COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 MAI 2022

N° RG 19/03591

N° Portalis: DBV3-V-B7D-TO7C

AFFAIRE :

[K] [M]

C/

Entreprise MADAME [G] [I]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 septembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE-

BILLANCOURT

Section : AD

N° RG : F18/01150

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Jean-Baptiste ABADIE

M^e Richard DAUDANNE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [K] [M]

née le 24 juillet 1989 à [Localité 6]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Jean-Baptiste ABADIE, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0368

APPELANTE

****************

Entreprise MADAME [G] [I]

N° SIRET : 331 615 567

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Richard DAUDANNE, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 23

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 mars 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 10 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section activités diverses) a :

— dit que les dispositions de l’article L. 3123-14-2 du code du travail en vigueur à la signature du contrat sont respectées et que la dérogation au minimum du temps de travail est licite,

— fixé la durée moyenne mensuelle du travail à 38,5 heures,

— condamné Mme [G] [I] à verser à Mme [K] [M] un rappel de salaire au titre du mois d’octobre 2015 d’un montant brut de 217,50 euros,

— condamné Mme [I] à verser à Mme [M] au titre des congés payés afférents un montant brut de 21,75 euros,

— condamné Mme [I] à verser à Mme [M] un rappel de salaire au titre du mois d’avril 2016 d’un montant brut de 232,50 euros,

— condamné Mme [I] à verser à Mme [M] au titre des congés payés afférents un montant brut de 23,25 euros,

— ordonné à Mme [I] d’établir et de remettre à Mme [M] un bulletin de paie, une attestation Pôle emploi conforme au présent jugement sans astreinte,

— condamné Mme [I] à verser à Mme [M] la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [M] de ses autres demandes,

— condamné Mme [I] aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 26 septembre 2019, Mme [M] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 4 janvier 2022.

Par dernières conclusions remises au greffe le 20 mai 2020, Mme [M] demande à la cour de :

— la recevoir en son appel,

y faisant droit,

— infirmer le jugement rendu le 10 septembre 2019 par la section activités diverses du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a :

. dit que les dispositions de l’article L. 3123-14-2 du code du travail en vigueur à la signature du contrat sont respectées et que la dérogation au minimum du temps de travail est licite,

. débouté Mme [M] des demandes suivantes :

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 5 527,50 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2015, outre celle de 552,75 euros au titre des congés payés afférents,

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 16 216,20 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2016, outre celle de 1 621,62 euros au titre des congés payés afférents,

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 12 664,02 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2017, outre celle de 1.266,40 euros au titre des congés payés afférents,

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 5 520,60 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2018, outre celle de 552,06 euros au titre des congés payés afférents,

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 1 000,00 euros à titre d’indemnité pour violation de la durée minimum légale de travail,

' fixer le salaire de référence de Mme [M] à la somme mensuelle brute de 3 120,00 euros,

. limité les condamnations de Mme [I] à la fixation de la durée moyenne mensuelle de travail à 38,5 heures, à un rappel de salaire de 217,50 euros au titre du mois d’octobre 2015, outre

21,75 euros au titre des congés payés afférents et à un rappel de salaire de 232,50 euros au titre du mois d’avril 2016, outre 23,28 euros au titre des congés payés afférents,

. débouté Mme [M] des demandes suivantes :

' dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [M],

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 2 080,00 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied, outre celle de 208,00 euros au titre des congés payés afférents,

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 6 240,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 624,00 euros au titre des congés payés afférents,

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 2 332,70 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

' condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 18 720,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

. enjoindre à Mme [I], sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard et par document, de

remettre à Mme [M] les bulletins de paie, attestation Pôle emploi et solde de tout compte conformes,

statuant à nouveau,

— condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 5 527,50 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2015, outre celle de 552,75 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 16 216,20 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2016, outre celle de 1 621,62 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 12 664,02 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2017, outre celle de 1 266,40 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 5 520,60 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2018, outre celle de 552,06 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 1 000,00 euros à titre d’indemnité pour violation de la durée minimum légale de travail,

