COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 MAI 2022

N° RG 19/03756

N° Portalis DBV3-V-B7D-TP7C

AFFAIRE :

[E] [U]

C/

Société CODILOG ELIANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 6 septembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 19/00383

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Frédéric CHHUM

M^e Stéphanie ARENA

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [E] [U]

né le 8 avril 1970 à [Localité 6] ([Localité 6])

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Frédéric CHHUM de la SELEURL FREDERIC CHHUM AVOCATS, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0929

APPELANT

****************

Société CODILOG ELIANCE

N° SIRET : 432 673 838

[Adresse 4]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentant : M^e Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637 et M^e Eric COHEN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: C1958

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 Mars 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK,

Par jugement du 6 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par M. [E] [U] s’analyse en une démission et en produit les effets,

— débouté M. [U] de toutes ses demandes,

— débouté la société Codilog Elliance de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,

— débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [U] aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 14 octobre 2019, M. [U] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 8 février 2022.

Par dernières conclusions remises au greffe le 4 février 2022, M. [U] demande à la cour de :

— dire son appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 6 septembre 2019 sauf en ce qu’il a débouté la société Codilog Eliance de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive,

statuant à nouveau,

— constater qu’il a été victime de harcèlement moral,

— constater l’illicéité de sa convention de forfait jours,

en conséquence,

à titre principal,

— annuler le blâme qui lui a été notifié à le 9 octobre 2018,

— dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 10 janvier 2019 produit les effets d’un licenciement nul car fondée sur une situation de harcèlement moral,

— condamner la société Codilog Eliance à lui verser les sommes suivantes :

. 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral (article L.1152-1 du code du travail),

. 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son obligation de sécurité de résultat (article L. 4121-1 du code du travail),

. 54 687,71 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 9 janvier 2017 au 15 février 2019,

. 5 468,77 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 15 303,42 euros bruts au titre du repos compensateur légal pour la période du 8 janvier 2017 au 15 février 2019,

. 1 530,34 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée quotidienne maximale de travail (article L. 3121-18 du code du travail),

. 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail (article L. 3121-20 du code du travail),

. 63 996,58 euros nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé (article L. 8223-1 du code du travail),

. 6 724,70 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 60 000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement nul (article L.1235-3-1 du code du travail),

. 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

à titre subsidiaire,

— annuler le blâme qui lui a été notifié le 9 octobre 2018,

— dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 10 janvier 2019 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire que le barème de l’article L. 1235-3 du code du travail est inconventionnel,

— condamner la société Codilog Eliance à lui verser les sommes suivantes :

. 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral (article L.1152-1 du code du travail),

. 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son obligation de sécurité de résultat (article L.4121-1 du code du travail),

. 54 687,71 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 9 janvier 2017 au 15 février 2019,

. 5 468,77 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 15 303,42 euros bruts au titre du repos compensateur légal pour la période du 8 janvier 2017 au 15 février 2019,

. 1 530,34 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée quotidienne maximale de travail (article L.3121-18 du code du travail),

. 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail (article L.3121-20 du code du travail),

. 63 996,58 euros nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé (article L.8223-1 du code du travail),

. 6 724,70 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 60 000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L.1235-3),

. 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

dans tous les cas,

— ordonner la remise d’une attestation Pôle emploi et d’un certificat de travail sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— ordonner les intérêts légaux sur les indemnités de rupture à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— ordonner les intérêts légaux pour les autres indemnités à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société Codilog Eliance au paiement des dépens éventuels.

Par dernières conclusions remises au greffe le 7 février 2022, la société Codilog Eliance demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté M. [U] de l’ensemble de ses demandes,

— dire que la prise d’acte emporte les effets d’une démission,

— débouter M. [U] de l’ensemble de ses autres demandes,

— condamner M. [U] à lui payer une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêt pour procédure abusive,

— condamner M. [U] à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA COUR,

La société Codilog Eliance a pour activité principale la mise en place de logiciels de gestion d’entreprise. Depuis 2002, elle appartient au groupe Neurones.

