COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Chambre civile 1-1

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

Code nac : 63B

DU 06 MAI 2025

N° RG 22/07601

N° Portalis DBV3-V-B7G-VSOA

AFFAIRE :

[S] [F]

C/

[X], [O] [G] dit [M]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Novembre 2022 par le Tribunal judiciaire de VERSAILLES

N° Chambre :

N° Section :

N° RG :

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— la SELARL [8],

— la SCP COURTAIGNE AVOCATS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX MAI DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [S] [F]

née le [Date naissance 2] 1984 à [Localité 11]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 6]

représentée par M^e Asma MZE de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 699 – N° du dossier 2270239

M^e Emilie SELLIER substituant M^e Guillaume CLOUZARD de la SELAS ORATIO AVOCATS, avocat – barreau d’ANGERS, vestiaire : C1

APPELANTE

****************

Monsieur [X], [O] [G] dit [M]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 4]

né le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 7]

représenté par M^e Christine POMMEL de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 118 – N° du dossier 022869

M^e Stéphane LATASTE de la SELARL PBA LEGAL, avocat – barreau de PARIS, vestiaire : R137

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 27 Février 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anna MANES, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Pascale CARIOU, Conseillère,

Madame Florence PERRET, Présidente de chambre,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [S] [F] a été engagée par la société [10] selon contrat de travail à durée indéterminée du 13 mai 2013 en qualité de responsable grands comptes et développement des nouveaux marchés, statut cadre.

Par lettre remise en main propre le 23 février 2015, Mme [F] a été convoquée pour un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement. L’entretien s’est tenu le 3 mars 2015, et son licenciement pour faute grave lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 mars 2015.

Soulevant la nullité de son licenciement du fait de son état de grossesse sur le fondement de l’article L. 1225-4 du code du travail, Mme [F], assistée de M. [X] [M], avocat, a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 26 mars 2015. Selon elle, son état de grossesse la protégeait et privait son employeur de la possibilité de la licencier. Au surplus, elle a fait valoir que son employeur ne démontrait pas l’existence de la moindre faute de sa part, a fortiori grave, et qu’en réalité c’était bien son état de grossesse qui a conduit à son licenciement. En conséquence, au titre de la rupture de son contrat de travail sans cause réelle et sérieuse, compte tenu de son statut de salariée protégée, elle a sollicité la somme totale de 103 389,61 euros comprenant le rappel de salaires au titre de la période de protection, les congés payés y afférents, le rappel de salaires sur mise à pied conservatoire, les congés payés y aférents, l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, l’indemnité de licenciement, les dommages et intérêts pour licenciement nul. Au titre du temps de travail, elle a demandé la condamnation de son employeur à lui verser la somme globale de 127 391,31 euros, comprenant un rappel d’heures supplémentaires, des congés payés afférents, des dommages et intérêts pour préjudice physique (non-respect de la durée légale du travail), et des dommages et intérêts pour travail dissimulé. Enfin, elle a sollicité des sommes au titre de son préjudice moral et d’un crédit à la mobilité.

Par jugement du 30 juin 2017, le conseil de prud’hommes de Paris a déclaré le licenciement nul et condamné la société [10] à lui payer la somme totale de 37 964,23 euros au titre d’un rappel de salaires consécutif à la mise à pied qui lui avait été infligée pendant le cours de la procédure (1 952,59 euros), majoré des congés afférents (195,25 euros), une indemnité de préavis (14 484,60 euros), des congés payés afférents (1 448,46 euros), une indemnité conventionnelle de licenciement (4 183,33 euros), des dommages et intérêts pour licenciement nul (15 000 euros), outre une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [F] a été déboutée de l’ensemble des autres demandes qu’elle avait formulées, à savoir un rappel de salaires au titre d’heures supplémentaires, majoré des congés payés afférents, des dommages intérêts pour absence de repos compensateur, pour préjudice physique pour non-respect de la durée légale du travail, pour travail dissimulé et pour préjudice moral ainsi qu’une somme à titre de crédit à la mobilité.

Mme [F] a chargé son avocat de relever appel du jugement. M. [M], avocat, a interjeté appel le 18 juillet 2017. Les premières conclusions n’ayant été signifiées dans le délai de trois mois, le conseiller de la mise en état a prononcé la caducité de la déclaration d’appel par une ordonnance rendue le19 décembre 2017.

M. [M], avocat, a effectué une déclaration de sinistre auprès de son assureur sur la demande du délégué du bâtonnier, mais n’a fait aucune proposition d’indemnisation.

Par acte d’huissier de justice du 11 juin 2020, Mme [F] a fait assigner M. [M], avocat, en responsabilité civile professionnelle, devant le tribunal judiciaire de Versailles.

Par jugement contradictoire rendu le 10 novembre 2022, le tribunal judiciaire de Versailles a :

' Constaté que M. [M], avocat, a manqué à ses obligations en ce concluant pas devant la cour d’appel dans le délai légal ;

' Evalué la perte de chance de Mme [F] de voir le jugement réformé sur le montant de la somme due en application de l’article L. 1234-1 du code civil à la somme de 13 679,31 euros ;

' Condamné M. [M], avocat, à Mme [F] les sommes de 13 679,31 euros à titre de dommages et intérêts ;

' Rejeté les autres chefs de demande concernant la perte de chance d’obtenir la réformation du jugement ;

' Condamné M. [M], avocat, à payer à Mme [F] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Rappelé que l’exécution provisoire du présent jugement est de droit ;

' Condamné M. [M] aux dépens.

Le 19 décembre 2022, Mme [F] a interjeté appel cette décision à l’encontre de M. [M].

Par ses dernières conclusions notifiées le 15 juillet 2024, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé de ses prétentions et moyens, Mme [F] demande à la cour, au fondement de l’article L. 1231-1 du code civil, de :

' La déclarer recevable et bien fondée en son appel, demandes, fins et conclusions ;

En conséquence :

' Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

* évalué sa perte de chance de voir le jugement réformé sur le montant de la somme due en application de l’article L. 1234-1 du code civil à la somme de 13 679,31 euros ;

* condamné M. [M], avocat, à lui verser les sommes de 13 679,31 euros à titre de dommages et intérêts ;

* rejeté les autres chefs de demande concernant la perte de chance d’obtenir la réformation du jugement ;

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement critiqués :

' Condamner M. [M], avocat, à lui payer une somme de 178 510,89 euros au titre de la faute commise dans la défense de ses intérêts devant la cour d’appel de Paris ;

' Dire que toute condamnation indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 3 juillet 2018 avec capitalisation annuelle des intérêts par application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

' Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

* constaté que M. [M] a manqué à ses obligations en ne concluant pas devant la cour d’appel dans le délai légal ;

* condamné M. [M] à lui payer en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance ;

* condamné le même aux entiers dépens de première instance ;

En tout état de cause :

' Débouter M. [M] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

' Condamner M. [M] à lui payer, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

' Condamner M. [M] aux entiers dépens d’appel.

Par ses dernières conclusions notifiées le 14 octobre 2024, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé de ses prétentions et moyens, M. [M] demande à la cour, au fondement des articles 1231-1 et 1353 du code civil, de :

' Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

En tout état,

' Débouter l’appelante de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 12 décembre 2024.

SUR CE, LA COUR,

Sur l’objet de l’appel,

Mme [F] poursuit l’infirmation du jugement, mais seulement en ses dispositions relatives à la réparation des préjudices qu’elle a subis et donc en ce qu’il limite celle-ci à la somme de 13 679,31 euros.

M. [M], qui ne conteste pas le manquement à son obligation professionnelle pour ne pas avoir notifié ses premières conclusions dans les délais prescrits, demande la confirmation du jugement en toutes ses dispositions.

Le jugement qui retient que M. [M] a manqué à ses obligations en ne concluant pas devant la cour d’appel privant Mme [F] d’un second degré de juridiction est dès lors devenu irrévocable.

M. [M], par ce manquement, a fait perdre une chance certaine de voir la cause de Mme [F] examiner de nouveau devant la cour d’appel.

Comme le prétend Mme [F], il revient à la cour d’évaluer les chances de succès de ses prétentions financières à la suite de la rupture de son contrat de travail dans l’hypothèse où la cour d’appel aurait eu à statuer sur ses demandes si l’avocat n’avait pas commis le manquement qui lui a été reproché et qu’il admet.

Pour cela, il lui faut reconstituer le débat qui se serait tenu.

Sur la nullité du liencenciement de Mme [F]

Il n’est pas contesté que l’état de grossesse de Mme [F] avait été porté à la connaissance de son employeur.

L’article L. 1225-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que 'Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa.'

Ainsi, seule la faute grave de la salariée, non liée à la grossesse, dont la preuve incombe à l’employeur, est de nature à justifier son licenciement.

Le conseil de prud’hommes de Paris, dans son jugement du 30 juin 2017, a examiné les fautes alléguées par l’employeur pour retenir qu’elles n’étaient pas établies par ses productions. Il a dès lors conclu, la faute grave n’étant pas établie, que le licenciement était nul.

M. [M] qui soutient que la cour d’appel aurait pu revenir sur cette appréciation ne produit cependant aucun élément de preuve de nature à permettre à cette cour de le suivre et de considérer que la cour d’appel de Paris, si elle avait dû réexaminer le litige opposant la salariée à son employeur, aurait infirmé le jugement du conseil de prud’hommes de Paris.

Il s’ensuit que c’est exactement que le jugement déféré a estimé que la décision prud’homale sur ces points aurait été confirmée à hauteur d’appel.

La perte de chance d’obtenir en appel confirmation sur ce point sera évaluée à 99 %.

Sur les conséquences financières de la nullité du licenciement

Mme [F] distingue deux grands chefs de préjudices financiers.

En premier lieu, elle sollicite diverses sommes résultant de la perte de chance d’obtenir des indemnités consécutives à l’annulation du licenciement (1).

En second lieu, elle demande la condamnation de M. [M] qui l’a privée de la chance d’obtenir diverses sommes au titre de la nullité de la convention en forfait jours (2).

1. Au titre de la perte de chance d’obtenir des indemnités consécutives à l’annulation du licenciement

Se fondant sur les dispositions des articles L. 1225-71, alinéa 2, du code du travail et la jurisprudence de la Cour de cassation, Mme [F] prétend que son employeur aurait été condamné en appel à lui verser les sommes suivantes :

—  47 414,59 euros à titre de rappel de salaires au titre de la période de protection

—  4 741,45 euros à titre de congés payés afférents

—  1 952,59 euros à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire

—  192,25 euros à titre de congés payés afférents

—  14 484,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 448,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

—  4 183,33 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  28 969,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

La juridiction prud’homale lui ayant alloué les sommes de  :

—  1 952,59 euros à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire

—  192,25 euros à titre de congés payés afférents

—  14 484,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 448,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

—  4 183,33 euros à titre d’indemnité de licenciement,

elle précise qu’elle n’aurait pas poursuivi l’infirmation du jugement de ces chefs, mais sa confirmation et ne réclame dès lors aucune condamnation de M. [M] au titre de la perte de chance de ces chefs.

En revanche ayant été déboutée de ses demandes de condamnation de son employeur à lui verser les sommes de 47 414,59 euros à titre de rappel de salaires au titre de la période de protection et 4 741,45 euros à titre de congés payés afférents, elle prétend que M. [M] lui a fait perdre une chance d’obtenir ces sommes en appel, qu’elle évalue à 99%.

S’agissant des dommages et intérêts pour licenciement nul, elle soutient qu’en appel elle aurait pu obtenir la somme de 28 969,20 euros alors que le conseil de prud’hommes a limité son préjudice à la somme de 15 000 euros de sorte que M. [M] devra être condamné à lui verser 13 829,50 euros représentant le complément de l’indemnité à laquelle elle avait droit correspondant à une perte de chance égale à 99% .

M. [M] rétorque que les fautes de Mme [F] sont si caractérisées et si graves qu’il est raisonnable de penser que sa perte de chance de gagner 9 000 euros supplémentaires du chef de la nullité du licenciement doit être affectée d’un coefficient d’au minimum de 60 % et non des 99 % auxquels les premiers juges se sont ralliés.

Il ne conclut pas sur les montants sollicités par Mme [F] dans l’hypothèse où la cour devait retenir à l’instar des premiers juges que le licenciement de cette salariée est injustifié et encourt l’annulation.

* La perte de chance d’obtenir le rappel de salaires au titre de la période de protection et les congés payés afférents

L’article L.1225-71 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose (souligné par cette cour) que 'L’inobservation par l’employeur des dispositions des articles L. 1225-1 à L. 1225-28 et L. 1225-35 à L. 1225-69 peut donner lieu à l’attribution de dommages et intérêts au profit du bénéficiaire, en plus de l’indemnité de licenciement.

Lorsque, en application des dispositions du premier alinéa, le licenciement est nul, l’employeur verse le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité.'

L’article L. 1225-71, alinéa 2, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, prévoit ainsi qu’une salariée en état de grossesse dont le licenciement est nul doit percevoir les salaires qui auraient été perçus pendant la période couverte par la nullité. (Soc., 18 novembre 2020, pourvoi n° 19-11.686, publié).

Mme [F], en raison de son état de grossesse (L. 1225-4 du code du travail), bénéficiait donc de la même protection qu’un salarié protégé au titre de la 2ème partie du code du travail. Au reste, l’article L. 1225-71 du même code, susmentionné, le précise expressément. Elle aurait donc eu droit au montant du salaire qu’elle aurait pu percevoir pendant la période couverte par la nullité, soit le montant de 47 414,59 euros, qui n’est pas discuté par M. [M].

C’est à bon droit que l’appelante estime que le quantum de la perte de chance doit être évalué à 99%.

Il s’ensuit que M. [M] sera condamné, compte tenu de ce double aléa (sur l’appréciation de la faute et sur le quantum sollicité), à ce titre à lui verser la somme suivante :

—  47 414,59 euros x 99% = 46 940,44 euros x 99% = 46 471,03 euros.

Elle aurait eu droit également aux congés payés afférents soit 4 741,45 euros. La perte de chance étant évaluée à 99% de sorte que M. [M] sera condamné, compte tenu de ce double aléa, à ce titre à lui verser la somme suivante :

4 741,45 euros x 99% x 99% = 4 647,10 euros.

Il s’ensuit que s’agissant des rappels de salaires au titre de la période de protection et des congés payés afférents, perdus en raison de la faute de M. [M], il sera alloué à Mme [F] la somme de 51 118,13 euros.

* La perte de chance d’obtenir l’indemnité réparant le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement

C’est exactement que Mme [F] fait valoir que lorsque le licenciement d’une salariée en état de grossesse est annulé, la salariée a droit, outre les salaires qu’elle aurait perçus pendant la période couverte par la nullité, aux indemnités de rupture et à une indemnité au moins égale à six mois de salaire réparant intégralement le préjudice subi résultant du caractère illicite du licenciement (Soc., 6 octobre 2010, pourvoi n° 08-43.171) et ce quelle que soit son ancienneté dans l’entreprise (Soc., 7 mai 2014, pourvoi n° 13-10.552).

Mme [F] soutient qu’elle aurait eu droit, a minima, à la somme de 28 969,20 euros ce qui n’est pas querellé.

La perte de chance sera évaluée à 99% de sorte que M. [M] sera condamné à 28 679,50 euros – 15 000 euros (somme allouée par le conseil de prud’hommes) soit 13 679,50 euros.

M. [M] sera condamné au paiement de cette somme.

Sur la perte de chance d’obtenir l’annulation de la convention de forfait jour ou son inopposabilité

Selon l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Les dispositions de l’accord, pour répondre aux exigences légales relatives à la protection de la santé et du repos du salarié, doivent permettre de garantir le respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. A défaut, l’accord est nul et il en est de même de la convention individuelle de forfait conclue en application d’un tel accord.

Ne répond pas à cette exigence, l’accord d’entreprise qui ne prévoit pas un suivi effectif et régulier par la hiérarchie du salarié des états récapitulatifs de son temps travaillé qui lui sont transmis, permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable (par exemple, Soc., 5 octobre 2017, pourvoi n° 16-23.110, 16-23.111, 16-23.106, 16-23.107, 16-23.108, 16-23.109 Publié).

Le respect de ces exigences sur l’organisation du travail d’un accord est apprécié in concreto par le juge. C’est ainsi qu’a été jugé conforme aux exigences légales relatives au droit à la santé et au repos, l’établissement par l’employeur d’un document de contrôle du nombre de jours et de demi-journées travaillées, des temps de repos hebdomadaires, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail et des congés payés, ainsi que le suivi régulier de l’organisation du travail, de la charge de travail et de l’amplitude des journées d’activité du salarié bénéficiaire de la convention de forfait en jour (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181).

La convention individuelle de forfait doit être passée par écrit, préciser le nombre de jours travaillés et ne saurait opérer par simple renvoi à un accord collectif.

Lorsque l’employeur ne respecte pas les stipulations de l’accord collectif dont l’objet est d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

L’article L. 3121-46 du code du travail dans sa version issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, aplicable au présent litige, prévoit qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours faute de quoi la convention de forfait est privée d’effet (par exemple, Soc., 19 décembre 2018, pourvoi n° 17-18.725 ; ou encore Soc., 17 février 2021, pourvoi n° 19-15.215).

Il est indubitable que devant le conseil de prud’hommes, l’employeur n’avait pas rapporté cette preuve. Il résulte en effet des motifs du jugement rendu le 30 juin 2017 par le conseil de prud’hommes de Paris que l’employeur se bornait à relever que l’article 6 de l’accord prévoyait expressément les modalités de suivi du personnel soumis au régime du forfait annuel en jours et que 'à l’occasion des entretiens d’évaluation, le collaborateur avait échangé avec sa hiérarchie sur les contraintes pouvant engendrer une telle modalité d’organisation de cette durée de travail’ (page 4 du jugement). Le jugement indique encore que l’employeur 'conteste les pièces produites’ par la salariée. En revanche, le jugement ne mentionne pas que l’employeur a produit des pièces démontrant l’existence d’un suivi effectif et régulier par la hiérarchie du salarié des états récapitulatifs de son temps travaillé qui lui sont transmis, lui permettant de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

En outre, force est de constater que l’accord litigieux ne prévoit pas la mise en place par l’employeur lui-même d’une procédure efficace et effective ou d’outils de contrôle de nature à permettre le suivi effectif et régulier par la hiérarchie du salarié afin de s’assurer que sa charge de travail est raisonnable.

Ainsi, s’agissant des modalités de suivi, l’article 6 de l’accord, intitulé 'modalités et organisation du temps de travail pour le personnel cadre’ (page 8 de l’accord) stipule ce qui suit : 'Le personnel soumis au forfait annuel en jours sera amené à échanger chaque année avec la Direction de la charge de travail résultant sur la responsabilité de, de l’organisation du travail dans l’entreprise, de l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que des modalités de rémunération.

En tout état de cause et sans attendre cet entretien annuel, le salarié cadre soumis à un forfait annuel en jours informera sa hiérarchie des éventuelles difficultés rencontrées dans le cadre de son activité professionnelle tenant notamment aux limites ci-dessus rappelées et à sa charge d’activité.

L’entreprise s’engage à recevoir le salarié concerné dans un délai de quinze jours suivant la réception de l’information.

Il réfèrera sans délai à sa hiérarchie des semaines de travail qui suscitent une importante charge d’activité :

— durée quotidienne de travail excédant 10 heures de travail effectif ;

— durée hebdomadaire de travail effectif supérieure à 48 heures.

Si, au cours d’un mois donné, le nombre de ces journées de travail excède 5 ou s’il est constaté 2 semaines de plus de 48 heures, un entretien individuel sera organisé entre le salarié et son responsable hiérarchique, destiné à identifier les solutions de nature à éviter une surcharge d’activité.'

Il ressort de ces stipulations que le respect des exigences légales est en réalité subordonné à l’alerte du salarié sans l’intervention duquel l’employeur se borne à échanger avec lui sur ce sujet annuellement. Il ne prévoit pas les conditions de contrôle de l’application de cet accord, pas plus que des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude des journées de travail, de la charge de travail qui en résulte de sorte qu’il n’est pas conforme aux dispositions de l’article L. 3121-39 du code du travail.

Il découle de ce qui précède que c’est avec raison que Mme [F] soutient avoir perdu une chance d’obtenir en appel l’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes et d’obtenir que cet accord soit jugé privé d’effet. Cette perte de chance sera évaluée à 80% .

Mme [F] aurait en conséquence pu sérieusement obtenir que la cour d’appel infirme le jugement rendu par les juges prud’homaux et décide qu’elle devait être soumise au droit commun de la durée légale du travail en particulier au régime des heures supplémentaires.

Sur les conséquences financières de l’inopposabilité de la convention de forfait

* La perte de chance d’obtenir le rappel d’heures supplémentaires

En application des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

L’absence d’autorisation préalable des heures supplémentaires n’exclut pas en soi un accord tacite de l’employeur.

Devant le conseil de prud’hommes, l’employeur se bornait à contester les éléments de preuve produits par Mme [F], sans invoquer ni produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Contrairement à ce que soutient M. [M], le non-respect par Mme [F] de la procédure prévue par la convention de forfait litigieuse est inopérant puisqu’il a été retenu que celle-ci aurait très certainement été jugée contraire aux exigences légales et donc privée d’effet.

En l’espèce, Mme [F] produit aux débats un décompte très précis des heures supplémentaires qu’elle soutient avoir effectuées des années 2013 à 2015 (pièces 17 à 19). La cour constate qu’en première instance, elle avait également produit d’autres pièces que ces décomptes et que l’employeur n’avait opposé aucun élément de preuve pour la contredire efficacement.

Il n’est cependant pas exclu qu’à hauteur d’appel, l’employeur aurait fourni des éléments de preuve de sorte que la perte de chance sera évaluée à 80%.

Il s’ensuit que M. [M] sera condamné au titre de la perte de chance de Mme [F] à obtenir satisfaction de ce chef en appel, compte tenu du double aléa susmentionné, à la somme de :

47 730,28 euros x 80% = 38 184,22 euros x 80% = 30 547,37 euros.

Au titre des congés payés afférents, M. [M] sera condamné à la somme de 3 054,73 euros.

* La demande de dommages et intérêts au titre du non-respect du repos compensateur

C’est à bon droit que Mme [F] fait valoir que dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures effectuées au-delà du contingent d’heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligataire en repos fixée à 100% du temps de travail accompli (articles L.3121-30, L.3121-33 et D 3121-23 du code du travail).

Mme [F] soutient, sans être contredite, que le contingent d’heures supplémentaires à prendre en considération pour déterminer le taux du repos compensateur est de 140 heures en application de l’article 13 de la convention collective des entreprises de négoce et de distribution de combustibles solides applicable à la relation de travail. C’était au reste le montant qu’elle réclamait par l’intermédiaire de son conseil, M. [M], devant le conseil de prud’hommes de Paris (pièce 9).

A ce titre, Mme [F] fait exactement valoir qu’elle aurait été bien fondée à solliciter la somme de 31 437,72 euros, indemnité relative au repos compensateur dont elle n’a pas bénéficié au titre des heures de travail effectuées au-delà du contingent d’heures supplémentaires de 140 heures.

Il s’ensuit que M. [M] sera condamné au titre de la perte de chance de Mme [F] à obtenir satisfaction de ce chef en appel, compte tenu du double aléa susmentionné, à la somme de :

31 437,72 euros x 80% = 25 150,17 x 80% = 20 120,14 euros.

* La demande de dommages et intérêts relative au non-respect des repos hebdomadaires

C’est à bon droit que Mme [F] soutient que la charge de la preuve du respect des temps de repos hebdomadaires et de la durée maximale du travail pèse exclusivement sur l’employeur, dans la mesure où la réglementation sur ce point vise à garantir le droit à la santé des travailleurs et entre donc dans le champ de son obligation de sécurité de résultat (Soc., 23 mai 2013, pourvoi n° 12-13.015 ; Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-28.811, Bull. 2013, V, n° 52).

La haute juridiction a encore jugé que le défaut de respect par l’employeur du repos quotidien de onze heures cause nécessairement un préjudice au salarié, dont le juge doit fixer la réparation ( Soc., 23 mai 2013, pourvoi n° 12-13.015).

En l’espèce, force est de constater qu’en première instance, l’employeur ne produisait aucun élément de preuve pour démontrer le respect de ses obligations. Mme [F] décrit les amplitudes de travail auxquelles elle était soumise, son époux témoigne et le confirme (pièce 11). Il ressort de ces éléments de preuve que Mme [F] démontre tant l’existence du non respect des temps de repos hebdomataires et de la durée maximale par son employeur, que du préjudice qui en ait résulté pour elle.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que Mme [F] a effectivement perdu une chance d’obtenir des dommages et intérêts de ce chef à hauteur d’appel et évalue le préjudice à la somme de 10 000 euros.

Il s’ensuit que M. [M] sera condamné au titre de la perte de chance de Mme [F] à obtenir satisfaction de ce chef en appel, compte tenu du double aléa susmentionné, à la somme de :

10 000 euros x 80% = 8 000 euros x 80% = 6 400 euros.

* La perte de chance d’obtenir des dommages et intérêts réparant le travail dissimulé allégué

Les parties s’accordent sur le fait que le travail dissimulé suppose la démonstration du caractère intentionnel qui ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Les éléments de preuve produits par Mme [F] à hauteur d’appel (pièces 17 à 19, soit les tableaux de décompte du temps de travail années 2013 à 2015) ne suffisent pas à démontrer le caractère intentionnel du travail dissimulé.

Sa demande de ce chef sera rejetée.

* La perte de chance d’obtenir des dommages et intérêts au titre de son préjudice moral

Mme [F] établit que ce licenciement injustifié lui a causé un préjudice moral distinct de celui réparé par les dommages-intérêts alloués en réparation du caractère illicite du licenciement.

Elle aurait pu obtenir 10 000 euros de ce chef et elle évalue la perte de chance de ce chef à 50%.

Compte tenu du double aléa précédemment retenu, M. [M] sera condamné de ce chef à verser à Mme [F] au titre de la perte de chance d’obtenir de la cour d’appel cette indemnisation à :

10 000 euros x 99% = 9 900 euros x 50% = 4 950 euros.

* La perte de chance d’obtenir des dommages et intérêts au titre du crédit mobilité

Mme [F] ne motive nullement cette demande se bornant à exposer 'c’est à tort que le tribunal indique que 'aucune perte de chance ne peut être retenue’ au titre du crédit à la mobilité, en précisant seulement qu’aucun document n’établit l’engagement de l’employeur’ (page 23 de ses conclusions).

Faute de développer des moyens de fait et de droit à l’appui de cette demande, elle ne saurait être accueillie.

En définitive, M. [M] sera condamné à verser à Mme [F] la somme totale de :

46 471,03 euros + 4 647,10 euros + 13 679,50 euros + 30 547,37 euros + 3 054,73 euros + 20 120,14 euros + 6 400 euros + 4 950 euros = 129 869,87 euros.

Sur les demandes accessoires

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile.

M. [M], partie perdante, supportera les dépens d’appel. Sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

L’équité commande de condamner M. [M] à verser à Mme [F] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Par arrêt contradictoire, mis à disposition,

Dans les limites de l’appel,

Infirme le jugement mais seulement sur le quantum des dommages et intérêts alloués à Mme [F] en réparation de ses préjudices ;

Statuant à nouveau,

Condamne M. [M] à verser à Mme [F] les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices en lien avec le manquement de M. [M] :

* 46 471,03 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir le rappel de salaires au titre de la période de protection,

* 4 647,10 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir les congés payés afférents ;

* 13 679,50 euros en réparation de la perte de chance au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul ;

* 30 547,37 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir le rappel d’heures supplémentaires ;

* 3 054,73 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir les congés payés afférents ;

* 20 120,14 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir des dommages et intérêts pour absence de repos compensateur ;

* 6 400 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir des dommages et intérêts pour non-respect des repos hebdomadaires ;

* 4 950 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir des dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral en raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Condamne M. [M] aux dépens d’appel ;

Condamne M. [M] à verser à Mme [F] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Pascale CARIOU, Conseillère, pour Madame Anna MANES, Présidente empêchée, et par Madame Rosanna VALETTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Conseillère,