— fixer le salaire de référence de madame [M] à la somme mensuelle brute de 3 120,00 euros,

subsidiairement,

— condamner Mme [I] à lui payer la somme de 5 802,60 euros à titre de rappel de salaire, outre celle de 580,26 euros au titre des congés payés afférents,

— fixer son salaire de référence à la somme mensuelle brute de 1 592,40 euros,

en toute hypothèse,

— dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme [M],

en conséquence,

— condamner Mme [I] à lui payer la somme de 2 080,00 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied, outre celle de 208,00 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner Mme [I] à lui payer la somme de 6 240,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 624,00 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner Mme [I] à lui payer la somme de 2 332,70 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

— condamner Mme [I] à lui payer la somme de 18 720,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— enjoindre à Mme [I], sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard et par document, de lui remettre les documents conformes suivants :

. bulletins de paie,

. attestation Pôle emploi,

. solde de tout compte.

en tout état de cause,

— condamner Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 3 000,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [I] aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 21 mars 2020, Mme [I] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement de Mme [M] était parfaitement justifié, que la durée de travail de Mme [M] était conforme au code du travail et l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’employeur à payer les sommes de 217,50 euros au titre du rappel de salaire d’octobre 2015, 21,75 euros au titre des congés payés afférents, 232,50 euros au titre du salaire du mois d’avril 2016, 23,25 euros au titre des congés payés afférents, outre 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [M] à payer la somme de :

. 2 400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile dans le cadre du présent litige,

— condamner Mme [M] aux entiers dépens de l’instance.

LA COUR,

Mme [I] exerce en nom propre l’activité de danse sous le nom d’atelier [Adresse 2].

Mme [M] a été engagée par Mme [I] en qualité de professeur de danse par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel, à compter du 6 juillet 2015 au 10 juillet 2015.

Mme [M] a par la suite été engagée par Mme [I], en qualité de professeur de danse, par contrat à durée indéterminée à temps partiel, à compter du 14 septembre 2015, pour une durée hebdomadaire de travail de 14 heures.

Il n’y a pas de convention collective applicable à l’activité d’enseignement de la danse dans le secteur privé.

Le 6 octobre 2015, un avenant au contrat de travail de Mme [M] a réduit la durée hebdomadaire de travail à 13,25 heures.

Le 7 décembre 2015, Mme [I] a notifié à Mme [M] un avertissement, lequel a été contesté par la salariée le 5 janvier 2016.

Le 9 janvier 2016, Mme [I] a annulé l’avertissement.

Le 22 septembre 2016, un avenant a été proposé par Mme [I] à Mme [M], réduisant la durée hebdomadaire de travail à 12 heures 25.

Par lettre du 7 juin 2018, Mme [M] a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 20 juin 2018, avec mise à pied à titre conservatoire.

Mme [M] a été licenciée par lettre du 26 juin 2018 pour faute grave.

Le 24 septembre 2018, Mme [K] [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d’obtenir la requalification de son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de plusieurs rappels de salaires et des sommes de nature indemnitaire.

SUR CE,

Sur la pièce 25 et les conclusions n°3 de l’appelante :

L’article 15 du code de procédure civile prévoit que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

En l’espèce, lors de l’audience du 11 mars 2022, la cour, vérifiant avec les parties les dernières conclusions dont elle était saisie, a été avisée par l’appelante de ce qu’elle avait signifié par RPVA des conclusions dites « n°3 » le 22 juin 2021 ; qu’était dans le même temps produite une nouvelle pièce sous le numéro 25.

Le greffe n’ayant été destinataire que des conclusions dites « n°2 » de l’appelante, signifiées par RPVA le 20 mai 2020, la cour a invité l’appelante à justifier en cours de délibéré de la signification par RPVA de ses conclusions n°3 ainsi que de sa pièce 25.

L’appelante n’a justifié ni de l’une ni de l’autre.

Il en résulte que les conclusions de l’appelante qui seules saisissent la cour sont celles signifiées par RPVA le 20 mai 2020, dernières écritures régulièrement déposées au greffe. En outre, la pièce 25 de l’appelante sera écartée des débats comme non contradictoire.