M. [U] a été engagé par la société Codilog Eliance, en qualité de manager, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 9 janvier 2017.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective dite Syntec.

M. [U] percevait une rémunération fixe brute mensuelle de 7 083,34 euros, à laquelle s’ajoutait une part variable calculée en fonction de ses performances commerciales.

L’effectif de la société était de plus de 10 salariés.

Le 3 septembre 2018, M. [U] a été placé sous la subordination de Mme [S].

Le 8 octobre 2018, M. [U] a fait l’objet d’un blâme par lequel lui étaient reprochés des problèmes relationnels et une opacité dans son travail.

Le 15 novembre 2018, M. [U] a contesté le blâme.

Par lettre du 10 janvier 2019, M. [U] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Codilog Eliance dans les termes suivants :

«

(…)

Je donne suite à mon courrier du 15 novembre 2018 aux termes duquel je dénonçais les manquements graves de la société dans l’exécution de mon contrat de travail.

Du fait de ces manquements, j’ai été en arrêt de travail du 12 novembre 2018 au 1er décembre 2018.

Le 27 novembre 2018, durant mon arrêt maladie, vous m’avez adressé un courrier aux termes duquel vous contestez ma mise à l’écart, le harcèlement dont je suis victime ainsi que l’illicéité de mon forfait jours.

Je conteste fermement vos propos qui ne reposent sur aucun élément concret qui viendraient justifier l’acharnement dont je fais l’objet.

Par ailleurs, depuis ma reprise du travail le 3 décembre 2018, ma situation au sein de CODILOG ELIANCE est extrêmement difficile et affecte directement mon état de santé.

Aussi, et pour l’ensemble de ces raisons, je vous informe que je suis contraint, par la présente, de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts exclusifs de CODILOG ELIANCE pour les raisons ci-dessous :

— Ma mise à l’écart depuis l’arrivée de Madame [S] en septembre 2018;

— Le blâme injustifié dont j’ai fait l’objet le 9 octobre 2018;

— Le harcèlement moral dont je suis victime;

— L’illicéité de mon forfait jours et le non-paiement de mes heures supplémentaires.

Cette prise d’acte prendra effet à réception de la présente.

Concernant mon préavis, je vous remercie de bien couloir m’indiquer si vous souhaitez ou non que je l’exécute.

Je vous informe par ailleurs que je vais demander que cette prise d’acte, aux torts exclusifs de CODILOG, produise les effets d’un licenciement nul devant le Conseil de prud’hommes. »

Le 4 février 2019, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins d’obtenir la requalification de sa prise d’acte en licenciement nul, annuler le blâme du 9 octobre 2019 et obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

SUR CE,

Sur les demandes en rapport avec le temps de travail :

Sur la convention de forfait en jours :

Le salarié conclut à l’illicéité de sa convention de forfait estimant qu’il n’a pas bénéficié d’un suivi régulier de sa charge de travail et qu’il n’a pas non plus bénéficié des entretiens portant sur sa charge de travail, son contrat de travail prévoyant qu’au moins deux entretiens annuels doivent être organisés à ce sujet.

En réplique, la société focalise son argumentation sur les heures supplémentaires sans répliquer utilement sur le forfait.

L’article L. 3121-60 du code du travail impose à l’employeur de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Le contrat de travail prévoit que le salarié est assujetti à une convention de forfait annuel en jours prévoyant : « De plus, 2 entretiens par an au minimum seront l’occasion de faire un bilan sur la charge et l’organisation du travail ».

En l’espèce, la société ne justifie pas de la tenue des entretiens sur la charge et l’organisation du travail.

Dès lors, la convention de forfait est privée d’effet au salarié de sorte qu’il peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

Sur les heures supplémentaires :

Tandis que le salarié estime apporter aux débats des éléments suffisamment précis pour justifier des heures supplémentaires qu’il prétend avoir réalisées, l’employeur le conteste ; celui-ci conteste aussi la sincérité des décomptes du salarié.

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié présente les éléments suivants :

. des décomptes quotidiens et hebdomadaires de ses heures de travail entre le 9 janvier 2017 et le 15 février 2019 (pièces 41 à 43 S), avec cette remarque que ses décomptes mentionnent son heure d’arrivée au travail et son heure de départ, avec, pour chaque jour une déduction d’une heure correspondant à la pause déjeuner,

. il produit enfin la copie de plusieurs courriels (pièces 17 à 40) reçus ou émis par lui à des horaires tardifs ou matinaux.

La société en discute la précision aux motifs que les décomptes ne créent que l’apparence de la précision et ne confirment pas l’amplitude horaire dont ils sont supposés rendre compte dès lors que les courriels produits par le salarié sont ou des courriels du matin ou des courriels du soir et non pas des courriels du matin et du soir ; que les courriels du soir sont insuffisants pour rendre vraisemblable une activité prolongée jusqu’à ces derniers courriels ; qu’en tout état de cause de nombreux courriels qu’il produit ne caractérisent pas une prestation de travail.

Cependant, les pièces produites par le salarié offrent au débat le degré de précision requis qui permet à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, d’y répondre.

Il revient en conséquence à l’employeur d’apporter ses propres éléments.

A raison, l’employeur expose que de nombreux courriels produits par le salarié ne rendent pas compte d’un travail effectif s’agissant de courriels au contenu laconique ne nécessitant pas un travail autre que celui se réduisant à la frappe de quelques mots (« Merci, cordialement », « OK [D], bon courage, merci », « Merci Leonie, cordialement »). Aussi, de nombreux courriels dont le salarié était tardivement destinataire n’appelaient pas de sa part une réponse immédiate. Mais certains courriels tardifs traduisaient quant à eux la réalité d’un véritable travail de fond ne se limitant pas à quelques mots comme par exemple (exemples pris aléatoirement et non exhaustifs) :

. le courriel du 11 janvier 2017 où, à 20h49, le salarié explique qu’il a pu voir « avec [X] » « le chiffrage des licences, le chiffrage du projet, la propale version E le planning, les charges le excel de réponse aux questions »,

. le courriel du 24 janvier 2018 (pièce 29.14 S) où, à 22h16, le salarié invoque un problème de comptage et présente un tableau ;

. le courriel du 29 janvier 2018 à 18h50 (pièce 29.21 S) où, à 18h50, le salarié rédige un message dans lequel il joint deux fichiers excel et propose à son interlocuteur une méthode destinée à prendre moins de risques en expliquant sa démarche sur une vingtaine de lignes.

L’employeur pointe encore avec pertinence quelques inexactitudes dans le décompte du salarié. Par exemple, suivant un courriel du 9 octobre 2018 (pièce 37.10 S), le salarié écrivait qu’il devait avoir des rendez-vous avec son kinésithérapeute et notamment le jeudi (en l’occurrence le jeudi 11 octobre 2018) à 8h30. Or, dans son tableau en pièce 42, le salarié indique avoir commencé sa journée de travail à 8h30 ce qui lui était matériellement impossible puisqu’il était au même moment chez son kinésithérapeute. De même, la société produit l’agenda professionnel du salarié (pièce 12 E ' qui ne concerne cependant que les années 2018 et 2019) et il en ressort par exemple que le mardi 11 septembre 2018, un rendez-vous « kine » était programmé entre 17h30 et 18h30. Or, là encore, dans son décompte (pièce 42 p.8) le salarié indique commencer sa journée à 8h30 et l’achever à 19h15 et il décompte 9,75 heures travaillées, ne déduisant sur l’amplitude journalière qu’une heure correspondant à sa pause déjeuner alors qu’il aurait dû, ce jour là, déduire une heure de plus. La cour relève plusieurs exemples du même type.

Il ressort aussi des explications ' non contestées sur ce point ' que le salarié exerçait souvent son activité en télétravail dans la mesure où il résidait en Ille et Vilaine et où, assujetti à un forfait jour, il jouissait d’une certaine indépendance. Le contrôle du temps de travail du salarié s’opérait donc au moyen d’un agenda professionnel qui est produit par l’employeur en pièce 12 (déjà citée). Cet agenda ne rend généralement pas compte d’une activité s’étalant au-delà de 18 heures pour ce qui est tout au moins de ses rendez-vous. Toutefois, d’une part cet agenda ne couvre pas toute la période revendiquée par le salarié puisqu’il n’est produit qu’à partir de 2018 et d’autre part, il n’est pas suffisamment précis puisqu’il ne rend compte que des rendez-vous du salarié et ne traduit donc pas dans son exhaustivité le travail qu’il accomplissait, ledit travail ne se résumant pas à des rendez-vous. D’autre part, la fiabilité de l’agenda est douteuse puisque l’employeur avait adressé un blâme au salarié précisément parce que ses « responsables ont très peu de visibilité sur [son] travail » et parce qu’il ne « [partageait] pas [son] calendrier ».

Il apparaît également que la société demandait à ceux de ses salariés qui étaient soumis à un forfait annuel en jours de remplir, tous les 15 jours des feuilles de temps dans lesquelles ils étaient invités à faire part des « journées supérieures à la normale ». La société produit une pièce (pièce 6) dressant une liste des cadres autonomes « ayant déclaré des journées supérieures à la normale et ayant bénéficié de congés de récupération pour rester dans le forfait de 218 jours entre le 1er janvier 2017 et le 31 décembre 2018 ». Le salarié ne conteste pas qu’il était astreint à ce travail déclaratif et il n’apparaît pas qu’il aurait fait une quelconque déclaration de « journée supérieure à la normale ». Toutefois, cet élément procure peu d’indications sur les heures de travail effectivement réalisées par le salarié puisque la cour n’est pas informée sur ce qu’il convient au juste d’entendre par « une journée supérieure à la normale ».

En définitive, la société met en évidence certaines incohérences dans le décompte du salarié sans toutefois apporter des éléments qui supprimeraient totalement l’éligibilité de ce dernier au bénéfice d’heures supplémentaires.

Compte tenu de l’ensemble de ces considérations, la cour dispose d’éléments suffisants pour évaluer ainsi les heures supplémentaires réalisées par le salarié :

. 2017 : 283,6 heures supplémentaires (heures majorées de 50 % comprises),

. 2018 : 170,3 heures supplémentaires (heures majorées de 50 % comprises),

. 2019 : 6,5 heures supplémentaires (uniquement des heures majorées de 25%).

La rémunération mensuelle du salarié était de 7 083,34 euros ce qui représente un taux horaire de 46,70 euros (7 083,34 / 151,67) hors majoration. Entrent aussi dans l’assiette de calcul les primes et indemnités ayant le caractère d’un salaire. Or, compte tenu de ce que le salarié avait perçu des primes (18 529,24 euros pour 2017 et 20 481,68 euros pour 2018), l’assiette de calcul de ses heures supplémentaires doit être évaluée sur la base d’un taux horaire de 56,88 euros pour 2017 et de 57,96 euros pour 2018. Sur ces bases, il conviendra, infirmant le jugement, de condamner la société à payer au salarié la somme de 36 289,19 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 3 628,91 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les repos compensateurs :

La relation contractuelle liant les parties s’est étalée du 9 janvier 2017 au 10 janvier 2019, date de la prise d’acte de la rupture par le salarié.

Selon l’article L. 3121-28 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, « toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. »

L’article L. 3121-30 prévoit : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article

L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires. »

A défaut de convention ou d’accord, le contingent est de 220 heures par an et par salarié (art. D. 3121-24).

Le salarié n’a dépassé le contingent de 220 heures qu’au titre de l’année 2017. 63,6 heures ont été réalisées au-delà du contingent ce qui ouvrait droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos ; contrepartie dont il n’a pas bénéficié. Cette contrepartie sera fixée à 3 627,56 euros (63,6 x 56,88).

Infirmant le jugement, il conviendra de condamner la société à payer au salarié la somme ainsi arrêtée outre celle de 362,56 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la durée quotidienne maximale du travail et de la durée hebdomadaire maximale de travail :

Il ressort de l’article L. 3121-18 du code du travail que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf disposition particulière.

L’article L. 3121-20 dispose quant à lui qu’au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

Il revient à l’employeur d’établir qu’il a respecté les seuils et plafonds prévus par la loi.

En l’espèce, le salarié apporte positivement la démonstration qu’il a à plusieurs reprises travaillé plus de 10 heures au cours d’une même journée et plus de 48 heures au cours d’une même semaine. Ces manquements sont constatés au début de l’année 2017 et au début de l’année 2018.

Il en est résulté pour le salarié un préjudice qui, les deux causes confondues, sera intégralement réparé par une indemnité de 3 000 euros, somme au paiement de laquelle, infirmant le jugement, l’employeur sera condamné.

Sur le travail dissimulé :

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le seul fait d’avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d’effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d’une dissimulation d’emploi salarié. Le salarié n’établit pas l’intention de l’employeur de se soustraire à ses obligations déclaratives, raison pour laquelle le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur la prise d’acte :

Le salarié conclut que sa prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle ni sérieuse en raison de manquements de l’employeur ; manquements que ce dernier conteste.

La prise d’acte de la rupture se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur.

Si les griefs invoqués par le salarié sont établis et empêchent la poursuite du contrat de travail, alors la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la prise d’acte doit être requalifiée en démission.

La prise d’acte peut aussi produire les effets d’un licenciement nul si les manquements reprochés à l’employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement comme, par exemple, un harcèlement moral.

En l’espèce, le salarié invoque les manquements de l’employeur suivants :

. sa mise à l’écart et sa placardisation (1),

. un blâme injustifié (2),

. son hypersollicitation (3),

. son harcèlement moral (4),

. un manquement à l’obligation de sécurité de résultat (5),

. l’illicéité de sa convention de forfait en jours (6),

. le non-paiement de ses heures supplémentaires (6),

. le non-respect des dispositions relatives au contingent annuel (6),

. le non-respect des dispositions relatives à la durée légale du travail (6),

. le travail dissimulé (6).

(1) Sur la placardisation :

Le salarié expose que l’arrivée de Mme [S] a entraîné sa mise à l’écart dans la gestion des ventes SAP, ce qu’il estime caractériser par le fait qu’il était de moins en moins en copie des échanges de courriels et n’était plus convié aux réunions. Il ajoute avoir encore été mis à l’écart lorsque, le 10 janvier 2019, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; que la société lui avait alors dans un premier temps demandé d’effectuer son préavis de trois mois, mais que la société ne lui adressait plus de courriels ou de dossier ; qu’or, l’employeur est tenu de fournir du travail au salarié ; que la société a finalement accepté la réduction de son préavis pour une date de départ le 15 février 2019.

En réplique, la société conteste avoir évincé ou placardisé le salarié. Elle explique que ce dernier a fait preuve d’une certaine résistance à accepter la désignation de Mme [S] pour remplacer son ancien supérieur hiérarchique ; que le 2 janvier 2019, la société a désigné

M. [T], directeur associé, à la place de Mme [S]. S’agissant des faits postérieurs au 10 janvier 2019, la société conclut que les faits étant postérieurs à la prise d’acte, ils sont en dehors de l’appréciation de l’imputabilité de la rupture ; que le salarié avait demandé une dispense de préavis acceptée par l’employeur à condition que le salarié reste jusqu’au 15 février 2019 pour assurer la transmission des dossiers.

En l’espèce et en premier lieu, en ce qui concerne la mise à l’écart du salarié avant la prise d’acte, il convient de rappeler qu’il n’est pas discuté que le salarié a, à partir du 3 septembre 2018, été placé sous la subordination de Mme [S]. Il doit aussi être rappelé que le salarié a été engagé pour augmenter les ventes de licences SAP de sorte qu’il gérait le partenariat avec l’éditeur SAP et développait les ventes de licences des produits SAP.

Le salarié soutient avoir été mis à l’écart dans la gestion des ventes SAP. Une telle mise à l’écart serait effectivement un manquement important puisque le salarié était principalement chargé de ces ventes.

Il apparaît dans le blâme adressé au salarié que le travail qu’il fournissait relativement à SAP n’avait pas satisfait l’employeur de telle sorte qu’il a été « contraint [de] recruter une nouvelle personne, [K] [S] pour gérer le partenariat ». Il faut en déduire qu’effectivement, l’arrivée de Mme [S] a nécessairement eu un impact sur le travail du salarié. Mais ce seul fait n’est pas, à lui seul, caractéristique d’une « mise à l’écart » ou d’une « placardisation » comme la désigne le salarié. Et ce dernier n’en établit pas la réalité. Il ne vise en effet qu’une seule pièce : sa pièce 16 qui est la lettre par laquelle il dénonce sa mise à l’écart. A l’évidence, cette pièce ne peut constituer une preuve.

En second lieu, les moyens que le salarié développe dans ses conclusions s’agissant de la période qui a suivi sa prise d’acte du 10 janvier 2019, s’agissant du préavis, de sa réduction, du fait que l’employeur ne lui a pas fourni de travail, sont inutiles puisque la prise d’acte a immédiatement rompu le contrat de travail.

Le manquement n’est donc pas ici établi.

(2) Sur le blâme :

Le salarié explique que le blâme qui lui a été notifié le 9 octobre 2018 était injustifié et doit être annulé ; qu’en effet, il conteste les problèmes relationnels qui lui sont reprochés et s’agissant de la prétendue opacité de son travail, que son précédent supérieur hiérarchique avait donné son accord quant à son télétravail et que la nature de son travail impliquait des déplacements expliquant qu’il ne soit pas toujours présent à son bureau.

En réplique, la société estime le blâme justifié.

L’article L. 1333-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’article L. 1333-2 poursuit en précisant que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Il ressort de ces textes que le juge du contrat de travail, saisi de la contestation du bien-fondé d’une sanction disciplinaire, comme c’est par exemple le cas ' comme en l’espèce ' d’un blâme, peut l’annuler si elle apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, le salarié a été sanctionné par un blâme qui lui a été notifié le 9 octobre 2016 (pièce 9 S). Deux griefs lui étaient alors adressés : l’un sur ses problèmes relationnels (a), l’autre sur l’opacité de son travail (b).

(a) Des « problèmes relationnels » sont reprochés au salarié :

. avec le service des ressources humaines auquel il n’aurait pas rédigé de fiche de poste malgré la demande de ce service et pour lequel il aurait pris des décisions trop lentes ce qui aurait mis en péril le recrutement des commerciaux. Ce fait n’est pas établi par l’employeur.

. avec l’équipe commerciale et marketing et en particulier l’associé Codilog en charge du commerce et du marketing par l’absence de réponse à ses courriels : En pièce 10 la société justifie, par un courriel de M. [N] [V], associé de la société, que ce dernier s’est plaint de ce que le salarié ne répondait pas à ses courriels ce qui établit la réalité du grief.

. avec SAP, le reproche tenant à ce que M. [G] « remonte son mécontentement sur » ses relations avec le salarié à propos du dossier TEREGA de sorte que « de manière générale, le niveau relationnel avec l’éditeur n’est pas au niveau attendu ce qui nous a contraint à recruter une nouvelle personne, [K] [S] pour gérer le partenariat » : Ce grief n’est pas établi.

. avec la direction et notamment avec M. [A], président fondateur et DRH de la société. En pièce 1, la société produit un échange de courriels entre M. [A] et le salarié entre le 27 septembre et le 4 octobre 2018. Dans un premier courriel, M. [A] relance le salarié sur le rendez-vous qu’il lui proposait le 5 octobre. En réponse, le salarié écrit « Merci [B] de me relancer. Mais je ne peux pas vendredi. D’autre part c’est [K] qui s’occupe de l’activité et non moi. Vois avec [X]. Cordialement ». Puis il apparaît que le ton monte régulièrement,

M. [A] expliquant ne pas apprécier le « Vois avec [X] » et expliquant aussi que ce n’est pas « [K] » qu’il veut voir, mais le salarié. M. [A] explique aussi que le télétravail du salarié n’a été jusqu’à présent qu’une tolérance de son ancien manager et que désormais, il doit être présent à [Localité 5] à 100 % sauf rendez-vous client validé par ses managers. En tout état de cause, le « Vois avec [X] » avait ceci de désinvolte qu’il méritait un reproche, ce qui établit le grief.

En pièce 11, l’employeur produit aussi l’attestation de M. [T], associé, qui a été amené à exercer une fonction d’encadrement du salarié, qui témoigne : « De plus, il a eu des comportements totalement déplacés et puérils avec son ex-manager, [K] [S]. Pour n’en citer qu’un, j’ai dû intervenir un jour dans un conflit car [E] avait repris le bureau de [K] sans l’en avertir, en poussant toutes ses affaires. »

En définitive le grief tenant aux « problèmes relationnels » du salarié est établi.

(b) A l’époque du blâme, le salarié était soumis à une convention de forfait. Or, une convention individuelle de forfait annuel en jours n’instaure pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires de travail indépendamment de toute contrainte liée à l’organisation du travail par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction. Il en résulte que l’employeur peut demander au salarié des comptes sur ses absences ou retards même s’il est assujetti à un forfait annuel en jours et même s’il jouit d’une indépendance.

Par les pièces que l’employeur produit (pièce 10 ' courriel de M. [N], associé de la société par lequel il se plaint de ce que le salarié ne répond pas à ses courriels ' pièce 11 attestation de M. [T], directeur associé, qui reconnaît des qualités professionnelles au salarié mais déplore une organisation brouillonne et opaque de son travail et le fait qu’il ne répond pas à certains courriels malgré des relances '), la réalité de l’opacité du travail du salarié est établie.

Il résulte de ces éléments que le blâme, qui reste une sanction modérée, était justifié et proportionné aux fautes commises.

(3) sur l’hypersollicitation :

Le salarié rappelle que pendant un arrêt de travail pour maladie, il est dispensé de fournir sa prestation de travail ; il tire argument de ce que pendant son arrêt de travail l’employeur lui a demandé de fournir un travail en lui écrivant à plusieurs reprises ce qui, selon lui, caractérise l’hypersollicitation qu’il dénonce mais aussi contribue au harcèlement moral dont il se prétend victime.

En réplique, la société conclut qu’il est fréquent qu’un salarié soit interrogé par ses collègues ou sa hiérarchie, même lorsqu’il est en arrêt maladie ; que cependant, au cas d’espèce, il est faux de prétendre qu’il a été hypersollicité, et qu’au vu de la teneur des échanges, le salarié n’avait manifestement pas le sentiment de l’être ; qu’en réalité, il instrumentalise artificiellement l’événement dans le but d’alimenter des griefs dans la présente procédure.

Par sa pièce 12, le salarié montre qu’il avait fait l’objet de deux arrêts consécutifs de travail pour maladie couvrant une période allant du 12 novembre au 1er décembre 2018. Instrumentalisation ou non et même si les échanges sont cordiaux et que le salarié ne donne pas l’impression qu’ils le dérangent, l’appelant établit avoir été sollicité par son employeur par des courriels ' une trentaine ' qui lui étaient adressés durant cette période (pièce 13 S) et selon lesquels des informations lui étaient demandées.

Le salarié établit donc la réalité de la sollicitation dont il a fait l’objet pendant son arrêt maladie.

(4) Sur le harcèlement moral :

Le salarié, après avoir rappelé les textes et les règles de preuve relatives au harcèlement moral, expose qu’en l’espèce : « la cour d’appel devra constater que M. [U] verse aux débats de nombreux éléments matériels susceptibles de faire présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral tandis que Codilog ne démontre pas que ces agissements sont étrangers à tout harcèlement. De ce seul chef, la cour d’appel infirmera le jugement du conseil de prud’hommes et devra juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. [U] aux torts exclusifs de Codilog est justifiée et qu’elle produit les effets d’un licenciement nul. En outre la cour d’appel infirmera le jugement du conseil de prud’hommes et condamnera Codilog à verser à M. [U] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ».

En réplique, la société reproche au salarié, dans ce chapitre, de ne pas énoncer un seul fait ; qu’il reprend celui de la mise à l’écart et celui de l’hypersollicitation pour fabriquer un nouveau grief.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 dans sa version applicable à l’espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dans le chapitre qu’il consacre spécifiquement au harcèlement moral dans ses conclusions (son point II.A.4), il explique qu’il « verse aux débats de nombreux éléments matériels susceptibles de faire présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral ». A la lecture de ses conclusions, il se comprend que le salarié relie le harcèlement moral à sa « placardisation » et à ce qu’il désigne comme son « hypersollicitation » (il vise en effet les manquements 1 et 3 dans le titre du chapitre qu’il consacre au harcèlement moral).

Le premier de ces faits n’a pas été établi. Il a en revanche été établi que le salarié avait été sollicité à plusieurs reprises durant son arrêt de travail.

Ce fait à lui seul ne laisse pas présumer un harcèlement moral.

(5) Sur l’obligation de sécurité :

Le salarié explique qu’il ne fait pas de doute qu’il a été victime d’un harcèlement moral ce qui a eu des conséquences sur son état de santé et a justifié un arrêt de travail de trois semaines ; que la société n’a pris aucune mesure de nature à mettre un terme à cette situation.

En réplique, la société objecte qu’elle n’a pas moralement harcelé le salarié et que ce dernier n’établit pas que son arrêt maladie est la conséquence du prétendu harcèlement moral.

En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité qui n’est pas une obligation de résultat mais une obligation de moyen renforcée, l’employeur pouvant s’exonérer de sa responsabilité s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l’espèce, le harcèlement moral du salarié n’a pas été retenu. Dès lors que le salarié relie son état de santé à un harcèlement moral qui n’a pas été retenu, le manquement ne saurait être établi.

(6) Sur les griefs relatifs au temps de travail :

Il a été jugé que :

. la convention de forfait en jours était inopposable au salarié faute pour l’employeur d’avoir organisé des entretiens portant sur l’articulation entre sa charge de travail et sa vie personnelle,

. plusieurs heures supplémentaires (453,9 au total et non pas 714,75),

. les dispositions relatives au contingent annuel n’avaient pas été respectées pour 63,6 heures en 2017,

. les dispositions relatives à la durée légale du travail n’avaient pas été respectées début 2017 et début 2018,

. l’élément intentionnel du travail dissimulé n’avait pas été caractérisé.

(7) En synthèse de ce qui précède, ont été retenus par la cour :

. la réalité de la sollicitation dont il a fait l’objet pendant son arrêt maladie entre le 12 novembre et le 1er décembre 2018,

. le fait que l’employeur n’a pas organisé d’entretiens portant sur l’articulation entre sa charge de travail et sa vie personnelle,

. le fait que des heures supplémentaires n’ont pas été payées,

. le fait que les dispositions relatives au contingent annuel n’ont pas été respectées pour 63,6 heures en 2017,

. les dispositions relatives à la durée légale du travail n’ont pas été respectées début 2017 et début 2018.

En dehors de la sollicitation du salarié pendant l’arrêt maladie du salarié qui était récente ' s’agissant d’une prise d’acte de janvier 2019 ', les manquements de l’employeur sont anciens et pérennes, ce qui démontre qu’ils n’empêchaient pas la poursuite du contrat de travail.

Par conséquent, la prise d’acte produit les effets d’une démission. Le jugement sera donc confirmé de ce chef de même qu’il sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes subséquentes.

Sur les intérêts :

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les condamnations au paiement des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Sur la remise des documents :

Il conviendra de donner injonction à l’employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens.

Il conviendra de condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Codilog Elliance à payer à M. [U] :

. 36 289,19 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 3 628,91 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

. 3 627,56 euros au titre des repos compensateurs outre 362,56 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du de la réception, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

. 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur au respect des dispositions relatives à la durée quotidienne maximale du travail et à la durée hebdomadaire maximale de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

DONNE injonction à la société Codilog Elliance de remettre à M. [U] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Codilog Elliance à payer à M. [U] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE la société Codilog Elliance aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente