfaitement justifiée et appuyée par les différents constats d’huissier;

Sur les conclusions de la société EDIFIX,

l’inexécution dont elle se prévaut porte sur des prestations distinctes de celles objets des réserves, de telle sorte qu’elle peut exciper de l’exception d’inexécution ;

il n’est pas arguée de la retenue de garantie, laquelle est bien évidemment distincte de l’exception d’inexécution de portée générale.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 28 juillet 2017, la SARL EDIFIX demande à la Cour de :

Vu l’article 873 du Code de Procédure Civile

— Confirmer l’ordonnance querellée en ce que 'elle a

*condamné la société LE BOREAL au paiement d’une somme de 26.198,44 € par provision,

— Réformer l’ordonnance querellée en ce qu’elle a :

* débouté la société EDIFIX de sa demande de paiement du solde du chantier (les 5% de retenue de garantie) à hauteur de 36.362 €

* dit que chacune des parties conserverait ses frais irrépétibles à sa charge

Et statuant à nouveau,

— Condamner la société LE BOREAL à verser à la société EDIFIX par provision la somme de 36.362 €;

— Autoriser la société EDIFIX à percevoir cette somme actuellement consignée en compte CARPA entre les mains du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Brest ;

— Condamner la société LE BOREAL au paiement d’une somme de 2.000 € au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Subsidiairement

— Confirmer l’ordonnance querellée en ce qu’elle a ordonné la consignation de la somme de 36.362 € en compte CARPA entre les mains du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Brest, jusqu’à ce qu’il soit statué sur le fond;

— Condamner la société LE BOREAL au paiement d’une somme de 2.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance,

En tout état de cause,

— Condamner la société l’AMIRAL au paiement de la somme de 3 000 € par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, au titre des frais irrépétibles d’appel;

— Condamner la même aux entiers dépens qui seront recouvrés par la SCP F G H E, représentée par Maître D E par application de l’article 699 du Code de procédure civile.

Elle se prévaut des moyens suivants :

L’argumentation de la société EDIFIX est essentiellement la suivante,

— la réception des ouvrages a pour effet de soumettre la totalité du chantier aux articles 1792 et suivants du code civil, et le maître de l’ouvrage n’est plus recevable dès lors à invoquer une exception d’inexécution, ne pouvant que retenir une partie de la somme pour des réserves émises à la réception, retenue doublement limitée, à 5% du marché global et au coût estimé de la reprise des réserves si celui est inférieur à 5% du marché;

Sur l’absence de contestations sérieuses s’agissant des sommes au delà des 5%,

— le montant total du marché s’élève à 727.240,44€ TTC, la montant maximal que le maître de l’ouvrage peut retenir est s’élève donc à 36.362€, et non pas la somme actuellement retenue de 62.560,44€, aucune contestation sérieuse ne peut donc s’élever contre l’injonction faite le montant au delà des 5%;

Sur l’absence de contestations sérieuses s’agissant du solde du marché,

— s’agissant des colonnes décoratives, aucune réserves n’a été formulées lors de la réception, et la retenue de garantie ne peut donc y être affectée,

— l’escalier a fait l’objet d’un marché distinct entre la société EDIFIX et le bailleur de la société LE BOREAL, qui ne peut donc rien retenir sur cette base de sa dette envers la société EDIFIX;

— s’agissant de la mezzanine et du garde corps, il s’agit bien d’éléments parfaitement apparents qui n’ont fait l’objet d’aucune réserves, ne pouvant être considérée comme telle la simple mention « voire avec le bureau d’étude pour le garde corps », trop générale, et aucune retenue ne peut non plus y être affectée,

— la peinture n’a pas non plus fait l’objet de réserves lors de la réception, et subsidiairement, contrairement aux dires adverses, la société EDIFIX a mis en place une peinture lessivable,

— le mobilier n’a pas fait l’objet de réserves à la réception, et aucune retenue de garantie ne peut donc y être affectée,

— le bar n’a été affecté d’aucune réserves n’a été formulée a réception de l’ouvrage, de sorte qu’aucune retenue de garantie ne peut y être affectée,

— aucunes réserves n’a été formulée contre la réception des loc aux administratif, le chauffage ayant fait l’objet de négociation mais n’ayant pas été confié in fine à la société EDIFIX, aucune retenue ne peut y être affectée;

— s’agissant de l’installation fixe d’extinction, aucune réserve n’a été formulée à la réception, d’autant plus que la société EDIFIX, n’a commis aucune erreur, l’espace du plafond ayant dû être augmenté pour faire passer les gaines techniques, et la SOCOTEC a alors exigé la pose de têtes de sprinklage supplémentaires, ce qui est à la charge du maître du l’ouvrage, et aucune retenue ne peut y être affectée,

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des articles, 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions ci-dessus rappelées.

MOTIFS DE LA DECISION

Il convient d’observer, à titre liminaire, que l’ordonnance déférée n’est pas discutée en ce qu’elle a ordonnée une expertise judiciaire ; que l’appel porte sur les dispositions relatives aux demandes provisionnelles de la SARL EDIFIX au titre du solde du marché.

Sur les demandes provisionnelles de la SARL EDIFIX

L’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose, s’agissant des pouvoirs du président du tribunal de commerce que « le président , dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire ».

En présence d’une contestation portant sur l’existence même de l’obligation sur laquelle est fondée la demande d’indemnité provisionnelle, le juge ne peut faire droit à cette demande que si la contestation est manifestement vouée à l’échec devant les juges du fond qui pourraient être saisis du litige.

Par ailleurs, dans l’exercice de ses attributions, le président du tribunal de commerce,statuant en référé, ne doit ni préjudicier au principal ni se substituer à la compétence des juges du fond qui pourraient être saisis.

En toute hypothèse, le juge des référés est juge de l’évidence.

En l’espèce, il est utile de rappeler que suivant contrat intitulé « convention de création, d’agencement et de coordination de travaux » en date du 29 janvier 2016, la SAS LE BOREAL a confié à la société EDIFIX l’aménagement intérieur du restaurant « LE BOREAL » situé à SAINT MALO, centre commercial la Madeleine.

LA SAS LE BOREAL n’est pas propriétaire des locaux dans lesquels le restaurant est exploité ; elle bénéficie d’un bail commercial consenti par la SA DECOUVERTE EXANSION.

L’enveloppe budgétaire était fixée à 600 000 euros. Le 17 mai 2016, les parties s’accordaient sur un devis de travaux à hauteur de 593 000 euros HT soit 711 600 euros TTC. Ce devis comportaient les prestations détaillées poste par poste.

Les modalités de paiement étaient fixées comme suit par le contrat : 5 % à la signature ; 35 % à la signature des devis ; 40 % à réception de la facture en cours des travaux ; 15 % du montant des devis définitifs lors de la livraison et 5 % lors de la levée des réserves.

La SAS LE BOREAL ne conteste pas ne pas avoir réglé l’intégralité des sommes réclamées par la SARL EDIFIX en vertu du contrat conclu le 29 janvier 2016. Le montant restant impayé s’élève à la

somme de 62 560,44 euros TTC et représente ainsi 8,60 % du marché global.

La discussion ne porte pas sur le sort d’une éventuelle retenue de garantie, les parties n’ayant

manifestement pas entendu intégrer dans leurs rapports contractuels les dispositions d’ordre public de

la loi du 16 juillet 1971.

Il convient d’apprécier si la demande principale en paiement formée par la SARL EDIFIX se heurte à une contestation sérieuse.

A ce titre, la SAS LE BOREAL oppose l’exception d’inexécution, exposant que des désordres non réservés à la réception sont apparus postérieurement à celle-ci

Aux termes d’une longue lettre adressée le 17 novembre 2016 à la SARL EDIFIX, la SAS LE BOREAL a énuméré les manquements qu’elle impute à sa co-contractante. Elle a joint à cette lettre, de nombreuses pièces dont le procès-verbal de maître X en date du 27 octobre 2016.

La SAS LE BOREAL reprend ces manquements à l’appui de l’exception d’inexécution opposée à la demande en paiement du solde dû.

S’agissant des désordres affectant l’escalier et les garde-corps, ils ne concernent pas le marché litigieux, ces travaux ayant donné lieu à un contrat distinct conclu entre la société EDIFIX et la bailleresse de la SAS LE BOREAL, à savoir la SA LA DECOUVERTE EXPANSION (suivant devis en date du 3 mai 2016, régulièrement accepté par la bailleresse).

En revanche, les désordres ou manquements suivants sont allégués par la SAS LE BOREAL à l’appui de l’exception d’inexécution :

— les colonnes décoratives

— les travaux de peinture

— le mobilier

— les locaux administratifs (système de chauffage)

— dispositif d’extinction automatique à eau

Il n’est pas discuté que ces travaux étaient inclus dans la convention conclue le 29 janvier 2016 entre la SAS LE BOREAL et la société EDIFIX.

La SAS LE BOREAL verse aux débats deux constats d’huissier en date du 27 octobre 2016 et du 13 janvier 2017 établis respectivement par maître X et maître Y.

Ces constats, illustrés par des clichés photographiques, sont suffisamment précis et importants pour considérer qu’il existe une contestation sérieuse au sens des dispositions susvisées. Cette dernière exclut la compétence du juge des référés.

Il échet par conséquent d’infirmer l’ordonnance déférée en ses 2 dispositions relatives à la demande de provision présentée par la SARL EDIFIX statuant à nouveau de dire n’y avoir lieu à référé.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La SARL EDIFIX succombant en cause d’appel sur ses demandes de provisions, elle est condamnée

aux entiers dépens d’appel.

Il n’est pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge des frais irrépétibles qu’elles ont exposé en cause d’appel. Toutes demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile sont rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Infirme l’ordonnance de référé rendue le 14 mars 2017 par le tribunal de commerce de SAINT MALO en ses dispositions relatives à la demande de provision présentée par la SARL EDIFIX ;

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à référé ;

Y additant,

Condamne la SARL EDIFIX aux entiers dépens d’appel ;

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires et notamment celles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,