REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 10

ARRET DU 05 OCTOBRE 2023

(n° , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/12486 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3JV4

Décision déférée à la Cour :

Sur renvoi après cassation – arrêt de la Cour de cassation en date du 15 mars 2017- pourvoi n° Q 16-12.336 ayant cassé et annulé partiellement l’arrêt de la Cour d’appel de PAPEETE en date du 12 novembre 2015 – N° 10/00369

Jugement du 30 juin 2010 -Tribunal de Première Instance de PAPEETE – N° 08/00836

DEMANDEURS A LA SAISINE

Monsieur M. [JO] [R], mandataire ad’hoc de la société d’exploitation de la CLINIQUE [16], (nommé par ordonnance de Madame la Présidente du Tribunal civil de Papeete en date du 07 décembre 2021)

[Adresse 11]

[Localité 10]

ET

Société d’Exploitation de la CLINIQUE [16], agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège,

[Adresse 13]

[Adresse 13]

[Localité 9]

Représentés par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistés à l’audience de M^e François QUINQUIS de la SELARL JURISPOL, avocat au barreau de POLYNESIE

DEFENDEURS A LA SAISINE

Monsieur [K] [F]

né le [Date naissance 5] 1950 à [Localité 15]

[Adresse 14]

[Localité 10]

Représenté par M^e Laure CHABANE, avocat au barreau de PARIS, toque : D1472

Assisté à l’audience de M^e Anthony PINDOZZI, avocat au barreau de POLYNESIE

Monsieur [SL] [B], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la Société d’Exploitation de la CLINIQUE [16] (nommé par jugement du Tribunal mixte de commerce de PAPEETE en date du 10 février 2014)

[Adresse 7]

[Localité 6]

ET

Monsieur [CD] [PJ], ès qualités de représentant des créanciers de la Société d’Exploitation de la CLINIQUE [16]

[Adresse 12]

[Localité 9]

Représentés et assistés de M^e Nabil KEROUAZ de la SCP KEROUAZ – NK, avocat au barreau de PARIS, toque : P0148

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été plaidée le 08 Juin 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Florence PAPIN, Présidente

M^me Valérie Morlet , Conseillère

M. Laurent NAJEM, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Laurent NAJEM dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Catherine SILVAN

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Florence PAPIN, Conseillère et par Catherine SILVAN, Greffier présent lors de la mise à disposition.

***

La société d’exploitation de la Clinique [16] et le docteur [K] [F], spécialiste en oto-rhino-laryngologie, ont signé le 29 juin 1984 un contrat d’exercice aux termes duquel, en contrepartie de la mise à sa disposition à la clinique de locaux et de moyens nécessaires pour exercer, le praticien acquitterait, outre un loyer et le remboursement de charges, une redevance forfaitaire mensuelle égale à 10 % du montant des honoraires perçus sur les patients de la clinique.

Des conditions analogues s’appliquaient aux autres médecins exerçant au sein de la Clinique [16].

Le contrat d’exercice du docteur [F] contenait une clause de conciliation rédigée en ces termes :

« 1. Toutes les contestations qui pourraient s’élever entre la clinique et le docteur [F] à l’occasion de l’application du présent contrat devront obligatoirement faire l’objet d’une tentative de conciliation avant toute action contentieuse.

Pour se faire, les parties soumettront leur litige :

Soit à un conciliateur unique si les parties s’entendent sur sa désignation,

Soit à une commission de conciliation composée de trois membres.

Les parties désigneront chacune un conciliateur, choisi parmi les membres du Conseil de l’Ordre des Médecins de Polynésie Française, les deux conciliateurs ainsi nommés désigneront le troisième membre de cette Commission.

2. A défaut de conciliation dans les trois mois de la désignation du premier conciliateur, le litige sera porté devant la juridiction compétente par la partie la plus diligente ».

Par lettre du 8 septembre 1998, plusieurs médecins ont contesté une augmentation du taux des redevances.

Le 10 septembre 1998, la clinique réitérait sa demande d’augmentation de la redevance.

Par lettre du 25 novembre 1998, les praticiens réitéraient leur refus et proposaient de faire réaliser une expertise comptable.

Par acte du 12 avril 1999, la clinique [16] a assigné en référé les docteurs [UN] et [YG] aux fins notamment de leur enjoindre d’hospitaliser les patients relevant de cette mesure sous astreinte.

Les docteurs [Y], [DE], [XV], [F], [A] et [TM] sont intervenus volontairement à l’instance.

Par ordonnance de référé du 31 mai 1999, le juge des référés du tribunal civil de première instance de Papeete a notamment ordonné une expertise relative aux redevances reversées par les médecins à la clinique [16].

La mission de l’expert était notamment de :

se rendre sur les lieux ;

convoquer les parties, se faire remettre tout document utile et notamment la comptabilité de la Clinique [16] sur une période de 10 ans ;

déterminer, à partir de comparaisons avec d’autres établissements privés de soins et par rapport aux spécialités médicales concernées, les pourcentages moyens de redevances sur honoraires que ces établissement réclament aux médecins, eu égard aux frais de gestion et d’amortissement du matériel mis à leur disposition ;

dire si la Clinique [16] a dépassé ces taux, le cas échéant pour quel médecin et dans quelles proportions ;

préciser si ces dépassements peuvent constituer un compérage, eu égard aux prestations et investissements dont bénéficient les médecins.

Un appel a été interjeté par la clinique.

Par arrêt du 10 février 2000, la cour d’appel de Papeete a confirmé l’ordonnance de référé du 31 mai 1999 en ce qu’elle a ordonné une expertise.

Dans son rapport du 31 janvier 2000, l’expert national [U] a relevé que, pour l’année 1998, qui était représentative des années antérieures :

les contrats d’exercice souscrits par les médecins radiologues prévoyaient une redevance fixée, selon l’acte, à 75 % ou 50 % de la rémunération, alors que les charges effectivement couvertes par ces redevances représentaient 40,28 % des honoraires ;

les contrats d’exercice souscrits par les chirurgiens donnaient lieu à des redevances de 15 %, alors que les charges effectivement assumées par la Clinique [16] représentaient 2,49 % de son chiffre d’affaires.

Suivant deux jugements en date du 22 novembre 2000, le tribunal civil de première instance de Papeete a déclaré l’action en répétition de l’indu introduite par les docteurs [UN] et [YG] recevable et bien fondée et a condamné la société d’exploitation de la Clinique [16] à leur payer diverses sommes au titre de la répétition de l’indu.

Ces décisions ont été confirmées par arrêts de la cour d’appel de Papeete du 2 mai 2002.

Dans deux arrêts du 20 mai 2003, la Cour de cassation a rejeté les pourvois contre les décisions relatives aux docteurs [UN] et [YG]

Toutefois, dans une autre instance concernant les docteurs [A] et [TM], radiologues, la Cour de cassation a, par arrêt du 20 mai 2003, cassé l’arrêt confirmatif de la cour d’appel de Papeete. A la suite de cette décision :

Désignée comme cour de renvoi, la cour d’appel de Nouméa a, par arrêt du 30 juin 2005, confirmé le jugement entrepris, sauf sur le quantum de l’indemnisation.

Cette décision a été cassée par arrêt du 28 juin 2007, pour avoir calculé le remboursement sur la base de coûts qualifiés de frauduleux par les médecins.

Statuant sur nouveau renvoi, la cour d’appel de Nouméa a, par arrêt du 30 novembre 2009, augmenté le montant de l’indemnité due par la Clinique [16]. Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté le 28 avril 2011.

Entre-temps, le Docteur [F] a engagé une procédure de conciliation par lettre du 12 février 1999.

Cette procédure n’a pas abouti.

Une deuxième procédure de conciliation a été engagée par le docteur [F] par lettre du 4 septembre 2002, qui n’a également pas abouti.

Le médecin demandeur en la cause a saisi en 2004 le tribunal mixte de commerce de Papeete pour voir fixer le taux de la redevance mensuelle à 3 % à compter du début des relations contractuelles et condamner la société d’exploitation de la clinique [16] à lui rembourser le trop-perçu avec intérêts.

Constatant qu’une succession de requêtes de la Clinique [16] en suspicion légitime avait pour effet de paralyser cette instance, M. [F] s’est désisté pour saisir aux mêmes fins le tribunal civil de première instance de Papeete par assignation du 30 septembre 2008.

Par jugement du 30 juin 2010, le tribunal civil de première instance de Papeete a :

déclaré recevable et fondée la demande formée par le docteur [K] [F] au titre de la répétition de l’indu ;

débouté la société d’exploitation de la Clinique [16] de sa fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale ;

fixé le montant de la redevance due par ce médecin à la société d’exploitation de la Clinique [16] à 3 % ;

condamné, en conséquence, la société d’exploitation de la Clinique [16] à lui payer la somme de 13 986 449 FCFP arrêtée au 31 mai 2004, au titre de la répétition de l’indu, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;

dit que les intérêts seront capitalisés dans les termes de l’article 1154 du Code civil ;

dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire ;

condamné la société d’exploitation de la Clinique [16] à payer au demandeur la somme de 150 000 FCFP sur le fondement de l’article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française ;

condamné la société d’exploitation de la Clinique [16] aux dépens de l’instance qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La société d’exploitation de la Clinique [16] en a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 6 août 2010 et par exploit signifié à l’intimé le 27 septembre 2010.

Par arrêt du 21 juin 2012, la Cour de cassation, 2e chambre civile, a rejeté une requête à fin de renvoi pour cause de suspicion légitime présentée par la société d’exploitation de la Clinique [16].

La société d’exploitation de la Clinique [16] a présenté une question prioritaire de constitutionnalité par mémoire enregistré au greffe le 8 mars 2013.

La procédure a été communiquée au ministère public le 16 février 2015.

La société d’exploitation de la Clinique [16] a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 15 juillet 2013. Elle a appelé en cause le représentant des créanciers, M. [CD] [PJ], et l’administrateur judiciaire M. [SL] [B].

Le docteur [F] a déclaré sa créance auprès de Monsieur [PJ], représentant des créanciers, le 29 août 2013 pour la somme de 13.267.706 FCFP en principal et intérêts.

Par jugement du 10 février 2014, le tribunal mixte de commerce de Papeete a arrêté le plan de redressement de la société d’exploitation de la Clinique [16], a ordonné la cession de l’entreprise aux docteurs [KA] [D], [EV] [UC], [E] [HY], [S] [XV], [LR] [EF], [N] [J], [ZX] [ZH], [OI] [T], [P] [X], [OU] [IZ], [RK] [VD], [K] [F], [BO] [G], [I] [Z], [H] [O], [KP] [MS] et [BO] [M], agissant pour le compte de la SAS Polyclinique de [16] en cours de formation, a désigné M. [SL] [B] en qualité de commissaire à l’exécution du plan, et a maintenu M. [CD] [PJ] comme représentant des créanciers jusqu’à la fin de la procédure de vérification des créances.

Par ordonnances des 27 mars et 26 mai 2015, le conseiller chargé de la mise en état a désigné M. [KA] [R] en qualité de mandataire ad hoc pour représenter la société d’exploitation de la Clinique [16] devant la cour d’appel de Papeete.

Par un arrêt en date du 12 novembre 2015, la cour d’appel de Papeete a :

rejeté les fins de non-recevoir présentées par la société d’exploitation de la Clinique [16] ;

dit n’y avoir lieu de transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité posée par la société d’exploitation de la Clinique [16] ;

réformé comme suit le jugement entrepris :

— déclare recevable et fondée la demande formée par le Dr [K] [F] au titre de la répétition de l’indu ;

déboute la société d’exploitation de la Clinique [16] de sa demande d’expertise ;

fixe le montant de la redevance due par le médecin intimé à la société d’exploitation de la Clinique [16] au taux de 3 % ;

déboute le médecin intimé de sa demande de provision ;

a désigné Monsieur [GX] [C], inscrit sur la liste nationale,[Adresse 4] – [XXXXXXXX01] ; avec mission de : les parties et leurs conseils entendus ou appelés ;

prendre connaissance des pièces produites et de tous documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission; entendre tout sachant ;

déterminer le montant des honoraires médicaux du Dr. [K] [F] perçus et conservés par la société d’exploitation de la Clinique [16] depuis la mise en oeuvre de leur convention d’exercice jusqu’à la production de la créance du médecin intimé à la procédure collective de la Clinique [16] ;

réunir les éléments permettant à la cour de déterminer, sur cette période, le montant du remboursement de l’indu par la Clinique [16] à l’intimé, en principal et intérêts, sur la base du taux de redevance de 3 % fixé par le présent arrêt ;

appliquer sur ces sommes les intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, de la société d’exploitation de la Clinique [16] devant le tribunal mixte de commerce de Papeete, et appliquer la capitalisation des intérêts comme prévu par l’article 1154 du Code civil ;

fixé a 150.000 FCFP le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, qui sera versée par le médecin intimé au greffe de la juridiction dans les soixante jours du prononce de l’arrêt ;

dit que l’expert devra déposer son rapport dans les six mois suivant acceptation de sa mission ;

dit que les opérations d’expertise seront surveillées par Monsieur le conseiller Ripoll ou par tout magistrat chargé du contrôle des expertises;

dit qu’après avoir pris connaissance de la procédure et déterminé les opérations nécessaires et leur calendrier, l’expert devra apprécier le montant prévisible des frais de l’expertise et, s’il se révèle que ces derniers seront nettement supérieurs au montant de la provision, en donnera aussitôt avis pour qu’il soit statué sur un éventuel supplément de consignation après avoir recueilli les observations des parties; dit qu’il sera tenu compte de l’accomplissement de cette diligence pour la justification de l’accomplissement de la mission de l’expert et la fixation de sa rémunération ;

fixé à 150 000 FCFP devant le tribunal et à 300 000 FCFP devant la cour le montant de la créance de l’intimé au passif du redressement judiciaire de la société d’exploitation de la Clinique [16] sur le fondement des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française, soit au total 450 000 FCFP ;

renvoyé l’affaire à audience de mise en état du 22 janvier 2016 ;

réservé les dépens.

Un pourvoi a été formé par la société d’exploitation de la Clinique [16].

Par un arrêt en date du 15 mars 2017, la Cour de cassation a :

cassé et annulé, sauf en ce qu’il rejette les fins de non-recevoir soulevées par la société clinique [16] et en ce qu’il déclare recevable la demande formée par M. [F] au titre de la répétition de l’indu, l’arrêt RG 10/00369 rendu le 12 novembre 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Papeete ; remis, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyé devant la cour d’appel de Paris ;

laissé à chaque partie la charge de ses dépens ;

vu l’article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes ;

dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, l’arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé.

La cour d’appel de Paris a été saisie après cassation le 12 mai 2017.

Par un arrêt en date du 12 avril 2018, la cour d’appel de Paris a :

infirmé le jugement déféré sauf en ce qu’il a fixé le montant de la redevance due par le docteur [F] à la SARL Société d’exploitation de la clinique [16] au taux de 3%, condamné la SARL Société d’exploitation de la clinique [16] à payer au docteur [F] la somme de 150 000 francs CFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française et condamné la SARL Société d’exploitation de la clinique [16] aux dépens de première instance qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de Polynésie française ;

En conséquence, statuant à nouveau,

sursis à statuer pour le surplus et avant dire droit,

ordonné une mesure d’expertise et a désigné pour y procéder M. [FG] [W], [Adresse 8] Tél : [XXXXXXXX03] Fax : [XXXXXXXX02] Courriel : [Courriel 17], avec mission de : les parties et leurs conseils entendus ou appelés ;

prendre connaissance des pièces produites et de tous documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission ; entendre tout sachant ;

déterminer le montant des honoraires médicaux du médecin en cause perçus et conservés par la Société d’exploitation de la clinique [16] depuis la mise en 'uvre de leur convention d’exercice jusqu’à la date du redressement judiciaire de la société, soit jusqu’au 15 juillet 2013 ;

réunir les éléments permettant à la cour de déterminer sur cette période, le montant du remboursement de l’indu par la clinique au médecin, en principal et intérêts, sur la base du taux de redevance de 3% ;

appliquer sur ces sommes les intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation devant le tribunal mixte de commerce de Papeete et appliquer la capitalisation des intérêts comme prévu par l’article 1154 devenu 1343-2 du code civil ;

fixé à 505 000 FCFP le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, qui sera versée par le médecin au greffe de la juridiction dans les soixante jours du prononcé de l’arrêt ;

dit que l’expert devra déposer son rapport avant le 30 septembre 2018 ;

dit que les opérations d’expertise seront surveillées par tout magistrat chargé du contrôle des expertise ;

dit qu’après avoir pris connaissance de la procédure et déterminé les opérations nécessaires et leur calendrier, l’expert devra apprécier le montant prévisible des frais de l’expertise et, s’il se révèle que ces derniers seront nettement supérieurs au montant de la provision, en donnera aussitôt avis pour qu’il soit statué sur un éventuel supplément de consignation après avoir recueilli les observations des parties ;

dit qu’il sera tenu compte de l’accomplissement de cette diligence pour la justification de l’accomplissement de la mission de l’expert et la fixation de sa rémunération ;

condamné la SARL Société d’exploitation de la clinique [16] à payer au docteur [F] la somme de 300 000 francs CFP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française pour la procédure d’appel ;

condamné la SARL Société d’exploitation de la clinique [16] à payer à Maître [CD] [PJ] ès qualités de représentant des créanciers la somme de 80 000 francs CFP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française pour la procédure d’appel ;

condamné la SARL Société d’exploitation de la clinique [16] à payer à Maître [SL] [B] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan la somme de 80 000 francs CFP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française pour la procédure d’appel ;

renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du 17 octobre 2018 ;

réservé les dépens.

Un pourvoi a été formé et rejeté par un arrêt de la Cour de cassation en date du 14 novembre 2019.

L’expert a déposé son rapport le 3 juin 2019.

Devant la cour de céans, et par des conclusions notifiées par voie électronique le 3 avril 2023, Monsieur [JO] [R], mandataire ad’hoc de la société d’exploitation de la clinique [16], désigné par ordonnance de Madame la Présidente du tribunal civil de Papeete en date du 7 décembre 2021, et la clinique [16], appelants, demandent à la cour d’appel de Paris de :

juger que le requérant n’a pas respecté la procédure de conciliation préalable prévue au contrat qui le lie à la société d’exploitation de la clinique [16] ;

En conséquence,

juger irrecevable le requérant dans ses prétentions et l’en débouter ;

De surcroit,

juger de surcroit que le requérant ne justifie pas d’un intérêt né et actuel à agir à la date de l’introduction de son action en Justice, mais n’allègue que d’un préjudice éventuel ;

pour cette raison également, juger irrecevable le requérant dans ses prétentions et l’en débouter

A titre subsidiaire,

juger que l’expert judiciaire M. [W] a calculé le montant de l’indu réclamé par les médecins sans prendre en se compte la réalité des factures émises par les autres sociétés du groupe [L] et dues par la société d’exploitation du groupe [16] ;

enjoindre au requérant d’appeler à la cause les sociétés suivantes :

SCI Sigogne

SNC CCAS

ordonner une contre-expertise après régularisation dans le sens précité, l’expert ayant pour mission de calculer la redevance due en tenant compte de la réalité des charges de la Société d’exploitation Clinique [16], y compris celles dues pour paiement des prestations effectuées pour les sociétés Sigogne et CCAS ;

condamner le requérant au versement d’une somme de 3.000 euros en remboursement des frais irrépétibles ;

le condamner aux dépens dont distraction ;

Sous toutes réserves et ce sera justice.

S’agissant de l’irrecevabilité pour inobservation de la clause de conciliation préalable, M. [R], ès qualités de mandataire ad’hoc de la société d’exploitation Clinique [16], fait valoir que les médecins ne peuvent être considérés comme ayant respecté cette clause ; que ces derniers avaient décidé de saisir le tribunal de commerce, puis, à les en croire, en raison d’un changement de magistrat, ils auraient décidé de se désister et de saisir le tribunal civil de première instance et ces médecins soutiennent que la direction de la Clinique leur aurait donné son accord, ce que cette dernière conteste.

Il considère que la saisine du tribunal civil, après désistement devant le tribunal de commerce, nécessitait pour être redevable une nouvelle procédure de conciliation et qu’il en résulte que les demandes sont irrecevables.

Il fait valoir qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si une des parties l’invoque ; que cette situation n’est susceptible d’aucune régularisation quel que soit l’état de la procédure.

Il considère que le fait que la Commission prévue par la clause n’ait pas pu se réunir faute pour la Clinique d’avoir désigné son conciliateur est inopérant car il appartenait au requérant d’en tirer les conséquences en demande au juge de suppléer la carence de l’une des parties.

Il soutient qu’il est évident que le litige porte sur l’exécution par les médecins de leur art au sein de la clinique, dans le respect de la Loi et donc des textes applicables, mais que cela n’enlève rien au caractère contractuel du litige.

S’agissant de l’intérêt pour agir, il allègue que l’irrecevabilité précédemment soulevée n’avait trait qu’aux moyens tirés de la prescription de l’indu d’une part et de l’impossibilité d’agir à l’encontre de la société d’exploitation de la clinique [16] d’autre part qui a été dissoute et liquidée du fait de l’homologation du plan de cession ; qu’il s’en déduit qu’il n’a pas été statué sur le moyen tiré du défaut d’intérêt né et actuel à la date de l’introduction de la demande des médecins soulevée pour la première fois dans les dernières conclusions de Me [V], précédent mandataire ad hoc.

Il fait valoir que le préjudice du médecin, à le supposer fondé, est éventuel ; que s’il est incontestable que le préjudice eut existé si l’exploitation de la société de la clinique avait perduré, il n’en va pas de même du fait du jugement arrêtant le plan de cession totale des actifs en date du 10 février 2014 ; que les médecins n’ont introduit leur action que postérieurement à cette décision ; que la société à cette date n’avait plus aucune existence légale et aucune possibilité de s’acquitter de très éventuelles condamnations.

Il allègue que l’action en comblement de passif engagée par Me [B], commissaire à l’exécution du plan et dont le médecin fait état n’existe plus, puisqu’elle a fait l’objet d’une ordonnance de radiation en date du 28 janvier 2022 ; que les instances des médecins représentent 9/10 ème du montant de l’état des créances à la date de l’introduction de la présente action en justice ; qu’il n’a jamais soutenu que l’action en comblement serait éteinte mais uniquement qu’il n’existe plus d’instance en cours.

Il rappelle que le juge commissaire perd sa compétence juridictionnelle lorsqu’une instance est en cours et doit seulement procéder à ce constat. Il fait valoir que faire dépendre l’intérêt pour agir dans la présente procédure du succès de l’action en comblement de passif introduite par le commissaire à l’exécution du plan, revient à reconnaître que ledit intérêt est éventuel, ce qui entache la présente action d’une irrecevabilité certaine ; que les défendeurs au procès relatif à l’insuffisance d’actif social auraient du être appelés en la cause ; que le requérant ne justifie, à la date de l’introduction de l’action, que d’un intérêt éventuel lié à une décision de justice à intervenir dans le cadre de l’action séparée par le commissaire à l’exécution du plan dont la recevabilité sera sérieusement discutée.

Subsidiairement, il relève que le rapport d’expertise de M. [W] calcule le montant des charges de la société permettant de calculer le montant de la redevance de 3 % retenue par la cour, et corrélativement celui de l’indu, sans tenir compte de la réalité des factures à elle adressées par les autres sociétés du groupe ; que l’expert s’est approprié la démarches des experts dans une autre affaire concernant les docteurs [A] et [TM], suivant laquelle l’actionnariat est commun à toutes ces sociétés, ces facturations bénéficiaient à ces derniers, et ne devaient pas être prises en compte dans les charges de la société d’exploitation de la clinique [16] ; que l’expert a donc excédé sa mission dans la mesure où l’intégration des charges constituait à tout le moins une question de droit qu’il ne lui appartenait pas de trancher ; que les sociétés concernées n’étaient pas dans la cause.

Il en conclut qu’une nouvelle expertise est nécessaire, les autres sociétés ' telles que CCAS, Sigogne, Polysed, n’ont aucun lien capitalistique entre elles, sauf à bafouer le principe du contradictoire et de la personnalité juridique des personnes morales.

Par ses conclusions récapitulatives, notifiées par voie électronique le 27 avril 2023, le docteur [K] [F], intimé, demande à la cour d’appel de Paris de :

Vu l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 avril 2018, et le rapport de M. [W] en date du 3 juin 2019,

Vu l’article L.4113-5 du Code de la santé publique,

Vu les articles 1153, 1235 et 1376 du code civil tels qu’applicables en Polynésie française,

Vu l’article L. 621-41 du code de commerce tel qu’applicable en Polynésie française,

donner acte au docteur [F] de ce qu’il appelle en cause Me [JO] [R], mandataire ad hoc de la société d’exploitation de la clinique [16] ;

homologuer le rapport d’expertise de Monsieur [W] ;

fixer à 10 440 352 Francs pacifique le montant de la créance du docteur [F], déclarée à la procédure collective de la Société d’exploitation de la Clinique [16] ;

débouter la société d’exploitation de la Clinique [16] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

condamner la Société d’exploitation de la Clinique [16] à payer au concluant la somme de 800 euros par application de l’article 407 du Code de procédure civile de Polynésie Française, au titre des frais irrépétibles de la procédure d’appel reprise après expertise ;

condamner la Société d’exploitation de la Clinique [16] aux entiers dépens qui comprendront les dépens afférents à la présente instance d’appel, dont les frais de l’expertise de M. [FG] [W] ordonnée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 12 avril 2018, et les dépens de l’arrêt cassé du 12 novembre 2015 rendu par la cour d’appel de Papeete ;

ordonner l’emploi des dépens d’appel en frais privilégiés de procédure collective ;

dire que les dépens de l’arrêt cassé du 12 novembre 2015 rendu par la cour d’appel de Papeete seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Le docteur [F] fait valoir concernant la clause de conciliation que même s’il l’a respectée, il n’était pas contractuellement obligé à le faire, n’avait pas d’obligation de tenter une nouvelle procédure avant de saisir le tribunal civil alors qu’il s’agissait de la même action, que c’est la clinique qui a empêché la tenue de cette procédure, qu’il n’avait pas d’obligation de suppléer à sa carence et que son silence fautif la prive du droit d’invoquer la fin de non-recevoir liée au prétendu l’irrespect de la clause, les conventions devant être exécutées de bonne foi.

Sur l’intérêt à agir, il soutient que :

— par arrêt du 15 mars 2017, la Cour de cassation a définitivement admis que sa demande au titre de la répétition de l’indu était recevable,

— dans son arrêt du 12 avril 2018 qui n’a pas donné lieu à cassation (rejet du pourvoi par arrêt du 14 novembre 2019), la cour d’appel de Paris a déjà statué sur la demande d’irrecevabilité tirée du défaut d’intérêt à agir précisant que l’intérêt à agir du médecin n’ayant pas évolué, elle n’était pas saisie dans le cadre du renvoi après cassation de la fin de non-recevoir motivée par la prétendue dissolution de la société d’exploitation de la clinique,

— en raison de l’autorité de la chose jugée et du principe de concentration des moyens, la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir du concluant et de la perte d’objet de l’instance en raison de la prétendue dissolution de la société d’exploitation de la clinique est irrecevable,

— le juge commissaire et le représentant des créanciers sont toujours en fonction et le resteront jusqu’à la fixation de sa créance, le juge commissaire ayant rendu le 20 février 2015 une ordonnance de sursis à statuer sur les créances contestées,

— à titre subsidiaire, la présence instance a pour objet la fixation d’une créance dans une procédure de vérification qui n’est pas clôturée et la fin de non-recevoir doit être rejetée,

— en cas de condamnation des anciens dirigeants à combler le passif social de la société d’exploitation de la clinique, il pourra obtenir au moins en partie le paiement de sa créance et a donc intérêt à voir sa créance fixée, d’autant que reste également à répartir le prix payé par les cessionnaires de la clinique soit 50 millions FCFP,

— la radiation de l’action comblement de passif n’a pas pour effet d’éteindre l’instance d’autant que par courrier et conclusions du 7 mars 2023, Maître [B] a demandé sa réinscription au rôle.

Sur le fond il conclut que :

— le taux de 3 % déterminant la valeur des services fournis par la société d’exploitation de la clinique aux médecins a été définitivement validé par la cour dans son arrêt du 12 avril 2018 et revêtu de l’autorité de la chose jugée,

— il demande par conséquent l’homologation du rapport d’expertise rappelant avoir déclaré sa créance au titre de l’instance en cours le 17 septembre 2013 auprès de Monsieur [PJ] représentant des créanciers de la société d’exploitation de la clinique.

Par leurs conclusions récapitulatives, notifiées par voie électronique le 5 avril 2023, maîtres [CD] [PJ] et [SL] [B], intimés, demandent à la cour d’appel de Paris de :

prendre acte que maître [PJ] ès-qualités s’en rapporte à justice sur les demandes de remboursement des redevances mensuelles et de leur détermination,

dire et juger que seules les redevances mensuelles antérieures au 15 juillet 2013 pourraient être fixées au passif de la société d’exploitation clinique [16],

condamner toute partie succombante à verser à maître [PJ] ès-qualités la somme de 120.000 FCFP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie française ainsi qu’aux entiers dépens.

Maître [B] ès-qualités soutient que seules les redevances mensuelles antérieures au 15 juillet 2013 pourraient être fixées au passif de la société d’exploitation de la clinique.

Il fait valoir que ne sauraient être fixés au passif les remboursements visant les redevances postérieures au 10 février 2014, date d’arrêté du plan de redressement, ces prétentions ne pouvant concerner que la nouvelle société d’exploitation et qu’il en est de même des prétentions fondées sur le cours des intérêts et leur capitalisation qui seront nécessairement arrêtées au 15 juillet 2013.

Par note en délibéré en date du 9 juin 2023, il a été demandé au conseil du praticien s’il avait déclaré sa créance au titre de l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie Française et d’en justifier.

Suivant message adressé par voie électronique, le 3 juillet 2023, ce dernier fait valoir qu’il n’a pas procédé à une déclaration de créance dans la mesure où les créances de dépens et d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ont pour fait générateur la décision qui en détermine l’existence et le montant et prononce la condamnation.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les limites de la saisine:

La présente cour de renvoi statue après cassation partielle par arrêt de la cour de cassation, en date du 15 mars 2017, de l’arrêt de la cour d’appel de Papeete du 12 novembre 2015 et à la suite de l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 12 avril 2018, cour de renvoi, qui a infirmé le jugement déféré sauf en ce qu’il a fixé le montant de la redevance au taux de 3% et ordonné pour le surplus une expertise.

Par arrêt de la cour de cassation en date du 14 novembre 2019, un pourvoi contre cet arrêt a été rejeté.

Dès lors la fixation à 3% du taux de la redevance ne peut plus être critiquée dans le cadre de la présente instance.

Sur les fins de non-recevoir :

Aux termes de l’article 45 du code de procédure civile de Polynésie française, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 46 du même code dispose que :

« Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. ».

Sur la fin de non- recevoir relative à la clause de conciliation :

Selon l’article 1134 du code civil ancien applicable à la présente instance et en Polynésie française, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi.

Le contrat d’exercice du docteur [F] contenait une clause de conciliation rédigée en ces termes :

«  ARTICLE XIX

1. Toutes les contestations qui pourraient s’élever entre la clinique et le docteur [F] à l’occasion de l’application du présent contrat devront obligatoirement faire l’objet d’une tentative de conciliation avant toute action contentieuse.

Pour se faire, les parties soumettront leur litige :

«  Soit à un conciliateur unique si les parties s’entendent sur sa désignation,

«  Soit à une commission de conciliation composée de trois membres.

Les parties désigneront chacune un conciliateur, choisi parmi les membres du Conseil de l’Ordre des Médecins de Polynésie Française, les deux conciliateurs ainsi nommés désigneront le troisième membre de cette Commission.

2. A défaut de conciliation dans les trois mois de la désignation du premier conciliateur, le litige sera porté devant la juridiction compétente par la partie la plus diligente ".

Selon l’assignation délivrée par le praticien, la présente action est fondée sur les décisions de justice déjà intervenues concernant plusieurs médecins de la clinique rabaissant à 3% la redevance forfaitaire mensuelle au lieu de 15 % et sur les dispositions de l’article 1376 du code civil devenu l’article 1235 du code civil.

Le taux critiqué de la redevance forfaitaire était prévu au contrat d’exercice signé par le praticien avec la société d’exploitation de la clinique [16] et l’indu revendiqué résultait de l’application de ses termes.

Dès lors, s’agissant de difficultés soulevées par l’exécution du contrat d’exercice, le présent litige entrait dans le cadre de la clause de conciliation qui y était prévue.

Il résulte du dossier que le praticien a engagé deux procédures de conciliation en vue d’obtenir le remboursement de sommes indues versées en application du taux de redevance :

— par lettre du 12 février 1999 suite à laquelle la clinique a désigné son conciliateur, conciliation qui n’a pas abouti,

— par lettre du 4 septembre 2002, adressée à Monsieur [L], gérant de la clinique, reçue le même jour, l’informant de son souhait d’engager la procédure de conciliation et que Monsieur [FW] était son conciliateur.

Il n’est pas rapporté la preuve ni allégué que la société d’exploitation de la clinique ait désigné un conciliateur ni en ait été empêchée.

Dès lors au regard de ce refus fautif de participer au préalable de conciliation contractuellement prévu, elle n’est pas fondée aujourd’hui à invoquer l’irrespect de ladite clause par le praticien d’autant qu’aucune disposition ne prévoyait un recours au juge pour suppléer à la carence de désignation d’un conciliateur par une des parties.

Les parties n’ayant pas trouvé de solution amiable dans le délai de trois mois contractuellement prévu, le praticien était en droit d’engager son action devant le tribunal mixte de commerce par assignation en date du 26 août 2004 puis, après s’être désisté, devant le tribunal civil de première instance de Papeete par assignation en date du 30 septembre 2008 non produite.

S’agissant d’une action engagée dans les mêmes termes, et dans le contexte pré-décrit du silence de la clinique suite à la lettre du praticien engageant la conciliation, cette procédure ne devait pas être respectée préalablement à chaque instance et ne devait pas être renouvelée lors de l’assignation à l’identique devant le tribunal civil de première instance de Papeete.

La société d’exploitation de la clinique est par conséquent déboutée de sa fin de non-recevoir relative au non-respect de la clause de conciliation par le praticien.

Sur la fin de non-recevoir relative à l’intérêt à agir :

Aux termes de l’article 1er du code de procédure civile de Polynésie française, en son deuxième alinéa :

' L’action n’est ouverte qu’à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention et sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé.'

Monsieur [R], en qualité de mandataire ad hoc de la société d’exploitation de la Clinique [16], conteste la qualité pour agir du praticien. Il expose qu’il n’existe pas d’instance pendante en comblement de passif devant le tribunal de commerce et que l’intérêt n’est en tout état de cause qu’éventuel et non actuel.

Des fins de non-recevoir avaient été précédemment soulevées. Cependant, elles ne visaient pas un défaut d’intérêt à agir ainsi formulé mais, d’une part, la prescription de l’action en répétition de l’indu et, d’autre part, le fait que, n’ayant plus d’activité ni d’existence, la société d’exploitation de la Clinique [16] représentée par son mandataire ad hoc était dissoute et liquidée, la poursuite des actions antérieures introduites à son encontre étant prétendument impossible.

Ces fins de non-recevoir ont été rejetées par la cour d’appel de Papeete par un arrêt en date du 12 novembre 2015.

La Cour de cassation, le 15 mars 2017, a cassé cet arrêt en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il rejetait les fins de non-recevoir soulevées par la société clinique [16] et en ce qu’il déclarait recevable la demande formée par le praticien au titre de la répétition de l’indu.

Il y a donc lieu d’examiner cette fin de non-recevoir nouvelle, qui ne concerne ni la prescription ni une impossibilité à agir tirée de la dissolution et de la liquidation de cette société mais l’intérêt à agir.

Aux termes de l’article 81 de la délibération n° 90-36 AT du 15 février 1990 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises : « Les instances auxquelles sont parties l’administrateur ou le représentant des créanciers et qui ne sont pas terminées lorsque la mission de ces derniers a pris fin, sont poursuivies par le commissaire à l’exécution du plan ou, si celui-ci n’est plus en fonction, par un mandataire ad hoc désigné par le tribunal qui a ouvert la procédure de redressement judiciaire. »

L’article 79 de cette même délibération, en son deuxième alinéa : « Le représentant des créanciers rend compte de sa mission au juge-commissaire qui met fin à celle-ci, après avoir constaté l’achèvement de la vérification des créances et le versement des sommes dues aux salariés en vertu de leur super-privilège. »

La présente instance a pour l’objet la fixation du montant d’une créance produite dans une procédure de vérification de créances.

Dans son arrêt du 12 novembre 2015, la cour d’appel de Papeete avait relevé, s’agissant des fins de non-recevoir qui lui étaient soumises, qu’il n’était pas justifié qu’un jugement clôturant les opérations ait été rendu et qu’au contraire, la décision du tribunal mixte de commerce de Papeete du 10 février 2014 avait maintenu [CD] [PJ] comme représentant des créanciers jusqu’à la fin de la procédure de vérification des créances, ainsi qu’un juge-commissaire. Cet arrêt avait également constaté que le juge-commissaire avait rendu le 20 février 2015 une ordonnance de sursis à statuer sur des créances contestées dans l’attente de la décision sur la répétition de l’indu.

L’ordonnance de radiation rendue par le tribunal mixte de commerce du 28 janvier 2022 n’a pas non plus mis fin à l’action en comblement de passif : elle a uniquement retiré cette affaire du rang des procédures en cours, avec faculté de rétablissement conformément aux dispositions de l’article 216 du code de procédure civile de la Polynésie Française.

Maître [B] en qualité de commissaire à l’exécution a d’ailleurs sollicité son rétablissement, par courrier du 7 mars 2023.

Cette mesure d’administration judiciaire ne modifie en rien l’appréciation de cette instance au regard du présent litige. Aucune irrecevabilité de cette autre action n’a été prononcée, étant relevé que la présente cour n’est pas le juge de la recevabilité de cette autre procédure.

Cette action en comblement qui n’est pas éteinte, vise à obtenir la condamnation de Monsieur [P], Madame [L] et Monsieur [L] au titre de fautes de gestion à l’origine de l’insuffisante d’actif.

Le praticien a donc un intérêt à voir fixer le montant de sa créance puisque dans l’hypothèse d’une condamnation définitive des anciens dirigeants de la société d’exploitation de la Clinique [16] à combler le passif de cette dernière, il aura vocation à obtenir paiement de tout ou partie de sa créance ainsi fixée.

L’absence de ces dirigeants devant la présente cour, relevée par Monsieur [R], ès qualités, est sans lien avec l’intérêt pour agir.

L’argument selon lequel, au moment de l’introduction de la demande du commissaire à l’exécution du plan, le 17 mars 2015, l’existence de la créance du médecin n’était pas certaine car la présente procédure était en cours et qu’il n’y avait pas de certitude d’un passif supérieur à l’actif, ne présente pas davantage de pertinence dans l’appréciation d’un intérêt à agir : la présente instance a pour objet, précisément, de constater l’existence de ladite créance et d’en fixer le montant.

Le praticien relève légitimement que la cession des actifs de la Clinique dans le cadre du plan de redressement judiciaire est intervenue moyennant un prix de 50 000 000 FCFP qui devra être réparti entre créanciers.

En tout état de cause, un créancier, qui se prévaut d’un préjudice, actuel puisque lié à un indu, a nécessairement intérêt à voir constater l’existence de sa créance et fixer le montant, quelle que soit l’issue des opérations résultant de la procédure collective.

La fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt sera rejetée.

Sur le fond :

Suite à l’arrêt de la Cour de cassation en date du 14 novembre 2019 rejetant le pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 12 avril 2018, la fixation du montant de la redevance forfaitaire mensuelle du praticien au taux de 3% est définitive.

Dès lors, les critiques des appelants concernant le calcul par l’expert du montant des charges de la société d’exploitation de la clinique [16] et le montant de la redevance et leur demande de nouvelle expertise sont irrecevables.

Selon l’expert [W], avec les intérêts au taux légal capitalisés au 15 juillet 2013, date du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la clinique, calculés à compter de l’assignation de la société d’exploitation de la clinique devant le tribunal mixte de commerce de Papeete (le 26 août 2004), l’indu s’élève à 10.440.352 FCFP (9.089.694 Francs de principal et 1.350.659 Francs d’intérêts).

De ce fait, la décision déférée est infirmée et il y a lieu de fixer le montant de la créance du docteur [F] à l’encontre de la société d’exploitation de la clinique [16] à la somme de 10.440.352 Francs Pacifiques.

Sur les dépens et les frais irrépétibles:

Alors que la présente instance contentieuse a été ouverte par assignation du 30 septembre 2008, la créance que le praticien allègue au titre de l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie Française est bien antérieure au jugement de placement de la clinique en redressement judiciaire du 15 juillet 2013. Or le praticien ne justifie pas avoir déclaré sa créance à ce titre contre la société d’exploitation de la clinique [16], en méconnaissance des articles L622-21 et suivants du code de commerce dans sa version applicable en Polynésie française. L’interdiction de poursuites individuelles dans ce cadre, d’ordre public, peut être soulevée d’office.

Le praticien sera donc déclaré irrecevable en sa demande tendant à la condamnation de la société d’exploitation de la Clinique [16], en indemnisation de ses frais irrépétibles d’appel, et de toute demande tendant à la fixation du montant d’une telle créance, ne justifiant d’aucune déclaration de créance à ce titre.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie française au profit de Maître [PJ] ès-qualités.

Il y a lieu de condamner la société d’exploitation de la clinique [16], partie perdante, aux dépens de l’appel, comprenant les frais d’expertise de Monsieur [FG] [W] et d’ordonner leur emploi en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS

Statuant dans les limites de la saisine,

Infirme la décision déférée,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la société d’exploitation de la clinique [16] et Monsieur [JO] [R] ès-qualités de mandataire ad hoc de leur fin de non-recevoir relative à la clause de conciliation,

Déboute la société d’exploitation de la clinique [16] et Monsieur [JO] [R] ès-qualités de mandataire ad hoc de leur fin de non-recevoir relative à l’intérêt à agir,

Fixe le montant de la créance du docteur [K] [F] à l’encontre de la société d’exploitation de la clinique [16] à la somme de 10.440.352 FCFP,

Déclare irrecevable la demande du docteur [K] [F] à l’encontre de la société d’exploitation de la clinique [16] au titre de l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie française,

Déboute Maître [PJ] ès-qualités de sa demande au titre de l’article 407 du code de procédure civile du code de procédure civile de Polynésie française,

Condamne la société d’exploitation de la clinique [16] aux dépens de l’appel, comprenant les frais d’expertise de Monsieur [FG] [W],

Ordonne l’emploi des dépens d’appel en frais privilégiés de procédure collective,

Déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,