COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-3

(anciennement 15e chambre)

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 08 FEVRIER 2024

N° RG 21/03386 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-U2XZ

AFFAIRE :

[U] [E]

C/

SAS COMPASS GROUP FRANCE

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Octobre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : C

N° RG : F19/01170

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M. [F] [D]

M^e François TEYTAUD de la AARPI TEYTAUD-SALEH

M^e Benjamin LOUZIER de la SELARL REDLINK

Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, initialement prévu au 01 février 2024 puis prorogé au 08 février 2024 les parties ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur [U] [E]

né le 31 Décembre 1969 à [Localité 6] (MAURITANIE)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentant : M. [F] [D] (Défenseur syndical ouvrier)

APPELANT

****************

SAS COMPASS GROUP FRANCE

N° SIRET : 632 041 042

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J125

Représentant : M^e Hugues PELISSIER de la SCP FROMONT BRIENS, Plaidant, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 727 substitué à l’audience par M^e Maud WINTREBERT, avocat au barreau de LYON

S.A.S.U. DUPONT RESTAURATION

N° SIRET : 410 151 674

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représentant : M^e Benjamin LOUZIER de la SELARL REDLINK, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J044 substitué à l’audience par M^e Clarisse D’HARCOURT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 Décembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller,

Madame Michèle LAURET, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société par actions simplifiée Compass Group France a été immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 632'041'042 le 20 mars 1989, et la société par actions simplifiée Dupont Restauration a été immatriculée pour sa part sous le n° 410'151'674 au RCS d’Arras le 12 décembre 1996.

Elles exercent une activité de restauration collective et appliquent toutes deux la convention collective nationale étendue du personnel des entreprises de restauration de collectivités.

M. [E] a été engagé en qualité d’employé de restauration, statut d’employé, niveau 1, à compter du 26 août 2013 par la société Compass Groupe France par contrat de travail à durée indéterminée intermittent à temps plein.

Le 3 septembre 2018, le contrat de travail de M. [E] a été transféré à la société Dupont Restauration dans le cadre d’une reprise du marché de restauration de l’école [7] à [Localité 5].

Par courrier du 2 novembre 2018, M. [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, en ces termes':

(')

« Suite à un appel d’offres de l’école, le marché de la restauration a été confié à votre société.

Le 3 septembre 2018, vous m’avez soumis un avenant à mon contrat de travail que j’ai refusé de signer car vous avez modifié la répartition de mes périodes de travail.

De plus, j’ai constaté lorsque j’ai reçu mon bulletin de paie du mois de septembre 2018 que mon salaire de base avait baissé de 100 euros.

En vertu de l’article L.1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

J’ai informé le gérant du site que je n’étais pas d’accord et ce dernier a refusé de régulariser la situation.

Le refus de la société de rehausser mon salaire de base me contraint à vous notifier la présente prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Cette rupture entièrement imputable à la société DUPONT puisque les faits précis constituent un grave manquement aux obligations de mon contrat de travail ».

Par requête reçue au greffe le 28 août 2019, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt afin de voir requalifier son contrat de travail intermittent en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun, de requalifier sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir le versement par la société Dupont Restauration à titre principale, de diverses sommes.

Par jugement du 13 octobre 2021, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a':

— mis hors de cause la société Compass Groupe France,

— requalifié la prise d’acte de Monsieur [E] en démission,

— débouté Monsieur [E] de ses demandes, fins et conclusions,

— condamné Monsieur [E] à verser à la société Dupont Restauration les sommes suivantes':

—  3 439,63 euros au titre de préavis,

—  100 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— laissé à chacune des partie la charge de ses propres dépens.

M. [E] a interjeté appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe le 15 novembre 2021.

La société Dupont Restauration a formé un appel incident par conclusions du 19 avril 2022.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 25 octobre 2023.

EXPOSE DES MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES':

Par dernières conclusions reçues au greffe le 16 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, M. [E] demande à la cour':

— l’infirmation et la réformation du jugement en ce qu’il a été (sic) débouté Monsieur [U] [E] des demandes suivantes':

A titre principal, à l’encontre de la société SAS Dupont Restauration':

— requalifier le contrat à durée indéterminée intermittent en contrat à durée indéterminée classique,

— heures supplémentaires': 5917,44 euros

— congés payés incidents': 591,74 euros

— repos compensateurs 2045,74 euros

— dommages et intérêts pour non respect de l’accord RTT et de l’avenant n°6 de la convention collective applicable': 10000 euros

— rappel de salaire septembre 2018': 99,90 euros

— congés payés incidents': 9,90 euros

— indemnité de préavis': 2866,04 euros

— congés payés incidents': 286,60 euros

— indemnité de licenciement': 1862,92 euros

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': 14500 euros,

— article 700 du code de procédure civile': 2000 euros

— remise attestation pôle emploi conforme

— remise certificat de travail conforme

— remise d’un bulletin de paie conforme

A titre subsidiaire à l’encontre de la société SAS Compass Group France

A titre subsidiaire réformer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [E] des demandes à l’encontre de la Société Compass Group France

— requalifier le contrat à durée indéterminée intermittent en contrat à durée indéterminée classique

— heures supplémentaires': 5917,44 euros

— congés payés incidents': 591,74 euros

— repos compensateurs 2045,74 euros

— dommages et intérêts pour non respect de l’accord RTT et de l’avenant n°6 de la convention collective applicable': 10000 euros

— condamner à titre principal la société Dupont Restauration à payer à Monsieur [U] [E] les sommes suivantes':

—  5917.44 euros au titre des heures supplémentaires

—  591.74 euros au titre des congés payés incidents

—  2045.74 euros au titre des repos compensateurs

—  10000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’accord RTT et de l’avenant n°6 de la convention collective applicable,

—  99.90 euros au titre du rappel de salaire de septembre 2018 et de 9.90 euros au titre des congés payés incidents

—  2866.04 euros au titre du préavis,

—  286.60 euros au titre des congés payés incidents

—  1862.92 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  14500 euros au titre de l’indemnité pour licenciement cause réelle et sérieuse

— requalifier le contrat à durée indéterminée intermittent en contrat à durée indéterminée classique

— ordonner à la société Dupont Restauration la remise d’une attestation pôle emploi conforme, d’un certificat conforme et un bulletin de paie conforme,

— infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt qui requalifie la prise d’acte de Monsieur [E] en une démission,

— infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt qui condamne Monsieur [E] à verser à la société Dupont Restauration les sommes suivantes :

—  3439.63 euros au titre du préavis

-100 euros au titre de l’article 700 du code du code procédure civile

— condamner à titre subsidiaire la société Compass Group France à payer à Monsieur [U] [E] les sommes suivantes':

—  5917.44 euros au titre des heures supplémentaires

—  591.74 euros au titre des congés payés incidents

—  2045.74 euros au titre des repos compensateurs

—  10000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’accord RTT et de l’avenant n°6 de la convention collective applicable,

— condamner la Société SAS Dupont Restauration à payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la Société SAS Compass Group France à payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 19 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la société Dupont Restauration demande à la cour de':

— confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a débouté Monsieur [E] de l’intégralité de ses demandes,

— infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a débouté la société de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

Par conséquent,

— juger que les manquements invoqués par Monsieur [E] au soutien de la prise d’acte de son contrat de travail ne sont pas caractérisés,

— juger que la prise d’acte doit produire les effets d’une démission,

— débouter Monsieur [E] de l’intégralité de ses demandes,

A titre reconventionnel,

— condamner Monsieur [E] à verser à la société la somme de 3.126,94 euros brute, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents d’un montant de 312,69 euros et prononcer l’exécution provisoire de la condamnation à intervenir,

— condamner Monsieur [E] à verser à la société la somme de 3.000 euros au titre de l’article L. 1237-2 du Code du travail,

— condamner Monsieur [E] à verser à la société la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner Monsieur [E] aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 28 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la société Compass Group France demande à la cour de':

— confirmer la décision du Conseil de Prud’hommes de Boulogne Billancourt du 13 octobre 2021 en ce qu’il mis hors de cause la Société Compass Group France et débouté Monsieur [E] de l’intégralité de ses demandes,

— Et par conséquent, de :

— mettre hors de cause la société Compass Group France,

— A titre subsidiaire :

— débouter Monsieur [E] de l’intégralité de ses demandes,

— En tout état de cause :

— condamner Monsieur [E] au versement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner Monsieur [E] aux entiers dépens.

MOTIFS'

1° Sur la demande de requalification du CDI intermittent en CDI de droit commun

M. [E] demande la requalification de son contrat intermittent en contrat à durée à durée indéterminée «'classique'» (sic) au motif du non-respect des dispositions conventionnelles tenant d’une part à l’article 5 de l’accord du 14 juin 1993 relatif au travail intermittent dans le secteur scolaire, soit un manquement à la durée maximale du travail et, d’autre part, à l’article 5 de l’accord RTT applicable au personnel de statut employé Scolarest caractérisant un manquement au contingent annuel d’heures supplémentaires.

La société Dupont restauration s’oppose à cette demande en indiquant d’abord qu’un contrat de travail intermittent, autorisé par la convention collective de la restauration de collectivité applicable en l’espèce, ne peut pas être requalifié en contrat de travail de droit commun si la durée maximale du travail prévue par la convention collective a été dépassée, ensuite que le salarié n’apporte aucune pièce justifiant des heures complémentaires et supplémentaires alléguées, encore, que l’article 5 de l’accord RTT Scolarest invoqué par M. [E] n’est pas applicable à la société Dupont restauration et enfin qu’en tout état de cause le contrat de travail intermittent n’est pas assimilé à une annualisation du temps de travail.

La société Compass group France conclut également au débouté et soutient pour sa part qu’aucune disposition légale ou conventionnelle ne prévoit que le non-respect des dispositions conventionnelles entraîne la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail de droit commun, et que l’accord RTT relatif à la durée annuelle et au contingent annuel d’heures supplémentaires s’applique aux salariés employés dans le cadre de l’annualisation du temps de travail et non aux salariés intermittents.

Aux termes de l’article L. 3123-33 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au litige :

« Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat est écrit. Il mentionne notamment :

1°La qualification du salarié';

2° Les éléments de la rémunération ;

3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ;

4 Les périodes de travail ;

5° La répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes. ».

Le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui, par nature, comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées.

L’accord du 14 juin 1993 relatif au travail intermittent dans le secteur scolaire, attaché à la convention collective nationale étendue du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983 prévoit le recours au travail intermittent pour une partie des emplois du secteur scolaire résultant de l’incidence des périodes de congés scolaires réglementaires, impliquant une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, dans les termes suivants':

Article 1er': « Le présent accord s’applique à tous les employeurs et aux salariés de niveau I – II – III – IV et V du secteur scolaire couverts par la Convention Collective Nationale, pour le Personnel des Entreprises de Restauration de Collectivités du 20 juin 1983, étendue le 2 février 1984 (J.O. du 17 février 1984) »,

Article 5': «1 – Appréciée à compter du premier jour de la rentrée scolaire, la durée annuelle de travail effectif, ou assimilé à du travail effectif pour le calcul du droit aux comptes payés, du personnel titulaire d’un contrat de travail intermittent, sera d’au moins huit cents heures.

2 – Dans toute unité de travail entrant dans le champ d’application du présent avenant ayant une amplitude annuelle d’ouverture de plus de huit cents heures, selon les horaires d’ouverture et de fermeture de l’unité affichés et transmis à l’inspecteur du travail, la durée annuelle du travail effectif ou assimilé à du travail effectif pour le calcul du droit à congés payés du personnel titulaire d’un contrat de travail intermittent sera d’au moins neuf cents heures.

L’unité de travail est définie comme un lieu de travail topographiquement distinct et dans lequel une ou plusieurs personnes travaillent pour le compte d’un même employeur.

3 – Aucun salarié titulaire d’un contrat de travail intermittent ne saurait effectuer, au cours d’une même journée et dans chacune des unités de travail où il est affecté, un horaire inférieur à trois heures consécutives de travail comprenant le temps de transport entre les deux unités.

4 – On entend par heures complémentaires les heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail prévue au contrat.

Les heures complémentaires effectuées à la demande de l’employeur au-delà du dixième de la durée minimale de travail prévue au contrat sont majorées de 30 p. 100.

Le total des heures complémentaires effectuées à la demande de l’employeur ne peut toutefois excéder le quart de la durée minimale de travail prévue au contrat ».

En application de ces dispositions, M. [E] a été engagé en qualité d’employé de restauration, statut employé, niveau I, à compter du 26 août 2013 au sein de l’école [7] à [Localité 5] par la société Compass Groupe France par contrat de travail à durée indéterminée intermittent à temps plein, moyennant une rémunération brute mensuelle était de 1 430,25 euros.

Conformément aux dispositions de l’article L. 3123-33 du code du travail, le contrat mentionne en son article 3, d’une part, la durée mensuelle du travail fixée à 151,67 heures, correspondant à une durée hebdomadaire réelle de 36,92 heures de travail, il prévoit d’autre part une répartition des horaires de travail du lundi au vendredi de 7h23 par jour travaillé, tandis que les samedi et dimanche sont des jours de repos, et il indique enfin qu''«'en application de l’accord de RTT applicable au sein de l’établissement, la durée du travail mensuelle ou hebdomadaire moyenne est obtenue grâce à l’octroi de jours de repos supplémentaires, dénommés jours RTT, qui viennent compenser une durée de travail hebdomadaire supérieure'» et qu''«'il est néanmoins entendu que l’intéressé ne bénéficie pas de jours RTT si sa durée de travail mensuelle réelle est inférieure à 95,33 heures (22 heures réelles par semaine), sauf s’il est affecté dans le secteur d’activité santé social non concerné par cette disposition'».

En dépit d’un avenant non signé par le salarié à effet du 3 septembre 2018, aucune des parties n’invoque l’absence de transfert du contrat de travail de M. [E] à la société Dupont Restauration.

Au soutien de sa demande de requalification, M. [E] n’invoque pas le non-respect des dispositions impératives de L. 3123-33 du code du travail.

Il sollicite la requalification de son CDI intermittent en un CDI de droit commun au motif du non-respect par la société Dupont Restauration des dispositions conventionnelles afférentes à la durée du travail. En particulier, il soutient que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’article 5 de l’accord précité du 14 juin 1993 selon lequel «'le total des heures complémentaires effectuées à la demande de l’employeur ne peut toutefois excéder un quart de la durée minimale de travail prévue au contrat'», et l’accord RTT applicable au personnel de statut employé Scolarest afférent aux heures supplémentaires, qui prévoit en son article 5 que, dans le cadre de l’annualisation du temps de travail, les heures effectives au-delà des 1594 heures annuelles, sont considérées comme des heures supplémentaires.

Outre le fait que le salarié ne justifie pas avoir travaillé au-delà de 189,58 heures correspondant au dépassement du total du quota d’heures complémentaires autorisé, si le dépassement de la durée d’heures complémentaires ouvre droit, le cas échéant, au paiement d’heures correspondant à ce dépassement quand le salarié sous CDI intermittent a effectué des heures au-delà de la limite prévue, il n’affecte pas, à lui seul, la qualification de contrat de travail intermittent (Soc.2 mars 2016, Pourvoi n°14-23.009).

S’agissant de l’accord RTT, son article 5 est applicable aux salariés de niveau I du secteur scolaire couverts par la Convention Collective Nationale et au personnel de statut employé dont bénéficie M. [E]. Or, il résulte de l’article 3 précité du contrat de travail de M. [E] que cet accord RTT est applicable au sein de l’établissement et en particulier au contrat du salarié, puisque la durée du travail mensuelle ou hebdomadaire moyenne est obtenue grâce à l’octroi de jours de repos supplémentaires, dénommés jours RTT, qui viennent compenser une durée de travail hebdomadaire supérieure. Les bulletins de salaire, qui mentionnent l’octroi de jours de RTT, attestent également de l’application de cet accord au contrat. Les dispositions applicables aux heures supplémentaires dans le cadre de l’annualisation du temps de travail et notamment le quota d’heures effectives au-delà des 1594 heures annuelles sont donc applicables en l’espèce.

Néanmoins, comme pour les heures complémentaires, le dépassement du quota d’heures supplémentaires, s’il peut donner lieu au paiement de rappel de salaire, n’affecte pas à lui seul la qualification de contrat de travail intermittent.

En conséquence, par voie de confirmation du jugement entrepris, les demandes principales et subsidiaires de requalification du contrat de travail à durée indéterminée intermittent en un contrat de travail à durée indéterminée de droit commun, formulées par M. [E] sur le seul motif du dépassement des dispositions conventionnelles sur la durée du travail, seront rejetées.

2° Sur la demande de rappel de salaire’du mois de septembre 2018

M. [E] sollicite le paiement de la somme de 99,90 euros de rappel de salaire outre congés payés au titre des journées de travail du 1er et 2 septembre 2018 en raison du transfert de son contrat de travail au 1er septembre 2018 auprès de la société Dupont restauration.

Si, comme le souligne M. [E], l’avenant du 3 septembre 2018, qui n’est pas signé, n’est pas de nature à établir la date du transfert de son contrat, et que la société Compass lui a indiqué par courrier du 26 juin 2018 que son contrat de travail serait transféré à la société Dupont restauration le 1er septembre 2018, pour autant les pièces produites aux débats démontrent que M. [E] a été payé par la société Compass le 2 octobre 2018 au titre des journées du 1er et du 2 septembre 2018 et qu’il a perçu à ce titre la somme de 86,89 euros bruts tel qu’il ressort du bulletin de salaire édité la société Compass.

Il convient, par suite, de le débouter de sa demande de rappel de salaire, par voie de confirmation du jugement déféré.

3° Sur les heures supplémentaires

Le salarié soutient avoir effectué des heures «'complémentaires'» ou «'supplémentaires'» pour lesquelles il a bénéficié de jours de récupération pendant les vacances scolaires entre le 1er janvier 2016 et le 31 août 2017, mais sans disposer de la majoration de 30 % prévue par l’article 5 de l’avenant n°6 de la convention collective applicable au travail intermittent dans le secteur scolaire, pour les heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire prévue au contrat travail.

La société Dupont Restauration conteste la réalité des heures supplémentaires alléguées et fait valoir que le salarié n’apporte aucun élément de preuve objectif permettant d’étayer les heures supplémentaires effectuées chaque semaine, et qu’il sollicite le paiement d’heures supplémentaires annualisées, alors que la jurisprudence impose un décompte des heures supplémentaires par semaine travaillée. Il ajoute que les bulletins de salaire produits aux débats, qui font état de journée de RTT, ne sont pas en mesure d’établir la réalité des heures supplémentaires effectuées.

La société Compass souligne que M. [E] travaillait selon une durée contractuelle de travail de 151,67 heures en moyenne par mois, figurant sur les bulletins de salaire, et qu’il bénéficiait de jours de repos RTT venant compenser un horaire de travail supérieur à 35 heures hebdomadaire. Elle ajoute que le salarié sollicite un rappel de salaire sur un nombre d’heure globalisé sur les années 2016 à 2018, alors que le décompte des heures complémentaires et supplémentaires s’effectuent dans le cadre de la semaine de travail.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalues souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié soutient avoir effectué des heures complémentaires ou supplémentaires non rémunérées et produit à ce titre':

— son contrat de travail, qui mentionne une durée mensuelle contractuelle de 151,67 heures correspondant à une durée hebdomadaire réelle de 36,92 heures de travail et une répartition de la durée hebdomadaire du travail du lundi au vendredi de 7h23 par jour, et précise en son article 3 qu’en application de l’accord de RTT applicable au sein de l’établissement, la durée du travail mensuelle ou hebdomadaire moyenne est obtenue grâce à l’octroi de jours de repos supplémentaires, dénommés jours RTT, qui viennent compenser une durée de travail hebdomadaire supérieure et qu’il est néanmoins entendu que l’intéressé ne bénéficie pas de jours RTT si sa durée de travail mensuelle réelle est inférieure à 95,33 heures (22 heures réelles par semaine),

— les bulletins de salaire des années 2016, 2017 et 2018, qui mentionnent une durée du travail de 151,67 heures et qui figurent, sur certains mois, des absences autorisées correspondant aux périodes de vacances scolaires, le paiement de journées de RTT comme le 9 février 2016 ou le 15 avril 2016 et enfin le paiement de jours de récupération durant les congés scolaires.

Ces éléments ne sont pas suffisamment précis quant aux heures que le salarié prétend avoir réalisées au titre des heures complémentaires et/ou des heures supplémentaires, pour permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, par semaine travaillée, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En effet, les mentions figurant sur les bulletins de salaire produits aux débats correspondent aux dispositions contractuelles afférentes au contrat de travail intermittent rythmé par les vacances de l’établissement scolaire et prévoyant le paiement de jours de récupération en cas de dépassement de la durée hebdomadaire du travail.

En conséquence, il convient de débouter M. [E] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, par voie de confirmation du jugement entrepris.

4° Sur le repos compensateur'

L’existence d’heures complémentaires et supplémentaires n’ayant pas été retenue, il convient de débouter le salarié de sa demande sur ce fondement, par voie de confirmation du jugement déféré.

5° Sur le non-respect de l’accord RTT et de l’avenant n°6 de la convention collective nationale applicable

M. [E] ayant été débouté de sa demande afférente aux heures complémentaires, et aux heures supplémentaires, aucun manquement de l’employeur aux dispositions conventionnelles tenant à l’avenant n°6 de la convention collective nationale étendue du personnel des entreprises de restauration de collectivités d’une part, et à l’accord RTT d’autre part, n’est établi.

Le salarié sera donc débouté de sa demande à ce titre, par voie de confirmation du jugement entrepris.

6° Sur la prise d’acte de la rupture'

Le salarié reproche à la société Dupont Restauration, d’une part, d’avoir modifié les horaires de travail et la répartition des heures de travail en le faisant travailler sur quatre jours avec un horaire journalier de 8h45, alors qu’il travaillait en application de son contrat du lundi au vendredi durant 7h23 par jour et, d’autre part, de ne pas lui avoir réglé l’intégralité du salaire de base du mois de septembre 2018. Il en conclut que la prise d’acte doit être qualifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et sollicite des indemnités à ce titre à l’encontre de la société Dupont Restauration à titre principal et à l’encontre de la société Compass à titre subsidiaire.

La société Compass souligne qu’en application de l’article L 1224-2 du code du travail et de l’article 4 de l’avenant n°3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataire, seule la société Dupont restauration, qui a repris le contrat de travail de Monsieur [E], doit répondre de ce chef de demande.

La société Dupont Restauration souligne d’abord avoir versé le salaire prévu au contrat à compter du 3 septembre 2018, en soulignant qu’elle n’était pas tenue de le faire pour les 1er et 2 septembre. Elle indique ensuite que la modification des horaires constitue un changement des conditions de travail qui ne requiert pas l’accord du salarié et ne saurait justifier la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur.

La prise d’acte est un acte par lequel le salarié prend l’initiative de rompre son contrat de travail en imputant la responsabilité de cette rupture à son employeur, en raison de manquements de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il appartient au salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail de démontrer les manquements reprochés à l’employeur.

En l’espèce, par courrier du 2 novembre 2018 adressé à la société Dupont restauration, M. [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur en indiquant’avoir refusé de signer l’avenant au contrat de travail du 3 septembre 2018 en raison de la modification de la répartition des périodes de travail et de la baisse de sa rémunération de 100 euros constatée sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2018.

En premier lieu, s’agissant de la baisse de la rémunération alléguée, il ressort de l’avenant au contrat du 3 septembre 2018, bien que non signé, et des bulletins de salaire produits aux débats, que la rémunération mensuelle de base de M. [E] était fixée à 1 498,50 euros pour 151,67 heures, soit à un montant identique à celui fixé antérieurement à son transfert en application du contrat de travail intermittent. Si la rémunération versée à M. [E] par la société Dupont est effectivement inférieure d’environ 90 euros sur le mois de septembre 2018, c’est en raison du paiement du salaire par la société Compass group le 1er et le 2 septembre 2018, tel que l’établit le bulletin de salaire édité le 2 octobre 2018 par cette société et versé aux débats par la société Dupont restauration, puisque le transfert du contrat de travail a en définitive été effectué au 3 septembre 2018, soit au début de l’année scolaire 2018-2019, tel qu’il ressort du courrier adressé le 26 août 2018 à la société Dupont restauration. Ce grief n’est donc pas établi.

En second lieu, aux termes de l’article L. 3123-33 du code du travail : «'Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminé. Ce contrat est écrit.

Il mentionne notamment :

1) la qualification du salarié

2) les éléments de la rémunération

3 ) La durée annuelle minimale de travail du salarié

4 ) les périodes de travail

5 ) la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes'». (souligné par la cour).

En application de ce texte, la répartition des horaires à l’intérieur des périodes de travail constitue un élément du contrat de travail intermittent.

En l’espèce, il est établi que l’article 3 du contrat de travail intermittent à temps plein signé le 26 août 2013 entre M. [E] et la société Compass group France au sein de l’école [7] prévoit une répartition des horaires de travail du lundi au vendredi de 7h23 par jour travaillé, tandis que les samedi et dimanche sont des jours de repos.

Par avenant au contrat du 3 septembre 2018, établi par la société Dupont restauration à la suite du transfert du contrat de travail de M. [E], la répartition des horaires a été fixée les lundi, mardi, jeudi et vendredi à hauteur de 8h45 par jour, le mercredi n’étant pas travaillé.

Contrairement à ce que soutient la société Dupont restauration, la modification de la répartition des horaires pendant les périodes de travail, et en l’espèce le changement des jours de travail sur la semaine et de la durée journalière du travail, constitue non pas un changement des conditions de travail mais une modification du contrat de travail qui nécessitait l’accord du salarié, lequel était en tout état de cause nécessaire s’agissant d’un transfert conventionnel.

Or, en l’espèce, M. [E] a refusé la signature de son avenant, de sorte que la société Dupont Restauration ne pouvait lui imposer cette modification sans recueillir son accord, comme elle le lui a indiqué par LRAR du 9 novembre 2018.

Le manquement de la société Dupont restauration aux obligations résultant du transfert du contrat de travail intermittent du salarié, lui imposant d’obtenir l’accord du salarié tant sur le principe du transfert que pour modifier la répartition des horaires de travail, était de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il en résulte que, aucune des parties n’invoquant l’absence de transfert du contrat de travail à la société Dupont Restauration, par voie d’infirmation du jugement entrepris, la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du salarié du 2 novembre 2018, s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

7° Sur les conséquences de la rupture

Le licenciement de M. [E] étant sans cause réelle et sérieuse, l’employeur sera condamné, par voie d’infirmation du jugement entrepris, à lui verser les sommes de':

—  2 866,04 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 286,60 euros de congés payés afférents, sur le fondement de l’article L. 1234-1, 3°, du code du travail, le salarié comptant une ancienneté supérieure à 2 ans,

—  1 862,92 euros à titre d’indemnité légale de licenciement en application de l’article L 1234-9 du code du travail, M. [E] comptant cinq ans d’ancienneté,

—  8 900 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l’article L. 1235-3, issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié, M. [E] ayant acquis une ancienneté de cinq années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre trois et six mois de salaire et ce, en tenant compte notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge lors de la rupture, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard.

Il convient d’ajouter que la prise d’acte s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Dupont restauration sera déboutée de sa demande en paiement par le salarié d’une indemnité compensatrice de préavis, par voie d’infirmation du jugement rendu.

Pour les mêmes motifs, la demande de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, sollicitée à titre reconventionnel par la société Dupont Restauration, sera rejetée par voie de confirmation du jugement.

8° Sur la mise hors de cause de la société Compass group France'

Aucune condamnation n’étant prononcée à l’encontre la société Compass France, il convient de la mettre hors de cause, par voie de confirmation du jugement entrepris.

9° Sur la remise des documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner à la société Dupont restauration de remettre au salarié une attestation pôle emploi, un certificat de travail conforme et des bulletins de paie conformes au présent arrêt, par voir d’infirmation du jugement déféré.

10° Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

11° Sur les dépens et frais irrépétibles

Par voie d’infirmation, il convient de condamner la société Dupont restauration aux dépens de première instance et d’appel.

Le jugement de première instance sera infirmé en ce qu’il a condamné M. [E] à payer à la société Dupont restauration la somme de 100 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et la société Dupont restauration sera condamnée en raison de l’équité à verser au salarié la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles, tandis que les sociétés Compass group France et Dupont restauration seront déboutées de leurs demandes formulées sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 13 octobre 2021, mais seulement en ce qu’il a mis hors de cause la société Compass group France et rejeté les demandes':

— de requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail de droit commun,

— de rappel de salaire et congés payés afférents au titre des heures supplémentaires et de la rémunération du mois de septembre 2018,

— d’indemnité pour repos compensateur,

— dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles,

— de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

L’infirmant pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Y ajoutant,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 2 novembre 2018 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Dupont restauration à verser à M. [E] les sommes de':

—  2 866,04 euros à titre d’indemnité de préavis et 286,60 euros de congés payés afférents,

—  1 862,92 euros d’indemnité légale de licenciement,

—  8 900 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne à la société Dupont restauration de remettre à M. [E] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de paie conformes au présent arrêt,

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Déboute la société Dupont restauration de sa demande reconventionnelle au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

Condamne la société Dupont restauration à verser à M. [E] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société Dupont restauration aux dépens de première instance et d’appel.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie PRACHE et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,