COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 4 DECEMBRE 2024

N° RG 22/03274

N° Portalis DBV3-V-B7G-VPUO

AFFAIRE :

Société MCA INGENIERIE

C/

[G] [X]-[C]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 septembre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 20/01406

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Jérôme BIEN

M^e Brice Paul BRIEL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société MCA INGENIERIE

N° SIRET : 490 873 668

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Jérôme BIEN de la SELAS ACTY, avocat au barreau de DEUX-SEVRES substitué à l’audience par M^e Charlotte PRIES, avocat au barreau de Deux-Sèvres

APPELANTE

****************

Monsieur [G] [X]-[C]

né le 4 août 1990 à [Localité 5] (SUISSE)

de nationalité française

[Adresse 4],

[Localité 6] – PORTUGAL

[Localité 2] / PORTUGAL

Représentant : M^e Brice Paul BRIEL de la SELARL DELSOL AVOCATS, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 780 substitué à l’audience par M^e Kassia PICHANICK, avocat au barreau de Lyon

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 3 octobre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [X]-[C] a été engagé par la société MCA Ingénierie, en qualité d’ingénieur d’affaires, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 3 janvier 2018.

Cette société est spécialisée dans le conseil et l’assistance en ingénierie. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale Bureaux d’études techniques, des Cabinets d’ingénieurs-conseils et des Sociétés de conseil (Syntec).

Par avenant du 19 juillet 2019, M. [X]-[C] a été promu au poste de responsable d’agence confirmé et sa rémunération mensuelle brute moyenne est passée à 4 588,21 euros.

Le salarié a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail le 30 septembre 2019 et les parties ne sont pas parvenues à un accord.

Le 13 janvier 2020, l’employeur et le salarié ont signé une rupture conventionnelle du contrat de travail moyennant le versement d’une indemnité de rupture de 20 387 euros bruts, soit 20 000 euros nets.

Le terme du contrat de travail est intervenu le 17 février 2020.

Par requête du 27 juillet 2020, M. [X]-[C] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 16 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a:

— condamné la société MCA Ingénierie au paiement des sommes suivantes à M. [X]-[C]:

— rappel de salaire au titre de la rémunération variable du 2nd semestre 2019 : 36 153,42 euros

— congés payés afférents : 3 615,34 euros

— rappel de salaire au titre d’un avantage en nature : 5 000 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 27 490,35 euros

— congés payés afférents : 2 749,03 euros

— indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos : 8 732,61euros

— condamné la société MCA Ingénierie à verser à M. [X]-[C] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [X]-[C] du surplus de ses demandes,

— dit que les dépens éventuels seront à la charge de la société MCA Ingénierie.

Par déclaration adressée au greffe le 28 octobre 2022, la société a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 10 septembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles SAS MCA Ingénierie demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 16 septembre 2022, en ce qu’il a débouté M. [X] de sa demande d’indemnité au titre de travail dissimulé pour un montant de 26 687,37 euros.

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 16 septembre 2022, en ce qu’il a condamné la société MCA Ingénierie au paiement des sommes suivantes :

— Rappel de rémunération variable second semestre 2019 : 36 153,42 euros

— Congés payés afférents : 3 615,34 euros

— Rappel de salaires au titre d’un avantage en nature : 5 000 euros

— Rappel de salaires sur heures supplémentaires : 27 490,35 euros

— Congés payés afférents : 2 749,03 euros

— Indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos : 8 732,61 euros

— Article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros

Et statuant à nouveau sur les chefs de jugement critiqués

— Débouter M. [X] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires,

— Débouter M. [X] de sa demande de contrepartie obligatoire en repos,

— Débouter M. [X] de sa demande de rappel de salaires au titre d’un avantage en nature,

— Débouter M. [X] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— Condamner la société MCA Ingénierie à un rappel de rémunération variable au titre du second semestre 2019 pour un montant de 19 284 euros brut, outre 1 928,40 euros brut au titre des congés payés afférents,

— Débouter M. [X] du surplus de ses demandes.

