COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 MAI 2022

N° RG 19/04664

N° Portalis DBV3-V-B7D-TUMW

AFFAIRE :

[O] [I]

C/

SAS ORACLE FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Novembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Nanterre

N° Section : Encadrement

N° RG : 17/01560

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

— M^e Estelle FERNANDES

— M^e Flore ASSELINEAU

Copie numérique certifiée conforme délivrée à :

— Pôle emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant fixé au 15 décembre 2021 prorogé au 19 janvier 2022 prorogé au 16 février 2022 prorogé au 30 mars 2022 prorogé au 11 mai 2022 prorogé au 25 mai 2022 les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur [O] [I]

né le 28 Juillet 1973 à [Localité 3] (33), de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Estelle FERNANDES de la SELAS INSOLIDUM AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1907 substitué par M^e Élodie QUINTARD, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

SAS ORACLE FRANCE

N° SIRET : 335 092 318

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Flore ASSELINEAU de la SELAS ASSELINEAU & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0563 substitué par M^e Xavier DUBOIS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 octobre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Perrine ROBERT, Vice-président placé chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCÉDURE,

Monsieur [O] [I] a été engagé par contrat à durée indéterminée par la société Oracle France à compter du 03 janvier 2012 en qualité d’ingénieur commercial senior, statut cadre, position 3.1, coefficient 170 pour un salaire annuel de base de 72 000 euros par an outre une rémunération variable en fonction d’objectifs atteints.

Il était soumis à une convention de forfait en jours de 216 jours par an.

Par avenant du 16 novembre 2012, le salarié a été affecté à un poste d’ingénieur d’affaires au sein de la division License à compter du 26 octobre 2012.

La convention collective applicable à la relation contractuelle était celle du personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseils dite Syntec.

A compter du mois de septembre 2013, Monsieur [I] a été nommé Lead Account Manager (Lam) (Directeur principal de compte) pour le Ministère de la Défense.

Par lettre du 26 mai 2015 remise en mains propres au salarié, la société Oracle France a convoqué Monsieur [I] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 03 juin 2015 lors duquel il a été assisté par un délégué du personnel.

Par lettre du 08 juin 2015, la société Oracle France a notifié à Monsieur [I] son licenciement pour insuffisance professionnelle et l’a dispensé de l’exécution de son préavis de trois mois qui lui a été rémunéré.

Monsieur [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre le 08 juin 2017 afin de contester son licenciement et obtenir le versement de diverses sommes.

Par jugement du 15 novembre 2019, auquel la cour renvoie pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— débouté Monsieur [I] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société Oracle France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les éventuels dépens à la charge de Monsieur [I].

Monsieur [I] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 16 décembre 2019.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 26 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, il demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a écarté des débats ses pièces 8 (pages 3 à 5), 17 et 19 ;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et laissé les éventuels dépens à sa charge ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit :

— que le grief d’insuffisance de résultat invoqué par la société Oracle France était non fondé ;

— que la société Oracle France avait manqué à ses obligations au sens de l’article L 3121-46 du code du Travail (ancien) s’agissant de la convention de forfait annuel en jours ;

Et, statuant à nouveau de :

— fixer sa moyenne de salaire à une somme brute mensuelle de 15 832,21 euros ;

— juger que son licenciement pour insuffisance professionnelle est dénué de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Oracle France à lui payer la somme nette de 140 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire,

— condamner la société Oracle France à lui payer la somme nette de 15 832,21 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier ;

En tout état de cause,

— condamner la société Oracle France à lui payer les sommes suivantes :

—  50 000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral distinct subi du fait des conditions de la rupture de son contrat de travail ;

—  123 627,92 euros au titre des heures supplémentaires impayées outre 12 362,79 euros au titre des congés payés y afférents,

—  62 152,83 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 6 215,28 eurosuros au titre des congés payés y afférents,

—  50.000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait annuel en jours ou à tout le moins son absence d’effet, voire l’utilisation abusive du forfait annuel en jours et l’atteinte à sa vie privée en résultant ;

—  94 993,26 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

— ordonner à la société Oracle France la remise dans les 8 jours suivant la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document :

— le bulletin de paie afférent au solde de tout compte ;

— le certificat de travail ;

— l’attestation Pôle Emploi;

Le tout conforme aux termes de la décision à intervenir ;

— condamner la société Oracle France au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ondamner la société Oracle France aux dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 28 avril 2021, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la société Oracle France demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

En conséquence :

— dire et juger que la procédure de licenciement mise en 'uvre à l’égard de Monsieur [I] par la société Oracle France est régulière,

— dire et juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié à Monsieur [I] est justifié et fondé sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence :

— débouter Monsieur [I] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Monsieur [I] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Monsieur [I] aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 15 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il est noté que si le conseil de prud’hommes a dans le corps de sa décision écarté certaines pièces produites par l’appelant au motif qu’elles n’étaient pas traduites en français, il n’a pas repris ce point dans son dispositif. La demande du salarié tendant à ce que le jugement soit infirmé en ce qu’il a écarté des débats les pièces 8 ( pages 3 à 5), 17 et 19 est sans objet.

En tout état de cause, il n’y a pas lieu de rejeter ces pièces des débats, aucune demande en ce sens n’étant faite par la société Oracle.

Sur la validité de la convention de forfait en jours et les heures supplémentaires

Monsieur [I] indique que dans le cadre de la convention de forfait en jours à laquelle il était soumis, la société n’a jamais assuré un suivi de sa charge de travail, ni veillé à l’articulation entre sa vie personnelle et professionnelle, qu’elle n’a jamais organisé d’entretien annuel à ce titre, que la convention de forfait est donc nulle ou à tout le moins privée d’effet, qu’il est donc bien fondé à réclamer le paiement d’heures supplémentaires qu’il a réalisées à compter du mois de juin 2012 et jusqu’au terme de son contrat de travail et qui ne lui ont pas été rémunérées.

La société Oracle France soutient qu’elle a respecté ses obligations en matière de suivi et de durée de sa charge de travail, qu’elle effectué au terme de chaque année fiscale un entretien annuel, que le tableau de synthèse qu’elle produit à ce titre est une extraction de sa base de données interne datée du 25 mars 2015 antérieurement au licenciement du salarié, qu’elle ne l’a donc pas établi pour les besoins de la cause, que Monsieur [I] n’apporte pas la preuve des heures supplémentaires dont il réclame le paiement, qu’elle ne lui a jamais demandé expressément d’accomplir de telles heures.

L’article L.3121-46 du code du travail dans sa version applicable au présent litige prévoit qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Il est constant que le contrat de travail de Monsieur [I] prévoyait que celui-ci était soumis à une convention de forfait en jours sur l’année de 216 jours.

La société Oracle ne justifie cependant pas avoir organisé un entretien annuel individuel au sens de la disposition précitée. Elle fait état d’entretiens annuels et produit un seul compte rendu du 19 juin 2012 sans justifier qu’au cours de ceux-ci a été abordée la question de la charge de travail du salarié et de la conciliation de cette dernière avec sa vie personnelle.

Pour ce seul motif, la convention de forfait est non pas nulle mais privée d’effet et Monsieur [I] auquel le régime de la durée légale du travail est dès lors applicable, peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été rémunérées.

Selon l’article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l’article L.3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Elles donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50%.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande en paiement des heures supplémentaires qu’il aurait effectuées du mois de juin 2012 au 31 mai 2015, Monsieur [I] indique qu’il travaillait entre 9 et 10 heures par jour, qu’il travaillait le soir tard, les week end, jours fériés et pendant ses congés et que son horaire hebdomadaire de travail s’évaluait a minima à 48 heures par semaine. Il produit quelques mails professionnels dont certains envoyés au-delà de 23h00 ou deux mails adressés à son supérieur hiérarchique, Monsieur [H], un dimanche en réponse à un message de celui-ci du même jour.

Il présente ainsi des éléments suffisament précis quant à des heures supplémentaires non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, même en nombre moindre que celui qu’il invoque, afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

La société Oracle France se contente de critiquer les éléments produits pour déterminer l’amplitude horaire du salarié ou les jours travaillés mais ne verse elle-même aux débats aucune pièce de nature à justifier les heures effectivement réalisées par celui-ci.

En conséquence, il est établi que Monsieur [I] a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées et au titre desquelles il lui est dû, au vu des pièces produites, la somme de 30 832,6 euros.

Le jugement sera infirmé et la société condamnée à lui payer cette somme outre celle de 308,32 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos à 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Le salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos obligatoire en cas de dépassement du contingent d’heures supplémentaires a droit à l’indemnisation du préjudice subi.

La convention collective applicable prévoit uniquement un contingent annuel d’heures supplémentaires pour les salariés de catégorie Etam de 130 heures dont Monsieur [I], cadre, ne peut se prévaloir.

Dès lors, il convient de se référer aux dispositions du code du travail qui prévoient à l’article D 3121-14-1 du code du travail que le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 220 heures par salarié.

Il a été établi que Monsieur [I] avait effectué des heures supplémentaires en nombre supérieur à 220 heures pour les années 2013 et 2014.

Il n’est pas justifié que son employeur lui ait donné la possibilité de bénéficier d’une contrepartie en repos à ce titre.

Monsieur [I] réclame de ce chef une indemnité équivalente au paiement des heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent annuel pour lesquelles il n’a pas bénéficié d’une contrepartie en repos.

Compte tenu des pièces produites, le préjudice subi par le salarié sera évalué de ce chef à la somme de 2 000 euros.

Le jugement sera infirmé et la société condamnée à lui payer cette somme.

En revanche, s’agissant d’une indemnité et non d’une créance salariale, celle-ci ne peut donner lieu à congés payés. Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait privée d’effet.

Il n’est pas établi que la société Oracle France a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par Monsieur [I]. Ce dernier sera en conséquence débouté de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail.

Sur les dommages et intérêts pour nullité ou absence d’effet de la convention de forfait en jours

Monsieur [I] explique que du fait de la nullité de la convention de forfait en jour ou à tout le moins de son absence d’effet voire de son utilisation abusive et des manquements de la société en matière de suivi de la durée du travail et de sa charge de travail, il a nécessairement subi un préjudice, que la société a méconnu ses intérêts tant sur un plan financier que sur un plan personnel, ses manquements ayant impacté sa vie privée.

Cependant, ce faisant, Monsieur [I] ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui déjà réparé par les sommes allouées au titre des heures supplémentaires et contreparties obligatoires en repos.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de cette demande.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement du 8 juin 2015 est rédigée comme suit :

'(…) Dans le cadre de vos fonctions d’Ingénieur d’Affaires vous devez notamment :

— assurer le bon déroulement des cycles de vente : du développement du portefeuille d’affaires ( Pipeline) à la clôture des affaires sur le territoire qui vous est attribué,

— établir des reportings réguliers sur vos affaires en cours et adopter une communication efficace avec votre hiérarchie,

— établir un prévisionnel de ventes ( 'Forecast') rigoureux et aligné sur vos objectifs permettant le suivi de l’activité commerciale.

En tant que 'Leader Account Manager’ (Lam) pour le compte Ministère de la Défense, vous devez faire preuve de Leadership au sein des équipes de ventes cross-lob intervenant sur le même territoire.

Dès la fin du 1er trimestre de l’année fiscale 2015 ( FY 15), [K] [H] a été alerté par un certain nombre de manquements de votre part, tels que :

— votre portefeuille d’affaires ( 'pipeline') qui était trop faible pour vous permettre d’atteindre votre objectif annuel, ce qui est caractéristique d’une activité commerciale insuffisante et/ou d’une incapacité à détecter des affaires et de les développer,

— des prévisions de vente ( Forecast) trimestrielles trop faibles par rapport à votre objectif et au potentiel de votre territoire, qui traduisent un manque de maîtrise de vos affaires en portefeuille,

— un problème de prédictibilité de vos résultats et closings trimestriels, révélateur d’une absence de maîtrise de vos comptes, de vos interlocuteurs et de la relation clients,

— un problème de leadership auprès des équipes cross-Lob intervenant sur le même territoire ( rôle de Lam).

Au vu de vos difficultés, un Plan d’Amélioration de Performance (Performance Improvement Plan-PIP)a été mis en place le 18 septembre 2014. Ce plan reprenait les 4 zones de développement sus-mentionnées, en décrivant ce que nous attendions d’un commercial de votre séniorité, et les moyens à mettre en oeuvre pour atteindre les objectifs. Ce PIP vous a été formalisé et a été suivi de façon hebdomadaire avec votre manager.

(…)

Malgré un accompagnement très étroit de votre manager pendant 3 mois dans le cadre de PIP, il s’est avéré que les manquements suivants persistaient :

— votre portefeuille d’affaire (pipeline) toujours trop faible et la majorité des affaires ne résultait pas de votre action commerciale,

— des prévisions de vente (Forecast) trimestrielles trop faibles par rapport à votre objectif et au potentiel de votre territoire,

— votre incapacité à prédire vos résultats et des problèmes récurrents lors des closings trimestriels,

— votre incapacité à diriger et coordonner des équipes cross-Lob intervenant sur le même territoire ( rôle de LAM).

Ainsi dans son mail du 1er avril 2015, au regard du chiffre d’affaires réalisé à date ( environ 650 K$), des prévisions de vente (forecast) et de l’absence de plan d’actions commerciales sur votre principal client, le Ministère de la Défense, qui représente un potentiel de chiffre d’affaire annuel de 3.000 K$, Monsieur [K] [H], vous informait qu’il reprenait votre coaching étroit sur la même base que celle du mois de septembre 2014 et que le suivi de ce plan se ferait de façon hebdomadaire, le lundi de 17h à 18h, afin 'd’analyser les actions menées la semaine précédente et revalider les actions à mener pour la semaine qui débute'.

(…)

Malheureusement, malgré cet accompagnement étroit dont vous bénéficiez depuis bientôt un an, nous ne pouvons que constater qu’aucune amélioration n’est intervenue.

Vous demeurez incapable d’effectuer correctement vos prévisions de vente en termes de chiffres mais également de délais. Ceci est illustré notamment par votre email du 20 mai 2015 à votre management dans lequel vous évoquez deux affaires dont la signature prévue initialement en mai 2015 ( soit sur l’année fiscale 2015) est décalée en juillet 2015 pour l’une (BCAC par Kesys) et en novembre 2015 pour l’autre ( SIAé) ( année fiscale 2016).

Non seulement le volume des affaires sur votre territoire est largement insuffisant compte tenu notamment de son potentiel mais de surcroît vous n’êtes pas à l’initiative de ces affaires. En effet, les opportunités commerciales sur votre territoire proviennent d’Oracle Direct (commerciaux sédentaires), des commerciaux co-prime (traverses) ou de nos partenaires.

Enfin nous ne pouvons que déplorer que vous ne parvenez pas à exercer du leadership sur les équipes cross-lob intervenant sur votre territoire.

Au vu de ce qui précéde nous ne pouvons que conclure à votre insuffisance professionnelle puisque malgré nos actions pour tenter de vous aider à améliorer vos résultats et votre expérience sur vos fonctions, vos résultats demeurent très largement en dessous de ce que l’on est en droit d’attendre d’un cadre ayant votre expérience. Par conséquence, nous sommes contraints de mettre fin à notre collaboration et de vous notifier votre licenciement pour motif personnel pour les faits susvisés'.

Monsieur [I] explique que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, que la procédure de licenciement a été détournée de son objet, que la société lui a imposé une modification unilatérale de son contrat de travail à l’origine d’une surcharge de travail, qu’il a occupé simultanément à compter du mois de septembre 2013 deux postes celui d’ingénieur d’affaires et celui de Leader account Manager (Lam) pour le compte Ministère de la Défense, qu’aucun avenant à son contrat de travail n’a été signé à cette occasion, qu’il en est résulté une dégradation de ses conditions de travail, que la société Oracle n’a organisé aucun entretien annuel de suivi de sa charge et de la durée du travail, qu’elle a manqué à son obligation de sécurité et de loyauté, qu’il n’a pas fait l’objet d’un plan individuel de performance (Pip) mais la société a élaboré en septembre 2014 un plan d’actions prioritaires (pap) dans le cadre de ses fonctions d’ingénieur commercial qui permettait de décliner les axes d’orientations stratégiques décidées par la direction générale pour le compte Ministère de la Défense en raison des difficultés rencontrées par la société avec ce dernier, que la société ne lui a pas laissé de délai suffisant pour mettre en place ce plan, qu’en tout état de cause, à supposer qu’il s’agisse bien d’un Pip la société n’en a pas informé le comité d’entreprise et le Chsct de sorte que ce plan lui est inopposable, que le véritable motif de son licenciement est un motif économique, que plusieurs Pse se sont succédés à l’époque et la société en a annoncé un nouveau un mois après la rupture de son contrat de travail, qu’elle souhaitait donc supprimer son poste, qu’il a atteint ses objectifs à 112, 35 % sur l’année fiscale 2015, qu’il est bien intervenu dans la vente lui permettant de réaliser ses objectifs, que les dossiers du Ministère de la Défense se traitent sur plusieurs années, que les relations commerciales entre la société Oracle et celui-ci étaient particulièrement difficiles depuis plusieurs années, qu’en 2014 le Ministère de la Défense ne souhaitait plus faire d’investissements massifs et les produits Oracle ne coïncidaient plus avec les besoins et orientations du Ministère, que concernant le leadership sur les équipes cross-lob, il organisait toutes les 3 semaines une réunion avec l’équipe voire avec le client afin d’en assurer le suivi, qu’il ne peut lui être fait reproche de l’absence de fiabilité de ses prévisions de vente, que les griefs tenant au défaut de préparation des prospections et deals ou la légèreté dans la rédaction d’un document de présentation qui ne sont pas évoqués dans la lettre de licenciement doivent être écartés, qu’il a fait l’objet de pressions de la part de sa hiérarchie.

La société affirme que la fonction de Lam n’a pas été imposée à Monsieur [I] qui s’était porté candidat pour ce 'rôle', qu’il avait pleinement connaissance de la charge de travail supplémentaire qui allait en résulter, qu’elle a mis en oeuvre les entretiens annuels de suivi de la charge et de la durée du travail du salarié, qu’il a bénéficié en septembre 2014 d’un plan d’amélioration de performance compte tenu des carences et difficultés rencontrées dans le cadre de ses fonctions, qu’il s’agissait non pas d’un plan pour développer le compte client Ministère de la Défense mais pour que Monsieur [I] puisse réaliser ses objectifs annuels, que les résultats demeurant insatisfaisants un second plan a été mis en place à compter du 1er avril 2015, que ces plans visent l’ensemble des comptes clients et pas seulement le ministère de la défense, que l’article L.2312-38 du code du travail qui prévoit une consultation du comité d’entreprise sur les moyens permettant un contrôle de l’activité du salarié est inapplicable, que si Monsieur [I] a atteint des résultats encourageants sur la première année fiscale qui s’achevait au 31 mai 2012, tel n’était plus le cas des années postérieures la contraignant à revoir ses objectifs à la baisse, qu’elle a mis en place deux plans d’amélioration de performance en septembre 2014 et avril 2015 pour permettre à Monsieur [I] de pallier ses carences dans l’exercice de ses fonctions, que son manque d’initiative et d’actions à l’égard de l’ensemble des clients potentiels de son territoire a fait obstacle à la réalisation de ses objectifs, que Monsieur [I] a soumis à son supérieur hiérarchique un document de présentation à l’égard du client Dirisi renfermant de multiples erreurs, que le salarié était rappelé à l’ordre le 26 octobre 2014 alors qu’il n’a réalisé une mise à jour de ses prévisions de vente que plusieurs jours après la demande qui lui en avait été faite, que ses prévisions de vente n’étaient pas fiables, que Monsieur [I] ne peut alléguer des résultats insuffisants en raison de relations commerciales difficiles avec le Ministère de la Défense alors que des contrats d’un montant significatif ont été conclus en 2014 et 2015,et que des perspectives de nouveaux contrats existaient, que la vente ayant permis à Monsieur [I] d’atteindre ses objectifs a été conclue sans intervention de celui-ci, que Monsieur [I] n’a pas fait preuve de leadership à l’égard des équipes cross-lob intervenant sur son territoire, que son licenciement n’est pas de nature économique mais fondée sur son insuffisance professionnelle.

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile et si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il en résulte que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou à l’autre partie.

L’insuffisance professionnelle constitue un motif matériellement vérifiable au sens de l’article L. 1232-6 du contrat de travail qui peut être précisé et discuté devant le juge du fond.

Le licenciement pour insuffisance professionnelle doit être fondé sur des éléments objectifs imputables au salarié.

S’agissant du détournement de procédure invoqué à titre principal par Monsieur [I], la circonstance selon laquelle celui-ci a été convoqué à l’entretien préalable à son licenciement par le directeur des ressources humaines, Madame [P] qui l’a également licencié mais qui n’a pas mené l’entretien, cette mission ayant été confiée Madame [B] HR Manager, ne constitue par un 'détournement de procédure’ de nature à rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant observé qu’il ne constitue pas même une irrégularité de procédure dans la mesure où il résulte de l’article L.1232-4 du code du travail que l’employeur peut se faire représenter lors de l’entretien par une personne non étrangère à l’entreprise.

Concernant les griefs fondant le licenciement de Monsieur [I], il est établi que pour les années fiscales 2013 et 2014, le salarié qui exerçait les fonctions d’ingénieur d’affaires et de Leader Account Manager’ (Lam) pour le compte Ministère de la Défense a atteint respectivement 21, 29 % et 16, 56 % de ses objectifs.

Il est également établi que par courriel électronique du 18 septembre 2014, Monsieur [H], directeur commercial a adressé à Monsieur [I] une 'proposition de plan actions prioritaires’ pour lui permettre de réaliser ses objectifs en 4 points, point d’amélioration #1 : augmenter le Pipe ( 'pipe trop faible pour atteindre l’objectif annuel), point d’amélioration #2: développement du Forecast (' Forecast trop faible') , point d’amélioration #3 : closing trimestriel ( prédictibilité des résultats et du closing trimestriel), point d’amélioration #4 : améliorer leadership ( ' renforcement de ton leadership au sein des équipes de ventes cross-lob intervenant sur le même territoire'), concluant son message comme suit ' Pour te permettre de réussir l’ensemble des actions ci-dessus, je te propose un meeting hebdomadaire le lundi de 17h à 18h. Nous pourrons ainsi analyser les actions menées la semaine précédente et revalider les actions à mener pour la semaine qui débute-je prépare l’invitation dans Outlook. Je suis à ta disposition pour t’apporter toute l’aide et support dont tu auras (sic). J’ai également informé la RH de la mise en place et du lancement de ce plan, n’hésites pas à te rapprocher d’elle pour tout besoin d’accompagnement spécifique.'

La mise en oeuvre de ce plan a été arrêtée quelques mois plus tard au vu des diligences accomplies par le salarié puis par courriel du 1er avril 2015, la société l’a remis en place mettant en exergue des difficultés avec les clients Dirisi et Ministère de la Défense.

Contrairement à ce que soutient Monsieur [I], ces deux plans constituent bien un plan d’amélioration des performances attachés à la personne même du salarié établis par la société eu égard à l’insuffisance de ses résultats.

Néanmoins, il ressort des pièces produites que pour l’année fiscale 2015 (1er juin 2014- 31 mai 2015), Monsieur [I] a atteint 112, 35 % de ses objectifs, en raison de la vente auprès du client Sopra d’un logiciel Louvois (logiciel à vocation unique à vocation interarmées de la solde), constituant selon les déclarations de la société, la plus grosse vente signée au cours de l’année fiscale dans le domaine de la défense à hauteur de 1 000 000 euros et ayant donné lieu au versement au profit de Monsieur [I] d’une commission en juillet 2015 de 16 850, 87 euros.

Si la société soutient que cette vente s’est faite sans aucune intervention de Monsieur [I] mais à l’initiative et à la demande du client Sopra, qu’elle a été sécurisée par les commerciaux de l’équipe et Monsieur [A], le N+2 de Monsieur [I] dès qu’ils ont eu connaissance de l’intérêt porté par le client pour ce logiciel en dernière minute et en dernier recours, les deux mails qu’elle produit à ce titre sont insuffisants à en justifier alors que Monsieur [I] produit quant à lui un mail du 29 mai 2015 adressé par ses soins au commercial en charge de la société Sopra, Monsieur [G], relatif à cette vente.

De même, les circonstances selon lesquelles le projet Louvois était pris en compte par le projet de loi de finances pour 2015 et que Monsieur [I] après avoir mentionné cette vente dans ses prévisions au 16 mars 2015 l’avait supprimée de celles-ci à compter du 1er avril 2015 ne permettent pas plus de démontrer que la vente litigieuse s’est conclue sans l’intervention du salarié.

Il est également observé, comme l’indique la société elle-même que le premier plan mis en oeuvre en septembre 2014 a été 'mis en retrait’ quelques mois après son lancement au vu des améliorations constatées, la société manifestant ainsi sa satisfaction quant au travail du salarié.

Si il a été remis en place le 1er avril 2015, il ne peut être reproché à Monsieur [I] de ne pas avoir atteint les objectifs qui y était fixés alors que le salarié a été licencié le 8 juin 2015 ce qui ne lui laissait pas un temps suffisant pour mener les actions nécessaires à leur réalisation.

Il est noté au surplus que Monsieur [I] justifie d’une dégradation des relations commerciales entre la société Oracle et le Ministère de la défense à tout le moins depuis l’année 2014 , ne lui étant pas imputable, comme en témoigne le mail du 29 avril 2014 de Monsieur [R] [C], membre de la direction interarmées des réseaux d’infrastructure et des systèmes d’information (Dirisi)/service central Ingenierie, adjoint technique au directeur et co-président du sous-comité architectures et services des Intranets du ministère de la défense, aux termes duquel celui-ci fait part notamment à Monsieur [I] des éléments suivants :

'afin de vous permettre de gagner du temps dans l’exercice difficile d’explication à vos différents interlocuteurs au sein du ministère, il convient que vous sachiez qu’ils ont tous reçu la même information : le périmètre Oracle du ministère est en contraction à moyen terme. Les nouveaux investissements sont systématiquement orientés sur d’autres produits.

A titre d’information, cette posture est liée essentiellement à trois facteurs :

. Mode de licensing ne convenant pas à la virtualisation avec des produits non Oracle, entraînant des modalités complexes d’architecture, de calcul de licences, etc. et in fine un manque de souplesse avec notre architecture actuelle ( merci d’éviter de nous expliquer qu’il est possible de faire autrement, nous savons, mais nous ne pouvons pas) ;

. Du temps de sa grandeur, le ministère avait une stratégie 'tout Oracle’ qui ne convient pas à de petits SI, que nous sommes en phase de migration sur des produits libres ;

. Rationalisation des SI du ministère en cours, notamment ceux qui sont en 'tout Oracle’ et dispersés aux 4 coins de la métropole'.

Dans ces circonstances, et étant rappelé que Monsieur [I] a été licencié alors qu’il avait atteint plus de 100 % de ses objectifs et perçu une importante commission à ce titre, le manque de fiabilité des prévisions de vente de Monsieur [I] ou son absence de leadership ne peuvent suffire à démontrer l’insuffisance professionnelle de celui-ci et à justifier son licenciement.

Son licenciement est dès lors dénué de cause réelle et sérieuse.

Monsieur [I] avait au moment de la rupture de son contrat de travail plus de deux ans d’ancienneté et la société Oracle comptait au moins onze salariés. En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, il peut donc prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts des six derniers mois précédant son licenciement.

En raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement, de son ancienneté au sein de la société, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi et des justificatifs produits notamment sur sa situation professionnelle postérieure au licenciement, la cour fixe le préjudice matériel et moral qu’il a subi du fait de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 60 000 euros.

Le jugement sera infirmé et la société condamnée à payer cette somme à Monsieur [I].

Sur les dommages et intérêts pour le préjudice distinct subi du fait des manquements de l’employeur

Monsieur [I] indique que la société Oracle a multiplié les manquements fautifs à son égard en ce qu’elle lui a imposé une adjonction de fonction modifiant l’économie de son contrat de travail, en ce qu’elle a manqué à son obligation de sécurité et de loyauté, qu’il a été licencié brutalement et dispensé d’exécuter son préavis alors qu’il s’est totalement investi pour la société, que ce comportement déloyal a eu des répercussions sur son état de santé physique et psychologique et sur sa vie privée.

Il n’est pas établi que la rupture du contrat est intervenue dans des conditions brutales et vexatoires et a entraîné pour Monsieur [I] un préjudice distinct de celui déjà réparé par les sommes lui ayant été allouées aux termes du présent arrêt.

En revanche, il est démontré que si Monsieur [I] a lui-même postulé pour devenir Lead Account Manager, poste qu’il a obtenu en septembre 2013, aucune pièce ne permet d’établir qu’il était informé que ces fonctions devaient s’ajouter et non se substituer à celles qu’il occupait jusqu’alors d’ingénieur d’affaires.

Il n’est pas établi que les parties se sont accordées sur les conditions précises d’exercice de ces nouvelles fonctions et que, comme le soutient la société, la qualité de Lam ne s’analyserait pas en un poste mais en un rôle qui viendrait en complément des fonctions d’Ingénieur d’affaires sans que cela n’implique de modification du contrat de travail.

La fiche descriptive de la fonction de Directeur Principal de compte produite par la société elle-même témoigne du contraire, précisant notamment que ' le Directeur principal de compte est distinct de tous les autres métiers de l’équipe de compte. Son rôle se compose d’un ensemble de responsabilités et d’activités uniques'.

Il est dès lors démontré que la société a unilatéralement modifié le contrat de travail de Monsieur [I]. Elle ne justifie pas en outre avoir respecté les dispositions de l’article L.4121-1 du code du travail qui impose à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés.

Le préjudice ainsi causé à Monsieur [I], distinct de ceux déjà indemnisés au terme de la présente décision, sera évalué à la somme de 5 000 euros.

Le jugement sera infirmé et la société condamnée à payer cette somme au salarié.

Sur la fixation du salaire

Cette demande en fixation du salaire moyen de Madame [E] est sans objet dès lors que le pourvoi en cassation n’est pas suspensif.

Sur les documents sociaux

Au vu des sommes allouées à Monsieur [I], la société Oracle sera condamnée à lui remettre un bulletin de paie afférent au solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément au présent arrêt.

Il n’y a pas lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte. Monsieur [I] sera déboutée de cette demande.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

Il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur à Pôle emploi, partie au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’il a le cas échéant versées à Monsieur [I] à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois d’indemnités.

Sur les dépens et sur l’indemnité de procédure

La société Oracle qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens de première instance et d’appel. Elle sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il y a lieu de la condamner à payer à Monsieur [I] au titre des frais irrépétibles que celui-ci a supportés en première instance et en appel une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 4 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 15 novembre 2019,

Et statuant à nouveau,

DIT le licenciement de Monsieur [O] [I] sans cause réelle et sérieuse,

DIT la convention de forfait en jours prévue au contrat de travail de Monsieur [O] [I] privée d’effet,

CONDAMNE la société Oracle à payer à Monsieur [O] [I] les sommes suivantes :

—  30 832,6 euros au titre des heures supplémentaires,

—  308,32 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 000 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000 euros au titre du préjudice moral

CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris,

Y ajoutant,

ORDONNE le remboursement par la société Oracle à Pôle emploi des indemnités de chômage qu’elle a versées à Monsieur [O] [I] à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois d’indemnités,

ORDONNE à la société Oracle de remettre à Monsieur [O] [I] un bulletin de paie afférent au solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt,

DÉBOUTE Monsieur [O] [I] de sa demande d’astreinte,

DIT n’y avoir lieu à fixation de la moyenne des salaires de Monsieur [I],

CONDAMNE la société Oracle à payer à Monsieur [O] [I] la somme de 4 000 euros pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en appel en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la société Oracle de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Oracle aux dépens de première instance et d’appel,

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER,LA PRÉSIDENTE,