Sur la demande de rappel de salaire, de fixation du salaire de référence et l’indemnité pour violation de la durée minimale de travail :

La salariée demande la différence entre les heures qu’elle a effectuées et celles qui lui auraient été dues en vertu de la loi si l’employeur avait respecté la durée minimale de travail de 24 heures par semaine. Au soutien de cette demande, la salariée invoque trois manquements :

. la violation de la durée minimale de travail,

. la violation de l’obligation de regroupement des heures de travail,

. la violation de l’obligation de mentionner dans le contrat la répartition du temps de travail.

En réplique, l’employeur affirme que la loi sur le temps de travail a été respectée et que les horaires de travail de la salariée ont été conçus pour lui permettre de faire face à ses autres engagements dans trois autres écoles de danse.

Selon l’article L. 3123-14-1 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, « La durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l’équivalent mensuel de cette durée ou à l’équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 3122-2. Les dispositions prévues au premier alinéa ne sont pas applicables aux contrats d’une durée au plus égale à sept jours. »

L’article L. 3123-14-2 prévoit quant à lui : « Une durée de travail inférieure à celle prévue à l’article L. 3123-14-1 peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même article. Cette demande est écrite et motivée. L’employeur informe chaque année le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel du nombre de demandes de dérogation individuelle définies au présent article à la durée du temps de travail prévue à l’article L. 3123-14-1. ».

L’article L. 3123-14-4 prévoit enfin que « Dans les cas prévus aux articles L. 3123-14-2 et L. 3123-14-3, il ne peut être dérogé à la durée minimale de travail mentionnée à l’article L. 3123-14-1 qu’à la condition de regrouper les horaires de travail du salarié sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes. Un accord de branche étendu ou d’entreprise peut déterminer les modalités selon lesquelles s’opère ce regroupement. ».

Il ressort de ces textes que le salarié peut demander par un écrit motivé à travailler en dessous de la durée hebdomadaire minimale de 24 heures soit pour faire face à des contraintes personnelles, soit pour cumuler plusieurs activités afin d’atteindre au total un temps plein ou une durée au moins égale à 24 heures par semaine. Dans ce cas, la loi exige le regroupement des horaires de travail sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes.

Par ailleurs, il ressort de l’article L. 3123-14 que le contrat de travail à temps partiel doit être écrit et mentionner 1° la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, 2° les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, 3° les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, 4° les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

En l’espèce, le contrat de travail à durée indéterminée du 2 juillet 2015 à effet au 14 septembre 2015 (pièce 2 S) prévoit une durée hebdomadaire de 14 heures « suivant un horaire défini en commun ». Dès lors que la durée hebdomadaire du travail était inférieure à 24 heures par semaine, la salariée aurait dû en faire la demande écrite et motivée en indiquant soit qu’elle devait « faire face à des contraintes personnelles », soit qu’elle souhaitait pouvoir « cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à » 24 heures par semaine.

Certes, l’employeur, se référant à la fiche de la salariée (pièce 16 E), explique que cette dernière travaillait pour d’autres ateliers de danse (RAIQ village à raison de 3,5 heures par semaine, DASF à raison de 5,25 heures par semaine et ACSM à raison de 4,5 heures par semaine) ; que la salariée avait décliné sa proposition de réaliser davantage d’heures, comme le montre par exemple son courriel du 3 septembre 2015 (pièce 27 E) et que, de même, par suite de la démission de certains professeurs, la salariée a aussi décliné sa demande de réaliser plus d’heures, excepté de façon ponctuelle (cf. pièces 31 et 32 E).

Toutefois, l’employeur ne démontre pas avoir formellement satisfait à l’exigence posée à l’article L. 3123-14-2, lequel impose, pour permettre d’engager un salarié selon un temps partiel inférieur à 24 heures hebdomadaires, une demande écrite et motivée du salarié ; demande qui ne se déduit pas des courriels présentés par l’employeur (pièces E 25, 27, 28, 35, 38), lesdits courriels ne s’analysant que comme des échanges relatifs à des problèmes ponctuels d’horaires et non comme une demande expresse écrite et motivée de la salariée visant à bénéficier d’un nombre d’heures inférieur à 24 par semaine.

Certes encore, l’employeur voit dans sa pièce 16 (« fiche professeur » de la salariée) une demande écrite et motivée répondant aux exigences de l’article L. 3123-14-2. Toutefois, cette fiche n’a pas pour objet une demande visant à réaliser un nombre d’heures inférieur à 24 par semaine. En outre, il ne ressort pas de ce document que la salariée demande expressément à réaliser moins de 24 heures hebdomadaires pour « faire face à des contraintes personnelles », ou pour pouvoir « cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à » 24 heures par semaine.

Sans qu’il soit nécessaire d’examiner les deux autres moyens présentés au soutien de la demande principale, il convient, infirmant le jugement, d’accorder à la salariée le rappel de salaire qu’elle demande, ledit rappel résultant de la différence entre d’une part les heures qu’elle a effectuées et pour lesquelles elle a été payée et d’autre part le salaire qu’elle aurait perçu si elle avait travaillé 24 heures par semaine entre octobre 2015 et mai 2018.

Dès lors, l’employeur sera condamné à payer à la salariée :

. 5 527,50 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2015, outre celle de 552,75 euros au titre des congés payés afférents,

. 16 216,20 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2016, outre celle de 1 621,62 euros au titre des congés payés afférents,

. 12 664,02 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2017, outre celle de 1 266,40 euros au titre des congés payés afférents,

. 5 520,60 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2018, outre celle de 552,06 euros au titre des congés payés afférents.

La salariée ne justifiant pas d’un préjudice qui ne serait pas déjà réparé par les rappels de salaire ci-dessus, il conviendra de confirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour violation de la durée minimum légale de travail.

Sur la base d’un taux horaire de 30 euros et 104 heures mensuelles, la rémunération de la salariée sera évaluée à 3 120 euros bruts mensuels.

Sur la rupture du contrat de travail :

La salariée conclut à l’absence de cause réelle et sérieuse exposant qu’alors qu’elle bénéficiait d’un temps partiel inférieur aux prescriptions de la loi, il lui a été reproché de travailler dans une autre école de danse de sorte que ce grief, qui est en réalité le principal grief, est infondé ; que les autres griefs ont été ajoutés et sont tout aussi infondés.

Au contraire, l’employeur estime fondés les griefs qui ont conduit au licenciement pour faute grave de la salariée.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d’une importance telle qu’ils rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Le licenciement pour faute grave implique néanmoins une réaction immédiate de l’employeur, la procédure de licenciement devant être engagée dans des délais restreints et le licenciement devant intervenir rapidement.

En cas de faute grave, il appartient à l’employeur d’établir les griefs qu’il reproche à son salarié.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l’employeur et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d’une gravité suffisante pour justifier l’éviction immédiate du salarié de l’entreprise, le doute devant bénéficier au salarié.

En l’espèce, par sa lettre de licenciement du 26 juin 2018 (pièce 6 S), l’employeur reproche à la salariée :

. d’avoir donné des cours de danse à l’association LCJ à [Localité 8] en dépit des obligations qui résultent du contrat de travail, lequel prévoit que la salariée s’interdisait de « travailler à (') [Localité 8] pendant la durée de [son] contrat (') », en dépit de son obligation de loyauté et en dépit du fait qu’une part significative de la clientèle de l’employeur provenait de [Localité 8] et que l’association LCJ, subventionnée par la commune, propose des tarifs 40 % moins cher (1) ;

. de n’avoir pas respecté la mise à pied conservatoire verbalement notifiée le 6 juin puis confirmée par écrit le 7 en venant dans la salle de cours le vendredi 8 juin puis, le même jour, d’avoir importuné une élève à deux reprises (2),

. d’avoir, dès le 6 juin après un entretien avec l’employeur, harcelé une de ses collègues par téléphone jusqu’à minuit pour la déstabiliser et nuire à l’école, ce harcèlement ayant duré plusieurs jours (3).

Dans la même lettre de licenciement, l’employeur rappelle les antécédents disciplinaires de la salariée, invoquant à cet égard deux avertissements, « sans compter le mail qui [lui] a été envoyé le 1er juillet 2015 ».

(1) Le contrat de travail prévoit en son point 6) « Conditions diverses » : « 6.4 Pendant la durée du contrat et pendant une période d’un an à dater de la fin de celui-ci, vous vous interdisez d’exercer sous quelque forme que ce soit, une activité similaire sur les territoires de [Localité 4] et des communes limitrophes ([Localité 8], [Localité 5], [Localité 5] et [Localité 7]), sauf accord écrit et préalable de notre part. (') »

A juste titre la salariée expose que la clause de non-concurrence contenue dans cet article est nulle dès lors qu’elle ne comporte aucune contrepartie financière. L’employeur ne le conteste d’ailleurs pas.

Mais c’est aussi à juste titre que l’employeur expose que la clause comporte deux volets : l’un applicable pendant l’exécution du contrat de travail, l’autre postérieurement à la fin du contrat de travail. En réalité le premier volet de la clause ' celui qui s’applique pendant la durée du contrat ' s’analyse comme une clause d’exclusivité qui, elle, n’est pas affectée par la nullité de la clause de non-concurrence.

La salariée ne pouvant dès lors soutenir que l’annulation de la clause de non-concurrence emportait annulation de la totalité de la clause, elle doit en discuter la validité.

L’employeur conclut à la validité de la clause d’exclusivité qui, selon lui, répond aux trois critères suivants :

. elle vise uniquement à protéger les intérêts de l’entreprise,

. les interdictions qu’elle comporte restent proportionnelles au niveau de protection recherché par l’employeur,

. sa présence au contrat est justifiée par la nature du poste qu’occupe le salarié.

Il se déduit de l’argumentation de la salariée qu’elle tient rigueur à l’employeur de lui appliquer une clause d’exclusivité ou de lui faire reproche de travailler pour un autre employeur alors qu’elle jouissait d’un nombre très limité d’heures de travail.

Or, ce fait est établi puisqu’il a été jugé plus haut qu’en violation des articles L. 3123-14-1 et 2, la salariée avait été amenée à travailler à concurrence de 14 heures par semaine en application de son contrat de travail à durée indéterminée initial puis à concurrence de 12 heures 15 minutes en application de l’avenant du 22 septembre 2016 (pièce 3 S).

Or, une clause d’exclusivité insérée dans un contrat de travail à temps partiel ' temps partiel qui plus est très réduit ' est hors de proportion avec le niveau de protection recherché par l’employeur.

La clause d’exclusivité est donc nulle comme la clause de non-concurrence.

L’employeur ne pouvait par conséquent exciper de ce premier grief ; il ne peut non plus tirer argument de ce fait pour en déduire que la salariée avait manqué à son obligation de loyauté dès lors, précisément, que le contrat de travail à temps partiel qu’elle avait conclu devait lui permettre de travailler pour d’autres employeurs et donc par définition, pour la concurrence.

(2) et (3) Il ressort des débats que la salariée s’est vue imposer une mise à pied conservatoire le 6 juin 2018, motif pris de ce qu’elle avait méconnu sa clause d’exclusivité et manqué à son obligation de loyauté ; que n’ayant pas reçu notification écrite de sa mise à pied, la salariée s’est présentée sur son lieu de travail le 8 juin.

La loi n’impose pas la notification écrite de la mise à pied conservatoire.

Il ressort des déclarations faites par la salariée dans les mains courantes qu’elle a déposées les 6 juin et 8 juin 2018 (cf. ses pièces 15 et 16) que l’employeur lui avait bien signifié sa mise à pied le 6 juin.

Dès lors qu’il est également établi qu’elle s’est présentée le 8 sur son lieu de travail, elle a commis une faute qui pouvait lui être reprochée.

En revanche, le fait, pour la salariée d’avoir importuné une élève le 8 juin et le fait d’avoir harcelé une collègue à partir du 6 juin ne sont pas établis.

En synthèse de ce qui précède, seul est établi le fait, pour la salariée, de s’être présentée sur son lieu de travail le 8 juin 2018 alors qu’elle avait été oralement informée de sa mise à pied le 6.

Ce fait ne présente pas un degré de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Au surplus, pour être réel, il ne constitue pas une cause sérieuse de licenciement, étant précisé que la cause qui avait motivé la mise à pied litigieuse (à savoir le fait d’avoir travaillé pour une société concurrente) ne pouvait pas constituer un grief.

Dès lors, infirmant le jugement, il conviendra de dire dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de la salariée.

Statuant à nouveau, il conviendra d’accorder à la salariée un rappel de salaire sur mise à pied, ses indemnités de rupture et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au visa de l’article L. 1235-3 du code du travail qui, dans sa nouvelle rédaction, prévoit un barème d’indemnisation compris, pour la salariée, entre 0,5 mois de salaire brut et de 3,5 mois au maximum.

L’application de ce barème est contestée par la salariée.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 qui limitent le droit matériel des salariés quant au montant de l’indemnité susceptible de leur être allouée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne constituent pas un obstacle procédural entravant leur accès à la justice de sorte qu’elles n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Les dispositions de l’article 24 de la charte sociale européenne, qui prévoient qu’en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement les parties s’engagent à reconnaître le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service et à reconnaître le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée, en raison de la large marge d’appréciation qu’elles laissent aux parties contractantes n’ont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

L’article 10 de la Convention internationale du travail n°158 sur le licenciement de l’Organisation internationale du travail qui est d’application directe en droit interne prévoit que si les organismes mentionnés à l’article 8 de la convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme approprié.

Le terme « adéquat » doit être compris comme réservant aux États parties une marge d’appréciation.

En droit français, si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise. Lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux. Le barème prévu par l’article L. 1235- 3 du code du travail est écarté en cas de nullité du licenciement par application des dispositions de l’article L. 1235-3-1 du même code.

Il s’en déduit que les dispositions de l’article L. 1235-3 qui prévoient notamment, pour un salarié ayant deux années complètes d’ancienneté dans une entreprise employant moins de onze salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d’un demi mois de salaire brut et d’un montant maximal de trois mois de salaire brut, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT.

Dès lors que le barème laisse au juge un pouvoir d’appréciation suffisant lui permettant de fixer l’indemnisation en prenant en considération d’autres critères que l’ancienneté, son application ne peut être écartée que si les faits de l’espèce, par leur caractère exceptionnel, permettent d’estimer qu’elle porterait une atteinte disproportionnée aux droits du salarié.

En l’espèce, compte tenu de l’ancienneté de la salariée, de son niveau de rémunération, de ce qu’elle jouissait par ailleurs d’autres emplois auprès d’autres écoles de danse, l’application du barème ne porte pas une atteinte disproportionnée à ses droits. Son préjudice, compte tenu des éléments qui précèdent, sera intégralement réparé par une indemnité de 3 000 euros, somme au paiement de laquelle, infirmant le jugement, l’employeur sera condamné.

Les indemnités de rupture et le rappel de salaire sollicités par la salariée ne sont pas contestées en leur quantum, étant précisé qu’elles sont déterminées par référence à une ancienneté de 2 ans, 11 mois et 27 jours et sur la base d’un salaire mensuel de 3 120 euros. Il conviendra dès lors de condamner l’employeur au paiement des sommes réclamées par la salariée c’est-à-dire :

. 2 080 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied, outre 208 euros au titre des congés payés afférents,

. 6 240 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 624 euros au titre des congés payés afférents,

. 2 332,70 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

Sur la remise des documents :

Il conviendra de donner injonction à l’employeur de remettre à la salariée un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens.

Il conviendra de condamner l’employeur à payer à la salariée une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

ECARTE des débats la pièce 25 de l’appelante,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE Mme [I] à payer à Mme [M] :

. 5 527,50 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2015, outre celle de 552,75 euros au titre des congés payés afférents,

. 16 216,20 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2016, outre celle de 1 621,62 euros au titre des congés payés afférents,

. 12 664,02 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2017, outre celle de 1 266,40 euros au titre des congés payés afférents,

. 5 520,60 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2018, outre celle de 552,06 euros au titre des congés payés afférents,

. 2 080 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied, outre 208 euros au titre des congés payés afférents,

. 6 240 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 624 euros au titre des congés payés afférents,

. 2 332,70 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

. 3 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DONNE injonction à Mme [I] de remettre à Mme [M] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE Mme [I] à payer à Mme [M] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE Mme [I] aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente