Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 12 SEPTEMBRE 2024

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05726 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD5WK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 juin 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 19/02511

APPELANTE

Madame [Z] [G]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Anne-Sophie TODISCO, avocat au barreau de PARIS

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2021/037346 du 22/09/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

INTIMÉE

S.A.R.L. EXPERTISE ET CONSULTANTS

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Cyril BELLAICHE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0050

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 mai 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie SALORD, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Marie SALORD, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie SALORD, présidente de chambre et par Madame Gisèle MBOLLO, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [Z] [G] a été embauchée par la société Expertise et Consultants, cabinet d’expertise comptable employant moins de 11 salariés, suivant contrat à durée indéterminée à temps plein du 5 octobre 2009.

Selon la salariée, elle a été embauchée par contrat à temps complet en qualité de comptable et selon l’employeur par contrat à durée déterminée jusqu’au 4 janvier 2010 en qualité de secrétaire administrative pour une durée mensuelle de travail de 15 heures par semaine, contrat prolongé jusqu’au 31 mars 2010.

Les relations de travail étaient soumises à la convention collective des cabinets d’expert comptable.

Par lettre recommandée du 30 novembre 2010, un avertissement a été notifié à Mme [G].

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 décembre 2010, Mme [G] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave fixé au 20 décembre 2010. Cette convocation était assortie d’une mise à pied à titre conservatoire.

Le 9 décembre 2010, Mme [G] a déposé une plainte pour harcèlement moral et sexuel à l’encontre de M. [HN] [N], associé expert comptable.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 21 décembre 2010, la société Expertise et Consultants a notifié à Mme [G] son licenciement pour faute.

Contestant la mesure de licenciement, sollicitant la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein et des rappels de salaire, Mme [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, le 15 décembre 2011.

Le 2 février 2011, la salariée a déposé plainte contre M. [HN] [N] qui, selon elle, alors qu’elle rentrait chez elle à pied, l’a insultée de pute et de salope, l’a secouée violemment en la bousculant sur un grillage et l’a frappée sur le bras gauche en criant qu’il fallait qu’elle retire sa plainte et qu’elle était une femme morte.

Par jugement contradictoire du 3 juin 2021, le conseil de prud’hommes, dans sa formation de départage, a :

— annulé l’avertissement,

— condamné la société Expertise & Consultants à payer à Mme [G] les sommes suivantes :

491,40 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied,

49,14 euros au titre des congés payés afférents,

600 euros au titre du solde de tout compte,

1.800 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

500 euros à titre de dommages et intérêts pour l’avertissement,

— rappelé que les condamnations portent intérêt à compter de la réception de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter de la décision pour les créances de nature indemnitaire,

— ordonné à la société Expertise & Consultants de remettre à Mme [G] les documents sociaux conformes à la présente décision,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— condamné la société Expertise & Consultants à payer à M^e Todisco une somme de 500 euros au titre de l’article 700, alinéa 2 du code de procédure civile,

— débouté Mme [G] du surplus de ses demandes,

— débouté la société défenderesse de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 28 juin 2021, Mme [G] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 26 mars 2024, Mme [G] demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses autres demandes,

— infirmer le jugement quant au quantum des condamnations prononcées,

— débouter la société Expertise Et Consultants de l’ensemble de ses demandes,

et statuant à nouveau,

à titre principal,

— dire et juger qu’elle a été embauchée par contrat à durée indéterminée à temps complet moyennant un salaire de 1.800 euros bruts,

à titre subsidiaire,

— dire et juger que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet,

— fixer la moyenne de salaire à 1.343,80 euros bruts,

en tout état de cause,

— annuler l’avertissement du 30 novembre 2010,

— dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence condamner la société Expertise Et Consultants au paiement des sommes suivantes:

à titre principal,

-19.021,16 euros bruts à titre de rappel de salaires du 05/10/2009 au 8/12/2010,

-1.902,11 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  10.800 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

à titre subsidiaire,

—  11.964,19 euros bruts à titre de rappel de salaires du 5/10/2009 au 8/12/2010 consécutifs à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

—  1.196,42 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  8.062,80 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

en tout état de cause,

—  1.800 euros à titre de dommages et intérêts pour l’annulation de l’avertissement du 30/11/2010,

—  754,84 euros bruts à titre de rappel de salaires sur mise à pied du 9/12/2010 au 22/12/2010, subsidiairement 563,53 euros bruts,

—  75,48 euros bruts à titre de congés payés afférents, subsidiairement 56,35 euros bruts,

—  600 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2010,

—  1.800 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, subsidiairement 1.343,80 euros,

—  1.185,74 euros bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, subsidiairement 885,22 euros bruts,

—  118,57 euros bruts au titre des congés payés afférents, subsidiairement 88,52 euros bruts,

—  358,58 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement, subsidiairement 344,78 euros bruts,

—  18.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

condamner la société Expertise Et Consultants à lui remettre les bulletins de paie conformes à la décision, le certificat de travail ainsi que l’attestation d’employeur destinée au Pôle Emploi sous astreinte de 20 euros par jour,

— assortir les condamnations de l’intérêt au taux légal,

— condamner la société Expertise Et Consultants à payer à M^e Todisco la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 alinéa 2 du CPC pour les frais exposés en première instance et en appel,

— condamner la société Expertise Et Consultants aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de M^e Todisco.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 10 décembre 2021, la société Expertise et Consultants demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

annulé l’avertissement,

l’a condamnée à payer à Mme [G] les sommes suivantes :

491,40 euros à titre de rappel de salaires pour la mise à pied,

49,14 euros au titre des congés payés afférents,

600 euros au titre du solde de tout compte,

1.800 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

500 euros à titre de dommages et intérêts pour l’avertissement,

500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

les dépens

et, statuant à nouveau :

— dire et juger que les demandes de Mme [G] sont frauduleuses,

— dire et juger que le licenciement de Mme [G] est pourvu d’une cause réelle et sérieuse,

en conséquence :

— débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [G] de ses demandes supplémentaires,

— condamner Mme [G] à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

La clôture a été prononcée le 24 avril 2024.

MOTIFS :

Sur la nature du contrat de travail

Sur la demande principale

Mme [G] sollicite un rappel de salaire sur la base du contrat à durée indéterminée à temps plein qu’elle verse au débat.

L’employeur affirme que le contrat de travail est un faux et relève des irrégularités, notamment le tampon qui n’est pas celui utilisé par la société pour les documents officiels.

C’est à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence. En présence d’un contrat de travail écrit, c’est à l’employeur qui invoque le caractère fictif de ce contrat d’en rapporter la preuve. La preuve du contrat de travail ou du caractère fictif du contrat apparent peut être rapportée par tous moyens.

Mme [G] produit un contrat de travail à durée indéterminée en date du 5 octobre 2009 portant sur 169 heures de travail pour un salaire mensuel brut de 1.800 euros.

La société Expertise et Consultants verse aux débats :

— une lettre d’intention portant sur l’engagement de la salariée à compter du 5 octobre 2009 jusqu’au 4 janvier 2010 au poste de secrétaire administrative pour une durée de 15 heures par semaine,

— un contrat de travail à durée déterminée, reprenant les conditions de la lettre d’intention, signé le 5 octobre 2009,

— une lettre du 29 décembre 2009 indiquant que le contrat est prolongé pour une durée de trois mois,

— des bulletins de paye de Mme [G] à temps partiel pour un emploi de secrétaire.

Le contrat produit par Mme [G], signé par elle et M. [N], porte sur un emploi de comptable. Cependant, dans sa plainte susvisée du 9 décembre 2010, elle indique être secrétaire, ainsi que le mentionne le registre du personnel produit par la société.

Il convient en outre de relever qu’elle n’a jamais déféré à la sommation de communiquer l’original du contrat de travail envoyée par lettre officiel du conseil de la société le 28 juin 2012.

Par ailleurs, M. [N] a déposé plainte le 9 juillet 2012 pour faux et usage de faux suite à sa découverte du contrat de travail produit dans le cadre de l’instance prud’homale par la salariée.

De plus, l’employeur produit :

— une attestation de Mme [HY] [O] qui a travaillé dans le cabinet à compter de mars 2008 à mi-temps comme secrétaire administrative comptable et ayant été en arrêt maladie, a présenté à l’employeur Mme [G] pour qu’elle la remplace,

— des attestations de [M] [A], apprenti comptable et de M. [C] [V], comptable, aux termes desquelles Mme [G] travaillait le matin de 9h à 13h,

— des attestations de M. [IT] [R], gérant d’une société et client du cabinet et de Mme [F] [X], secrétaire de la serrurerie MRJ, cliente du cabinet, qui affirment que la salariée n’était joignable que le matin de 9h à 13h car elle ne travaillait pas l’après-midi,

— une attestation de Mme [Y] [HD], gérante de société, qui indique que la salariée, qui s’occupait du traitement social de la société n’était joignable que le matin du lundi au jeudi de 9h à 13h et de M. [I] [U], gérant de société, selon laquelle Mme [G] lui avait demandé de la contacter le matin car elle ne travaillait pas l’après-midi.

La salariée verse au débat :

— Une attestation de M. [S] [AF] selon laquelle M. [N] l’a conseillé pour des études de marchés concernant des locaux commerciaux et qui indique qu’à l’occasion de nombreuses visites au cabinet, matin comme après-midi, Mme [G] était présente à son poste. La société fait valoir que cette attestation ne mentionne pas qu’il s’agit du concubin de la salariée, ce qui n’est pas contesté par celle-ci. Or, le fait de signer une attestation sur laquelle il est indiqué que l’attestant n’a pas de lien avec les parties alors que celui-ci est le concubin de la salariée ôte à celle-ci toute force probante.

— Une attestation de Mme [T] [P] selon laquelle Mme [G] lui a demandé de venir voir M. [N] pour lui faire son ménage et arranger ses archives en 2010, que ses horaires de travail étaient de 9h30 à 17h30 et qu’elle a toujours eu affaire à la salariée car le soir elle devait lui remettre les clés. La société affirme que cette attestation est mensongère car Mme [P] n’a jamais été salariée de la société, ce qui est justifié par le registre d’entrée et de sortie du personnel qui n’est pas contesté par la salariée. En l’absence de lien avéré entre Mme [P] et la société, son attestation est dénuée de force probante.

— Une attestation de Mme [B] [J] qui indique avoir gardé la fille de Mme [G] pendant les vacances scolaires de 9h à 17h30, voir 18h et qu’elle déposait fréquemment sa fille sur son lieu de travail, [Adresse 2] à [Localité 5]. L’employeur, qui n’est pas contredit, indique que Mme [J] est la nièce de l’appelante. Celle-ci a pourtant signé une attestation mentionnant l’absence de lien de parenté avec les parties. Cette attestation est en conséquence dénuée de force probante.

— Une attestation de Mme [II] [D] selon laquelle pendant l’année 2010, elle allait récupérer la fille de la salariée, qui travaillait de 9h à 17h30 à l’école à 16h30 et la ramenait sur son lieu de travail, [Adresse 2]. Comme le relève l’employeur, sans être contredit par la salariée, cette adresse ne correspond pas au siège social de la société et la salariée n’allègue, ni ne justifie que la société avait des locaux à cette adresse. Il s’ensuit que cette attestation ne démontre pas que la salariée travaillait l’après-midi pour la société Expertise et Consultants.

— Une attestation de Mme [H] [D] qui indique avoir régulièrement au téléphone Mme [G] dans la journée et qu’elle terminait bien à 17h30 ou 18h. Cette attestation ne mentionne pas la période visée et son imprécision ne permet pas de rapporter la preuve de l’horaire de travail de la salariée pour la société Expertise et Consultants.

En conséquence, l’employeur rapporte la preuve que la salariée bénéficiait d’un contrat de travail à temps partiel et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de requalification fondée sur le contrat de travail produit par Mme [G].

Sur la demande au titre de la fraude

La société intimée demande de débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes en application du principe Fraus omnia corrumpit. Elle fait valoir que le conseil de prud’hommes ayant reconnu que le contrat de travail produit par la salariée était un faux, les demandes de la salariée découlant toutes de ce contrat sont corrompues et doivent être rejetées.

La salariée n’a pas conclu sur cette demande.

Contrairement à ce que prétend l’employeur, les autres demandes de la salariée ne sont pas fondées sur le contrat de travail qu’elle produit mais sur celui produit par l’employeur et sur l’avertissement et le licenciement dont elle a fait l’objet.

Le principe général du droit selon lequel la fraude corrompt tout ne trouve donc pas à s’appliquer et cette demande sera rejetée.

Sur la demande subsidiaire

Mme [G] sollicite la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet aux motifs qu’il comporte deux motifs distincts de recours au contrat à durée déterminée, que ses horaires ne sont pas mentionnés, que le changement du nombre d’heures effectuées en août 2010 n’a pas fait l’objet d’un contrat écrit et que la société ne rapporte pas la preuve d’un avenant au contrat formalisant la poursuite du contrat sous la forme indéterminée.

L’employeur conclut au débouté de cette demande et fait valoir que les attestations démontrent que Mme [G] travaillait le matin de 9h à 13 heures, dans la continuité des horaires de Mme [O] qu’elle remplaçait, si bien qu’elle n’était pas à sa disposition.

La cour constate que dans le dispositif de ses conclusions, qui seul saisi la cour en vertu de l’article 954 du code de procédure civile, la salariée ne sollicite pas la requalification dans le cadre de cette demande subsidiaire de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée. Il en découle que les arguments au soutien de cette requalification n’ont pas lieu d’être analysés, étant relevé au surplus que la société n’a jamais prétendu que par avenant, le contrat à durée déterminée était devenu un contrat à durée indéterminée.

Selon l’article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version applicable lors de la conclusion du contrat de travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner, notamment, la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

En l’absence d’un contrat écrit ou de l’une des mentions légales requises, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le contrat de travail à durée déterminée du 5 octobre 2009 prévoit une durée de travail mensuelle de 60 heures, sans indiquer la répartition des heures sur la semaine et sur le mois.

Il résulte cependant des attestations, qui ont été ci-dessus exposées, de salariés de la société (M. [M] [A] et M. [C] [V]) et de clients (M. [IT] [R], Mme [F] [X] et Mme [Y] [HD]) que les horaires de la salariée étaient stables puisqu’elle travaillait du lundi au jeudi de 9h à 13h.

Dès lors, il est justifié le fait que la salariée avait connaissance de ses rythmes de travail.

En vertu de l’article L. 3123-17 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2".

Par ailleurs, lorsque les heures effectuées par un salarié à temps partiel ont eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail au niveau de la durée fixée conventionnellement ou de la durée légale du travail, le contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein.

Il résulte des bulletins de paye produits par l’employeur qu’à compter du mois d’août 2010, le nombre d’heures de travail mensuelles de Mme [G] est passé de 60 à 69,33 jusqu’à la rupture du contrat. L’employeur ne justifie, ni n’allègue d’un avenant au contrat de travail portant sur la nouvelle durée du temps de travail et le contrat de travail ne prévoyait pas d’heures complémentaires.

En l’espèce, les heures complémentaires ont excédé un dixième de la durée du temps de travail.

En conséquence, à compter du premier du mois du dépassement, soit août 2010, le contrat de travail sera requalifié en contrat de travail à temps plein. Il sera ajouté au jugement qui n’a pas statué sur cette demande.

La société Expertise et Consultants ne conteste pas le calcul du rappel de salaires de Mme [G], fondé en droit et en fait, et il lui sera alloué pour la période du 1er août 2010 au 8 décembre 2010 la somme de 3.842,19 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 384,21 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

Mme [G] sollicite une indemnité au titre du travail dissimulé en raison du manquement de l’employeur à ses obligations légales au titre du contrat de travail à temps partiel.

L’employeur conclut au débouté de cette demande.

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 (dissimulation d’activité) ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche,

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie,

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La seule absence d’avenant portant sur la durée mensuelle du travail, alors que les heures complémentaires figurent sur les bulletins de paye et qu’il n’est pas contesté qu’elles ont été déclarées et rémunérées, n’est pas suffisante pour établir l’élément intentionnel.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la sanction disciplinaire

La salariée sollicite l’annulation de l’avertissement prononcé le 30 novembre 2010.

L’employeur demande d’infirmer le jugement qui a annulé cet avertissement.

L’article L.1333-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’article L.1333-2 du code du travail précise que le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

La lettre notifiant l’avertissement est ainsi rédigée :

'Le 29 novembre 2010, nous avons eu à regretter votre comportement que nous jugeons fautif.

En effet, vous avez tenus des propos qui ne sont pas tolérables et qui mettent mal à l’aise les collègues qui sont dans le bureau collectif que vous occupez.

Nous profitons aussi de l’occasion, pour vous rappeler les remarques qui vous avaient été faites de vive voix par votre chef de service Monsieur [N] [HN] et qui concernait d’une part, la pause cigarette, qui ne peut excéder 5 minutes par heures et le faible rendement de votre travail que nous vous avons confié, à savoir, l’établissement des dossiers permanents.

Nous vous rappelons également, que vous avons du mettre fin à votre mission dans l’établissement des payes et charges sociales, au vu des erreurs importantes qui ont été constatées. Afin de vous maintenir au sein de notre société, nous vous avons confié

une mission de secrétariat qui nous semble être mieux adaptée à vos compétences.

Ces faits nous amènent donc à vous notifier ici, un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.

Si de tels incidents se renouvelaient, nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave. Nous souhaitons donc vivement que vous fassiez le nécessaire pour un redressement rapide et durable'.

Le fait que la salariée n’a pas contesté cet avertissement avant la saisine de la juridiction prud’homale n’est pas de nature à interdire au juge d’exercer son contrôle sur la mesure disciplinaire.

L’employeur reproche à la salariée des propos qui ne sont pas tolérables. Ces propos ne sont pas reproduits dans la lettre de licenciement et l’employeur ne produit aucune pièce portant leur teneur.

Il affirme que la salariée fait une pause cigarette qui excède cinq minutes par heure mais ne verse aucune pièce pour justifier de cette allégation.

Concernant le faible rendement de la salariée et les erreurs invoquées dans l’établissement des payes et des charges sociales, ces griefs, qui relèvent de l’insuffisance professionnelle, ne sont pas plus justifiés par l’employeur.

En conséquence, l’avertissement, qui n’est justifié par aucun élément de preuve, sera annulé. Cet avertissement injustifié a causé à la salariée un préjudice moral qui sera réparé à hauteur de 500 euros.

Le jugement sera confirmé, tant sur l’annulation de la sanction disciplinaire que sur le montant de l’indemnisation.

Sur le bien-fondé du licenciement

La salariée demande de confirmer le jugement qui a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société demande d’infirmer le jugement de ce chef.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement pour faute grave du 21 décembre 2010 est ainsi rédigée :

'Suite à notre entretien du 20 Décembre 2010, nous vous informons que nous avons décidé de prendre à votre encontre la sanction disciplinaire la plus grave, à savoir le licenciement pour faute, et ce en raison de votre comportement que nous jugeons fautif.

En effet, comme nous vous l’avons expliqué lors de cet entretien, en présence de votre conseillé Monsieur [FY] [L], d’une part, vos propos dits dans le bureau, en présence des autres salariés et d’autre part, votre insubordination envers votre supérieur, à savoir, d’avoir refusé, en présence aussi des autres salariés d’exécuter l’ordre qui vous avait été donné, ceci constitue un comportement que nous ne pouvons tolérer.

D’autre part, nous justifions votre mise à pied à titre conservatoire, par le fait que nous sommes un cabinet d’expertise comptable et votre comportement et réactions verbales, auraient pu être nuisibles à la sérénité de notre société, compte tenu que nous recevons des clients et des vérificateurs comptables diligentés par les services des impôts. Et plus précisément, le rendez-vous de Monsieur [JN] [W], vérificateur comptable le 15 décembre 2010".

En premier lieu, il est reproché à la salariée des propos, non reproduits, tenus dans le bureau de l’employeur en présence des autres salariés. En réponse à la salariée qui soulève l’application du principe 'non bis in idem’ selon lequel l’employeur ne peut pas sanctionner deux fois son salarié pour les mêmes faits fautifs, la société répond que la référence à ces propos ne constitue qu’un rappel et que le licenciement n’est fondé que sur l’insubordination de Mme [G].

Ce grief n’est pas daté. Selon la lettre du 9 décembre 2010 de convocation et de mise à pied conservatoire, le 9 décembre 2010, à 11 h15, Mme [G] a été convoquée dans le bureau de M. [HN] [N] suite à son refus d’obtempérer à l’ordre de compléter sur le logiciel Excel les tableaux clients de réduction loi Fillon et de préparer la déclaration annuelle des salaires pour l’année 2010.

L’employeur produit une attestation de M. [C] [V], comptable, qui 'confirme avoir été présent le 9 décembre 2010 lorsqu’elle a déclaré ne pas vouloir faire un travail que lui demandait M. [N] [HN], son supérieur hiérarchique'.

Dans sa plainte déposée le 9 décembre 2010 pour harcèlement moral et sexuel, la salariée indique que dans la matinée, elle a été convoquée par M. [N] qui lui a demandé de préparer 'les DADS et Loi Fillon', ce à quoi elle lui a répondu que cela ne relevait pas de son domaine. Son patron s’est énervé et lui a dit qu’il allait la renvoyer pour faute lourde. Elle lui a répondu qu’elle préparerait les DADS et Loi Fillon à partir de lundi. Devant ses collègues, il l’a traitée de voleuse et lui a demandé de sortir.

La salariée reconnaît donc avoir refusé, dans l’immédiat, d’exécuter les tâches que lui demandait l’employeur.

Cependant, ce seul refus, en l’absence d’antécédents disciplinaires, de mise en demeure et d’éléments probants sur la nature des tâches qui étaient habituellement confiées à la salariée ne constitue une cause réelle et sérieuse licenciement.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes pécuniaires au titre du licenciement

Mme [G] sollicite la somme de 600 euros qui a été déduite de son salaire du mois de décembre 2010. Il est indiqué sur la fiche de paye 'acompte perçu au cours du mois'.

L’employeur affirme avoir réglé une partie d’une facture portant sur des billets d’avion pour la salariée. S’il est justifié d’un règlement à hauteur de 600 euros de ces billets d’avion, le relevé du compte sur lequel ce paiement a été débité fait apparaître en partie le nom de la société et une carte visa premier au nom de [E] [K], gérant de la société. Cependant, en l’absence d’autres éléments, ce compte bancaire n’a pas d’apparence professionnelle en raison de dépenses dans des magasin de verre et peinture, d’alimentation et de librairie. Ainsi, ces éléments ne démontrent pas que la société Expertise et Consultants a réglé cette somme pour la salariée. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué 600 euros à Mme [G].

Concernant les autres demandes pécuniaires de la salariée, l’employeur indique s’en remettre à la sagesse de la cour.

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse et d’ailleurs qui n’était pas fondé sur une faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, la demande de rappel de salaire pendant la période de mise à pied, soit du 9 au 22 décembre 2010 est bien fondée. Compte tenu de la requalification du contrat de travail qui porte le salaire à 1.800 euros brut, il sera alloué à la salariée 754,84 euros bruts, outre 75,48 euros bruts au titre des congés payés.

Compte tenu de la requalification, la salariée a droit à un rappel d’indemnité de préavis de 1.185,74 euros bruts, outre 118,57 euros bruts au titre des congés payés et un rappel d’indemnité de licenciement de 358,58 euros.

Le jugement sera réformé de ces chefs.

La salariée sollicite, sur le fondement de l’article L. 1232-6 du code du travail, une indemnité pour non respect de la procédure du fait de l’absence du délai minimum de deux jours ouvrables entre l’entretien préalable et l’envoi de la lettre de licenciement.

La lettre de licenciement lui a été envoyée le lendemain de l’entretien préalable au licenciement.

Cependant, en vertu de l’article L. 1235-5 du code du travail, cette irrégularité ne peut ouvrir le droit à une indemnité spécifique car l’employeur employait moins de 11 salariés à la date du licenciement.

Elle sera prise en compte dans le cadre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle sérieuse qui indemnise, en vertu de l’article L. 1235-5 du code du travail, l’ensemble du préjudice subi.

La salariée, âgée de 39 ans au moment de la rupture, justifie avoir bénéficié de l’allocation de solidarité spécifique du 1er juin 2015 au 22 juin 2017 puis du mois de janvier 2020 au mois de février 2021et du RSA en avril 2016 et mai 2017.

Elle ne donne aucun élément sur sa situation professionnelle entre la fin du contrat de travail et juin 2015.

L’employeur justifie que Mme [G] a été gérante de la société de mécanique automobile Auto Planchat de 2014 à 2018.

Au regard de Ces éléments et de l’ancienneté de la salariée, il lui sera alloué 2.000 euros.

Sur les demandes accessoires

La société ayant un effectif inférieur à onze salariés, il ne sera pas fait application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail relatives au remboursement des indemnités de chômage.

En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce.

Il convient de faire droit à la demande de la salariée tendant à la remise de documents sociaux, sans qu’il y ait lieu d’ordonner une astreinte.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur aux dépens et à payer des frais irrépétibles.

La société Expertise et Consultants qui succombe doit supporter les dépens d’appel et indemniser Mme [G] à hauteur de 500 euros au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel dans les conditions de l’article 700 alinéa 2 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement, sauf en ce qu’il :

— a débouté Mme [Z] [G] de ses demandes au titre du rappel d’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement,

— condamné société Expertise et Consultants à verser à Mme [Z] [G] :

491,40 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied,

49,14 euros au titre des congés payés afférents,

1.800 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DÉBOUTE la société société Expertise et Consultants de sa demande au titre du principe Fraus omnia corrumpit,

REQUALIFIE le contrat de travail en contrat à temps plein à compter du 1er août 2010,

CONDAMNE la société Expertise et Consultants à verser à Mme [Z] [G] les sommes suivantes :

—  3.842,19 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail,

—  384,21 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  754,84 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied,

—  75,48 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  1.185,74 euros bruts à titre de rappel d’indemnité de préavis,

—  118,57 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  358,58 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  2.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE à la société Expertise et Consultants de remettre à Mme [Z] [G] un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision,

DÉBOUTE Mme [Z] [G] de sa demande d’astreinte,

CONDAMNE la société Expertise et Consultants à verser à M^e Anne-Sophie Todisco , avocate de Mme [Z] [G], bénéficiaire de l’aide juridictionnelle, au titre des frais irrépétibles, la somme de 500 euros au titre de l’article 700 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Expertise et Consultants aux dépens de l’appel dont distraction au profit de M^e Anne-Sophie Todisco, avocate, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la société Expertise et Consultants de sa demande au titre des frais irrépétibles.

La Greffière La Présidente