En toute hypothèse

— Condamner M. [X] à verser à la société MCA Ingénierie une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Le condamner aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [X]-[C] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société MCA Ingenierie au paiement des sommes suivantes :

— rappel de salaire au titre de la rémunération variable du 2nd semestre 2019 : 36 153,42 euros

— congés payés afférents : 3 615,34 euros

— rappel de salaire au titre d’un avantage en nature : 5 000 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 27 490,35 euros

— congés payés afférents : 2 749,03 euros

— indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos : 8 732,61 euros

— article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [X] de sa demande de condamnation au titre de l’indemnité de travail dissimulé à hauteur de 26 687,37 euros

Statuant à nouveau,

— Condamner la société MCA Ingénierie au paiement des sommes suivantes :

— rappel de salaire au titre de la rémunération variable du second semestre 2019 : 36 153, 42 euros

— congés payés afférents : 3 615,34 euros

— rappel de salaire au titre d’un avantage en nature : 5 000 euros

— rappel de salaires au titre des heures supplémentaires : 27 490,35 euros

— congés payés afférents : 2 749,03 euros

— indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos : 8 732,61 euros

— indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé : 26 687,37 euros

— Ordonner la remise des bulletins de paie, du certificat de travail et de l’attestation pôle emploi rectifiés en fonction des condamnations prononcées, et ce, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du seizième jour de la notification de l’arrêt à intervenir, la juridiction se réservant la pouvoir de la liquider.

— Condamner la société MCA Ingénierie aux entiers dépens de l’instance ainsi qu’au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Sur le temps de travail du salarié

L’employeur fait valoir que le salarié était soumis à un forfait en heures de 38 heures 50 hebdomadaires et indemnisé de ses heures supplémentaires en repos compensateur équivalent par réduction du nombre de jours travaillés à 218 jours.

Le salarié calcule les heures supplémentaires alléguées d’après un temps de travail hebdomadaire de 37 heures et précise n’avoir été soumis à aucune convention de forfait.

**

Au cas présent, le contrat de travail prévoit que le salarié observe ' l’horaire collectif de travail affiché dans la société ainsi que l’ensemble des dispositions de l’accord d’entreprise relatif à la réduction du temps de travail signé le 21 janvier 2002.'

L’article 2 de l’accord d’entreprise du 21 janvier 2002 indique que la durée hebdomadaire du travail effectif est fixée à 35 heures. L’article 3 ajoute que le ' travail exceptionnel concerne les plages horaires en dehors de l’horaire habituel de travail pendant lesquelles un salarié peut être amené à intervenir à la demande de l’employeur. Tout travail exceptionnel fait partie intégrante du temps de travail effectif du salarié.'.

Les articles 2 et 3 du chapitre réservé aux ' dispositions relatives aux horaires de travail’ de cet accord prévoient ensuite que les salariés qui réalisent des missions et ne sont pas soumis aux 'modalités standard’ en raison de l’autonomie dont ils disposent, voient leur temps de travail être capitalisés en jours, soit 217 jours, moyennant 12 jours de RTT par an.

Les bulletins de paye font mention de 151,67 heures payées, ce qui correspond à 35h travaillées par semaine, le salarié bénéficiant également de 12 jours de RTT par an.

Dans les ' rapports d’activité’ du salarié que l’employeur communique et dont il se prévaut, la base hebdomadaire de travail est d’ailleurs fixée à 37 heures.

A défaut de plus amples explications des parties, la cour retient que le salarié, qui n’a pas été soumis à une convention de forfait en jours ou en heures dans son contrat de travail , a acquis 12 jours de RTT en 2018 et 2019 et a travaillé selon un rythme hebdomadaire de travail de 37 heures.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant ( Soc., 6 décembre 2023, pourvoi n° 22-19.014).

A l’appui de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires d’après une durée hebdomadaire de travail de 37 heures du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2019, ce qui corrrespond à 91,5 heures réalisées au-delà du contingent en 2018 et 188,68 heures en 2019, le salarié produit :

— un décompte récaptitulatif pour les années 2018 et 2019 du calcul des heures supplémentaires par semaines et par mois (pièces n° 21 et 22),

— des tableaux des heures réalisées par jours en 2018 et 2019 (pièces n° 17 et 18),

— une copie de son agenda out-look du ler janvier 2018 au 5 janvier 2020 (pièce n° 15);

— des extraits de courriel du 18 janvier 2018 au 17 janvier 2019 (pièce n° 16);

— la liste des courriels qu’il a adressés du 12 janvier 2019 au 23 janvier 2020, comprenant l’intitulé du message, sa date, son heure d’envoi et son volume ainsi que parfois la première ligne de ce message (pièce n° 16),

— des attestations de ses anciens collègues de travail :

' M. [T], ingénieur au sein de la société MCA Ingénierie du 3 janvier 2018 au 13 février 2019 témoigne avoir travaillé quotidiennement avec le salarié et avoir constaté que le salarié ' devait faire des journées de travail avec de très grandes amplitudes horaires (bien supérieures que celles prévues dans son contrat). En effet, très régulièrement (jusqu’à plusieurs fois par semaines), Monsieur [X] était contraint, du fait de la quantité et multiplicité de tâches à accomplir, de rester tard dans les locaux de MCA Ingénierie pour réaliser des entretiens de candidats entre 17h et 20h, rédiger des mails aux clients, faire de l’administratif, contacter des candidats ou consultants. J’ai pu observer cela de mes propres yeux mais aussi du fait de nombreux mails que je recevais de sa part à des horaires pouvant aller jusqu’à plus de 23h ou bien les week-ends.' (pièce n° 19) ;

' M. [Z], Ingénieur dans l’entreprisse de juin 2015 à octobre 2019, témoigne avoir travaillé ' étroitement ' avec le salarié et avoir constaté sa 'forte implication de [G] [ le salarié] dans ses fonctions. Cela s’explique en grande partie par le fait que le pôle « Energie » présentait une charge de travail très importante et que ce fut un pôle en sous-effectif la plupart du temps. D’un point de vue présentiel, il était très fréquemment à son poste avant mon arrivée (9h-9h30 en moyenne) et après mon départ (19h-19h30 en moyenne).

Pour la présence tardive, cela s’explique facilement puisque les entretiens de recrutement de consultants avaient lieu tous les soirs de la semaine. D’un point de vue opérationnel, [G] suivait plus d’une vingtaine de consultants chez l’un de mes clients et les réunions de suivi ou d’entretien technique se prolongeaient très souvent après 19h30.'.(pièce n° 20).

En outre le salarié qui a interpellé son l’employeur sur ses heures de travail réalisées communique aux débats :

— ses entretiens d’évaluation, dans lesquels le salarié mentionne dans les points négatifs ' l’amplitude horaire (journées trop longues)' et 'rythme soutenu vs vie perso. Souhait de télétravail’ (pièces n° 12-1 et 12-2),

— le courriel du 26 novembre 2019 à 8h51 adressé à des responsables de l’entreprise et intitulé 'Alerte charge de travail’ dans lequel le salarié souligne qu’il 'est très difficile d’être sur tous les fronts et de faire un suivi qualitatif ' et qu’il tient à 'alerter sur sa charge de travail', et qu’il 'commençait de nouveau à devoir travailler le week-end et sauter des déjeuners tellement l’activité était intense', l’employeur lui ayant répondu qu’il s’agissait d’une 'alerte légitime', sans pour autant que cette alerte ne soit suivie d’effet (pièce n° 8),

— le courriel du 26 novembre 2019 à 23h24 intitulé intitulé ' mapping répartition du temps de travail+ recos’ dans lequel il retrace une semaine type de travail en ' fourchette basse’ pour 47,50 heures de travail, sans réponse de l’employeur (pièce n° 9),

— le memento des 'bonnes pratiques’ du groupe MCA qui propose une organisation de travail d’après des semaines types et indique notamment que ' je ne vois pas de candidat avant 17h00"(pièces n°13, 13 bis et 14),

— le courriel du 11 septembre 2019 d’une responsable d’agence qui indique qu’à la suite de l’annulation d’une réunion le jour-même, ' tous les managers devaient avoir le créneau 19h00-20h00 de libre', reconnaissant ainsi la programmation d’un temps de travail par l’employeur à ce moment-là.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pour sa part, l’employeur produit les rapports d’activité du salarié et son agenda partagé Outlook pour obtenir un relevé exhaustif de son activité et dont il a effectué une synthèse, indiquant que le solde mensuel de travail du salarié était le plus souvent négatif.

D’abord, si le salarié n’a jamais formulé aucune demande d’heures supplémentaires durant toute la durée de la collaboration, il a alerté très clairement à plusieurs reprises l’employeur sur l’ampleur de sa charge de travail et notamment son amplitude horaire comme indiqué précédemment et la circonstance qu’il n’ait rien réclamé ne l’empêche ensuite pas de le faire.

Ensuite, les copies de l’agenda Outlook du salarié font ressortir des journées d’une grande amplitude, le salarié débutant sa journée entre 8h30 et 9 heures et la terminant au plus tôt à 19 heures et très souvent à 20 heures, ce qui est ensuite confirmé par la liste des courriels qu’il a envoyés après 18 heures et qui correspondent en leur contenu et leur volume à une réelle activité de travail.

Certes, certains de ces courriels que l’employeur reconnaît comme ayant pu être adressés 'tardivement', n’exigeaient pas sur le champ une réaction du salarié mais ce n’est pas le cas pour le travail réalisé en fin de journée, l’employeur indiquant d’ailleurs lui-même à ses collaborateurs qu’ils doivent traiter la partie administrative de leur activité en ' fin de journée’ et ne recevoir les candidats qu’à partir de 17h.

Les extraits de l’agenda Outlook partagé produits par l’employeur ne sont pas exacts puisqu’ils ne font mention d’aucune heure travaillée après 19h, l’employeur ne contestant pas la tenue des rendez-vous mentionnés par le salarié sur ses propres agendas Outlook après 19h, la cour relevant environ 125 rendez-vous entre 19 et 20 h sur la période litigieuse.

L’analyse faite par l’employeur des agendas partagés du salarié, dont les données sont inexactes, n’est donc pas pertinente.

S’agissant des rapports d’activité que l’employeur verse au dossier et qui auraient été renseignés par le salarié, ce dernier objecte qu’il ne s’agit pas de rapports mais de tableaux annuels, qui récapitulent sur la base d’une durée de travail hebdomadaire 37 heures par semaine qui s’applique sur l’année entière, les heures supplémentaires et les congés payés restants. Ces deux tableaux n’apportent aucun élément précis sur la durée du travail du salarié et n’indiquent d’ailleurs pasle nom de la personne concernée (pièce n° 16 et 17 de l’employeur).

Sont ensuite associés à ces deux tableaux récapitulatifs par année d’autres tableaux qui détaillent le temps de travail par jour, sans mention du nom du salarié d’ailleurs, l’employeur ayant décompté des temps de pause (parfois jusque 6 heures de pause dans une journée) sans explication.

Les tableaux de septembre à décembre 2018 mentionnent en outre un temps de travail de 0 heures, ce qui est totalement inexact. En revanche, à l’inverse des agendas partagés dont il se prévaut, l’employeur indique à plusieurs reprises que le salarié a terminé sa journée à 20 heures.

Là encore, ces rapports d’activités ne sont pas le reflet de la durée du travail du salarié.

Si l’employeur se prévaut de ce que le salarié aurait occupé son temps de travail à des activités personnelles, la seule production des statuts d’une société qu’il a créée le 16 juin 2020, soit quatre mois après la rupture du contrat de travail, ne permet pas de l’établir.

Si seules les heures commandées par l’employeur peuvent être rémunérées, il demeure qu’un accord implicite suffit, lequel peut résulter des circonstances d’accomplissement des heures supplémentaires. Or, au cas d’espèce, dès lors que le salarié élisait domicile au siège de l’entreprise, laquelle était d’ailleurs pourvue de caméras de surveillance des entrées et sorties de l’entreprise, l’employeur ne pouvait ignorer qu’il réalisait des heures supplémentaires, ce qui caractérise son accord implicite.

Enfin, l’employeur ne justifie pas que les témoignages produits ne sont pas probants.Quand bien même ils émanent d’anciens salariés de la sociétéces témoignages sont très circonstanciés et corroborants de sorte qu’ils apportent un éclairage complémentaire à ce que le salarié établit par ailleurs par la copie de son agenda confirmés par la liste d’envoi de courriels et les recommandations de travail de l’employeur.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur échoue à établir les incohérences invoquées dans les éléments produits par le salarié et l’employeur est donc défaillant à établir les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié. L’existence d’heures supplémentaires réalisées par le salarié et non rémunérées en tant que telles est donc établi.

La cour considère au vu des pièces versées aux débats par l’une et l’autre des parties que la créance salariale se rapportant aux heures supplémentaires que le salarié a effectuées s’élève au nombre revendiqué (91,5 heures réalisées au-delà du contingent en 2018 et 188,68 heures en 2019) et au montant qu’il réclame, sur la période considérée.

Il convient en conséquence de condamner l’employeur à verser au salarié la somme de 27 490,35 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 2 749,03 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur les contreparties obligatoires en repos

L’article L. 3121-30 alinéa 1er du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

L’article L. 3121-33 I 3° du code du travail prévoit notamment que la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel prévu par l’article L. 3121-30 précité pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

L’article D. 3121-24 prévoit qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

En l’espèce, la société MCA Ingénierie comptait plus de vingt salariés en 2018 et 2019 et il n’est pas discuté que le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Compte tenu du volume d’heures supplémentaires retenu par la cour en 2018 et 2019, il convient de condamner l’employeur, par voie de confirmation du jugement, à payer au salarié la somme de 8 732,61 euros au titre des contreparties obligatoires en repos, dont les calculs ne sont pas contestés.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’employeur fait observer que le salarié n’a pas déclaré d’heures supplémentaires, qu’il renseignait son tableau d’activité et son agenda partagé et qu’il était libre de disposer de son temps de travail. Il ajoute que ce n’est pas parce que le salarié a attiré l’attention de sa direction sur sa charge de travail que cela implique la réalisation d’ heures supplémentaires ni que les limites du temps de travail soient dépassées. Il ajoute que le salarié ne démontre pas que l’employeur a eu l’intention de dissimuler son activité si tant est que celle-ci ait dépassé les limites du temps de travail.

Le salarié expose avoir réalisé un très grand nombre d’heures supplémentaires et qu’il a alerté l’employeur de cette situation qui a donc intentionnellement dissimulé son réel temps de travail.

**

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Au cas présent, la cour a ramené la durée de travail de 38h50 à 37h, ce qui a généré mécaniquement de nombreuses heures supplémentaires sur les deux années litigieuses et sur l’ensemble du rappel de salaire accordé au salarié.

Ainsi, quand bien même l’employeur n’a pas opéré de contrôle suffisant sur les heures de travail effectivement réalisées par le salarié, il n’apparaît pas que l’employeur ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu’elles avaient été accomplies.

L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

Sur les primes et commissions du second semestre 2019

L’article 8 du contrat de travail intitulé ' objectifs commerciaux’ prévoit que le salarié perçoit, 'en complément de sa rémunération fixe, une prime soumise à l’atteinte d’objectifs commerciaux dont les conditions sont fixées et calculées en fonction des données connues du marché, de son potentiel et de son évolution ainsi que de la politique commerciale de la société. De ce fait, la structure comme les modalités du système de commissionnement sont nécessairement amenées à varier d’un exercice à l’autre, pour permettre de rester en conformité avec la politique commerciale de l’entreprise, mais également aux contraintes et objectifs économiques du secteur sur lequel il est demandé à M. [X]-[C] d’intervenir. Le système de prime applicable sera défini dans le cadre d’une lettre d’objectifs semestriels ou annuels fixés par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.'.

En cause d’appel, l’employeur reconnaît devoir au salarié la somme de 19 284 euros bruts, outre les congés payés afférents au titre 'des commissions’ dues, le salarié réclamant la confirmation du jugement qui a condamné l’employeur à lui verser la somme de 36 153,42 euros de rappel de salaire au titre de la rémunération variable, outre les congés payés.

La cour relève que le salarié sollicite le paiement de 'commissions’ et 'primes’ dans son tableau

( pièce 4-2) pour les sommes de:

—  29 003,42 euros au titre des commissions de juillet à décembre 2019

—  7 150 euros au titre de différentes primes.

Toutefois, la lettre d’objectifs de la rémunération variable du second semestre 2019 mentionne que le salarié peut prétendre à une prime d’objectifs, ce que la cour analyse comme correspondant aux commissions invoquées par les parties et qui est calculée d’après la marge brute dégagée par l’agence dans laquelle est affecté le salarié, ainsi qu’une prime relative à l’ouverture de compte ( 'OC') et une prime qualité.

S’agissant de la prime calculée sur la marge brute, l’employeur produit un tableau de calcul des commissions dues au salarié dans lequel il apparaît qu’il n’a pas repris la marge brute telle qu’elle est mentionnée dans les documents comptables de la société, de sorte que c’est à juste titre que le salarié indique qu’il lui est due la somme de 26 379,50 euros bruts arrêtée au 30 novembre 2019, au lieu de la somme de 19 284 euros bruts proposée par l’employeur.

Il convient également d’ajouter à la somme de 26 379,50 euros bruts la commission due pour le mois de décembre 2019 que l’employeur a omis d’ajouter sur son tableau, la somme due s’élevant donc, pour la totalité du second semestre, à 29 003,42 euros bruts.

En outre, le salarié sollicite un rappel de salaire au titre des primes dont il détaille le calcul dans le tableau figurant en pièce 4-2 (reproduit ci-dessous), l’employeur n’ayant développé aucun argument à ce titre, et se bornant à reconnaître due la seule somme de 19 284 euros bruts, sans davantage d’explications :

OC-2 ( compris strat ' hors auto+100 prestations)

3150

Qualité

2500

Prime : +20% marge

1500

Alors qu’il appartient à l’employeur d’apporter les éléments utiles au calcul de la rémunération variable, ce qui n’est pas le cas et au vu de la lettre d’objectifs communiquée par le salarié, il sera également fait droit à sa demande au titre des primes, en complément des ' commissions'.

En conséquence, l’employeur sera condamné à verser au salarié la somme de 36 153,42 euros bruts outre 3 615,34 euros au titre des congés payés afférents et le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur le rappel de salaire au titre du cadeau commercial

Par des motifs pertinents que la cour adopte les premiers juges ont relevé que le salarié a remporté un challenge commercial dont le premier lot était une montre Rolex d’une valeur de 5 000 euros et que le salarié n’a jamais obtenu le lot remporté, en dépit de ses demandes.

L’employeur n’établit pas également que l’indemnité versée dans le cadre de la rupture conventionnelle comprenait cet avantage.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à verser au salarié la somme de 5 000 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la valeur de l’avantage en nature dont le salarié a été privé.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur l’article 700 et les dépens

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont à la charge de la l’employeur, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles en appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

ORDONNE à la société MCA Ingénierie de remettre à M. [X]-[C] un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société MCA Ingénierie à payer à M. [X]-[C] la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande fondée sur ce texte,

CONDAMNE la société MCA Ingénierie aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente