COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 34D

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 MARS 2021

N° RG 20/05290 – N° Portalis DBV3-V-B7E-UD7B

AFFAIRE :

S.A.S. CELLENZA

C/

S.A.S.U. QWYLE SASU

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 14 Octobre 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2020R00892

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Oriane DONTOT

M^e Stéphanie TERIITEHAU

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE MARS DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. CELLENZA agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20200771

Assistée de M^e Arnaud PERICARD, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

S.A.S.U. QWYLE SASU prise en la personne de ses représentants légaux

domiciliés en cette qualité audit siège.

N° SIRET : 527 875 900

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732 – N° du dossier 20200387

Assistée de M^e Simon LEWITA, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Janvier 2021, Madame Nicolette GUILLAUME, présidente ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sophie CHERCHEVE

EXPOSÉ DU LITIGE :

La SAS Cellenza est une société spécialisée dans toutes les opérations se rattachant à la conception, la réalisation, l’édition et la commercialisation de logiciels et de systèmes d’information.

Elle appartient à quatre associés : la société Qwyle (30,13 %), représentée par M. Y X, la société HB Advisory (67,78 %), représentée par M. Z A, M. B C (1,64 %) et M. D E (0,44%).

La société Qwyle est le 'véhicule d’investissement’ de M. X, entrepreneur dans le domaine informatique.

La société Qwyle exerçait au sein de la société Cellenza un mandat de directrice générale et le 24 octobre 2018, elle a démissionné de son mandat social.

Le 30 septembre 2020, la société Cellenza a convoqué ses associés à une assemblée générale extraordinaire en date du 14 octobre 2020 en vue d’exercer la promesse de vente résultant de ses statuts, des actions détenues par la société Qwyle.

Le 2 octobre 2020, la société Qwyle a fait délivrer une mise en demeure à M. Z A d’ajourner sine die ladite assemblée générale, accompagnée d’un avis d’ajournement au plus tard au 6 octobre 2020 à 18 heures. Les associés ont été mis en copie de l’envoi de la mise en demeure.

Estimant que la promesse de vente aurait dû s’exercer au plus tard à l’issue de l’assemblée générale ordinaire appelée à statuer sur les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2018, par acte d’huissier de justice délivré le 8 octobre 2020, la société Qwyle a fait assigner en référé à heure indiquée la société Cellenza aux fins d’obtenir principalement, l’ajournement sine die de l’assemblée générale extraordinaire de ses associés prévue pour le 14 octobre 2020, le placement sous séquestre des registres de mouvement de titres et des comptes individuels de ses associés, la désignation d’une personne exerçant ladite mission de séquestre, voir ordonner que la société Cellenza communique le nom de la personne détentrice des registres de mouvement de titres et des comptes individuels de ses associés dans l’hypothèse où ces documents seraient détenus par un tiers mandataire (expert-comptable ou conseil juridique) de la société Cellenza, la communication des registres de mouvement de titres et des comptes individuels de ses associés à la personne désignée pour la mission de séquestre et voir ordonner que les frais de séquestre seront à la charge de la société Cellenza.

Par ordonnance contradictoire rendue le 14 octobre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a :

— ajourné l’assemblée générale extraordinaire des associés de la société Cellenza prévue pour le 14 octobre 2020 ;

— à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision de justice irrévocable non susceptible de recours ordinaire et extraordinaire tranchant le différend entre les parties sur l’exercice de la promesse statutaire de la société Cellenza :

— ordonné le placement sous séquestre des registres de mouvement de titres et des comptes individuels d’associés de la société Cellenza ;

— désigné à cet effet, M. F G, huissier de justice, domicilié […], 92100 Boulogne-Billancourt, qui exercera la mission de séquestre susvisée ;

— ordonné que la société Cellenza communique le nom de la personne détentrice des registres de

mouvement de titres et des comptes individuels d’associés de la société Cellenza dans l’hypothèse ou ces documents seraient détenus par un tiers mandataire (expert-comptable ou conseil juridique) de la société Cellenza ;

— ordonné à la société Cellenza la communication des registres de mouvement de titres et des comptes individuels d’associés de la société Cellenza à l’étude de Maître F G, séquestre désigné ;

— ordonné que les frais de séquestre seront à la charge de la société Qwyle ;

— condamné la société Qwyle au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus de ce chef de demande ;

— condamné la société Cellenza aux dépens ;

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Par déclaration reçue au greffe le 28 octobre 2020, la société Cellenza a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition.

Autorisée à faire assigner à jour fixe par ordonnance rendue le 4 novembre 2020, la société Cellenza a fait assigner la société Qwyle pour l’audience fixée au 20 janvier 2021.

Copie de l’assignation a été remise au greffe le 18 novembre 2020.

Parallèlement, le 27 novembre 2020, les associés de la société Qwyle ont été convoqués à une nouvelle assemblée générale extraordinaire de la société Cellenza devant se tenir le 14 décembre 2020 ayant notamment pour ordre du jour la modification de la clause de non concurrence prévue par l’article 16 des statuts de la société intitulée 'Engagements d’exclusivité et de non-concurrence' et plus particulièrement, de son champ d’application.

Le 1^er décembre 2020, la société Qwyle a fait délivrer une mise en demeure notifiant à la société Cellenza son vote défavorable à la résolution.

Une assemblée générale extraordinaire s’est donc tenue le 14 décembre 2020, exigeant l’unanimité, la résolution emportant modification de la clause de non concurrence n’a pas été approuvée.

Dans ses dernières conclusions déposées le 15 janvier 2021auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Cellenza demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondé son appel ;

y faisant droit,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance dont appel ;

et statuant à nouveau,

— dire n’y avoir lieu à référé ;

— débouter la société Qwyle de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

y ajoutant,

— condamner la société Qwyle à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Dontot ;

— ordonner que lui soient restitués les registres de mouvement de titres et des comptes individuels d’associés.

Dans ses dernières conclusions déposées le 30 décembre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Qwyle demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104 et 1210 du code civil, 700 et 873 du code de procédure civile, de :

— confirmer l’ordonnance rendue le 14 octobre 2020 rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre dans toutes ses dispositions ;

en conséquence,

— débouter la société Cellenza de toutes ses demandes, fins et prétentions à l’égard de la société Qwyle ;

en tout état de cause,

— condamner la société Cellenza au paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel dont distraction au profit de la SELARL Minault-I agissant par Maître H I, et ce conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1 – Sur l’existence d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite

L’article 11B des statuts de la société Cellenza est rédigé dans les termes qui suivent :

« Principe

La détention d’actions de la Société est directement liée au statut de salarié ou de mandataire social de leur titulaire.

Par conséquent, tout associé, titulaire d’un contrat de travail ou d’un mandat social au sein de la Société, qui cesserait d’être salarié ou mandataire social de la Société, pour quelque raison que ce soit, promet individuellement de céder l’intégralité des actions qu’il détient à compter du jour où il quitte les effectifs, ou du jour où ses fonctions de mandataire social cessent.

Modalités

« La présente Promesse de cession pourra être levée par le Bénéficiaire, que si la collectivité des associés de la Société décide par un vote favorable une telle mise en 'uvre de la Promesse, à la majorité des deux-tiers des voix des actions composant le capital de la Société.

Si les associés de la Société décident de ne pas mettre en 'uvre la Promesse, l’associé concerné par la réalisation d’un Événement sera alors libre de conserver les actions qu’il détient.

Si les associés de la Société décident par un vote favorable, la mise en 'uvre de la Promesse, cette dernière devra être définitivement réalisée au plus tard à l’issue de l’assemblée générale ordinaire appelée à statuer sur les comptes de l’exercice au cours duquel l’Événement est intervenu. »

Il est constant qu’un mécanisme d’indissociabilité entre la qualité d’actionnaire et celle de mandataire social ou de salarié est consacré par l’article 11B des statuts.

Il est également constant que la 'Promesse’ a été mise à l’ordre du jour de l’assemblée générale du 14 octobre 2020 à laquelle les associés ont été convoqués le 30 septembre 2020 par courriel.

La société Cellenza prétend que la commune intention des parties à l’origine des statuts étant de faire dépendre la qualité d’associé de la société Cellenza des fonctions de salarié ou de mandataire social, une simple modalité de réalisation de la promesse ne saurait faire obstacle à ce principe de l’indissociabilité des qualités d’actionnaire et de mandataire social. Dans ces conditions, l’appelante soutient qu’aucun dommage imminent ou trouble manifestement illicite ne peut justifier le prononcé de mesures conservatoires telles que l’ajournement de l’assemblée générale litigieuse.

Elle fait valoir que M. X est lui-même à l’origine de cette disposition statutaire dont il est le premier à vanter les mérites dans le cadre d’interventions publiques à l’extérieur ou dans des ouvrages dont il est l’auteur.

En réponse aux moyens soulevés par son adversaire notamment, sur le délai de convocation de l’assemblée générale du 14 octobre 2019, elle l’estime suffisant, affirmant que la société Qwyle a eu communication de l’ensemble des éléments liés à l’assemblée afin de lui permettre de se prononcer en toute connaissance de cause sur les délibérations qui figurent à l’ordre du jour de la réunion, avec notamment la communication du rapport du commissaire aux comptes sur la réduction de capital qui n’est pas obligatoire lors d’une opération de réduction de capital d’une société à capital variable.

L’appelante en appelle en outre à l’incompétence du juge des référés qui devrait interpréter une clause statutaire sur les modalités de réalisation de la promesse, pour décider de l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent.

Elle précise que le dommage imminent et l’irréversibilité de la cession d’actions ne sont pas caractérisés en l’espèce, la principale vocation des sociétés à capital variable étant justement d’organiser les entrées et les sorties au capital social de la société, afin de permettre une nécessaire liquidité des titres grâce à une formule de valorisation qui a été précédemment arrêtée par l’assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2015 et qui n’a jamais été contestée, aucun dommage ne pouvant résulter de l’opération de rachat des actions, un retour en arrière étant toujours possible qui consisterait dans l’anéantissement rétroactif de tous les effets que

cette cession a produits dans les rapports entre les parties avec soit la restitution des actions cédées, soit l’émission de nouvelles actions.

Elle conteste aussi l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de l’exercice de la promesse à la date à laquelle le juge initialement saisi a statué puisque l’assemblée générale ne s’était pas alors encore réunie.

Enfin la décision d’ajournement empêchant avant qu’il ne soit statué au fond sur le litige, de convoquer une assemblée générale extraordinaire aux fins d’exercer ladite promesse litigieuse, la société appelante estime que la mesure de séquestre des registres de mouvement de titres et des comptes individuels d’associés qui la prive de l’avantage lié à la variabilité du capital résultant de sa forme sociale, est disproportionnée en ce qu’elle porte atteinte à l’honneur et à sa réputation et lui fait courir un péril imminent.

La société Qwyle rétorque qu’en application des clauses claires et précises des statuts de la société Cellenza, la promesse aurait donc dû être réalisée au plus tard à l’issue de l’assemblée générale ordinaire appelée à statuer sur les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2018 qui s’est tenue le 10 mai 2019, et qu’une infraction à ces règles caractérise un trouble manifestement illicite, ses

propres engagements étant caducs de plein droit.

Elle se prévaut des dispositions statutaires et de celles de l’article R. 225-69 du code de commerce pour soutenir que les délais de convocation à l’assemblée générale du 14 octobre 2020 à laquelle les associés ont été convoqués le 30 septembre 2020, n’ont pas été respectés, avec un risque d’annulation, pour caractériser un trouble manifestement illicite.

L’intimée entend faire valoir également une menace grave sur son droit de propriété, un péril manifeste dans ses droits, une menace de spoliation de ses actions et d’éviction de sa qualité d’associé minoritaire de la société Cellenza.

Elle insiste sur le caractère irréversible du transfert forcé de ses titres par annulation par voie de réduction de capital.

Elle estime que l’ajournement de l’assemblée générale litigieuse et le placement sous séquestre des documents sociaux dans l’attente d’une décision de justice tranchant le différend entre les parties sur l’exercice de la promesse statutaire, sont les mesures adaptées pour mettre fin au dommage imminent et au trouble manifestement illicite ainsi décrits.

Selon la société Qwyle, il est indispensable par ailleurs que le représentant légal de la société Cellenza ne puisse pas mouvementer les titres de l’intimée sur les registres de mouvements de titres et comptes individuels d’associés, ce qui justifie le séquestre tel qu’il a été ordonné, aucune entrave de l’appelante dans son exercice social n’étant caractérisée à l’inverse de ce qu’elle prétend. Elle conteste enfin tout préjudice d’image subi par cette dernière.

Sur ce,

Selon l’article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut 'même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'

Au sens de l’article 835 précité, le dommage imminent dont la preuve de l’existence incombe à celui qui l’invoque, s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer ».

Il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle le premier juge a statué, et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage ou d’un préjudice sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, un dommage purement éventuel ne pouvant être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés. La constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets.

La question se pose, si l’assemblée générale se tient dans les conditions actuelles de convocation, de l’existence d’un péril imminent pour la société Qwyle. N’est pas discuté le fait qu’à la date à laquelle le juge initialement saisi a été amené à se prononcer, la convocation à l’assemblée générale avait été envoyée à une date qui était fixée.

Aux termes de l’article 20 des statuts (Décisions collectives) dans son § I. Assemblées Générales

« La convocations, l’accès aux assemblées, le droit de communication, les règles de réunion de vote y compris par correspondance, de tenue des procès-verbaux, s’exercent dans les conditions prévues pour les sociétés anonymes, le rapport du conseil d’administration étant remplacé par le rapport du président ».

L’article R. 225-69 du code de commerce dispose que le délai entre la date de l’envoi des lettres de convocation et la date de l’assemblée est au moins de quinze jours sur première convocation. Ce délai est calculé conformément aux articles 640 à 642 du code de procédure civile, sans tenir compte du jour de l’envoi des convocations individuelles mais en comptant celui de la date de l’assemblée et son inobservation peut être sanctionnée par la nullité de l’assemblée en application de l’article L. 225-104 alinéa 2 du code de commerce.

En l’espèce, seuls quatorze jours séparent la convocation par courriel le 30 septembre 2019 de l’assemblée générale du 14 octobre suivant (qui a été ajournée par l’ordonnance querellée, la question de la présence de la requérante ne se posant donc pas sur la recevabilité d’une action éventuelle en nullité). Cette convocation était accompagnée du rapport du commissaire aux comptes sur la réduction du capital, élément essentiel de l’information des associés (pièce 6 de l’intimée) notamment de la société Qwyle.

Dès lors, en application du texte rappelé ci-dessus, ne peut être exclu le risque d’annulation de l’assemblée générale qui se tiendrait dans de telles conditions. Or doit être prise à cette assemblée générale, la décision 'd’exercer la Promesse (tel que ce terme est défini à l’article 11-B des statuts) consentie par QWYLE, relative à la cession de l’intégralité des 2.155.787 actions de la Société qu’elle détient' (troisième résolution) par 'réduction du capital’et par 'réduction par voie d’achat en vue de leur annulation conformément aux dispositions du code de commerce, de 2.155.787 actions appartenant à la société QWYLE'(cinquième résolution).

Doit alors être évoqué le risque tenant à voir cette promesse annulée au même titre que l’assemblée générale litigieuse.

En l’occurrence la valeur des titres et les développements qui concernent cette question n’ont pas d’incidence sur la solution du litige, puisque la menace qui pèse sur son droit de propriété que caractérise l’incertitude quant à la composition de son patrimoine avec un potentiel aller-retour des actions litigieuses porte déjà suffisamment préjudice à la société Qwyle qui peut ainsi se prévaloir d’un dommage imminent et d’un préjudice sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, ces éléments justifiant l’ajournement de l’assemblée générale qui était prévue le 14 octobre 2019, de sorte que l’ordonnance sera confirmée, sans même qu’il apparaisse nécessaire d’envisager l’hypothèse d’une promesse indue aux termes des statuts.

Il sera cependant précisé que l’ajournement est ordonné pour une durée de 6 mois pour permettre à la partie la plus diligente de saisir le juge du fond du litige qui les oppose.

Il n’est nullement démontré que la cession litigieuse peut intervenir en dehors de l’assemblée générale des actionnaires, de sorte que la mesure d’ajournement ordonnée suffit pour prévenir le dommage imminent ; l’ordonnance sera donc infirmé sur le séquestre des registres de mouvements de titres et des comptes individuels d’associés de la société Cellenza.

2 – Sur les demandes accessoires

L’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Partie perdante, au moins pour partie, la société Cellenza ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d’appel.

Il n’est cependant pas inéquitable de laisser à la société Qwyle la charge de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance rendue le 14 octobre 2020, sauf sur le placement sous séquestre des registres de mouvement de titres et des comptes individuels d’associés de la société Cellenza,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de séquestre et les demandes subséquentes,

Rejette toute autre demande,

Dit que la société Cellenza supportera la charge des dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par les avocats qui en ont fait la demande.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame CHERCHEVE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,