COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 30B

Chambre civile 1-5

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 10 AVRIL 2025

N° RG 24/05472 – N° Portalis DBV3-V-B7I-WWZJ

AFFAIRE :

S.A.R.L. NOURA VELIZY

C/

S.A.S. PARIMALL-[5]

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 01 Août 2024 par le Président du TJ de VERSAILLES

N° RG : 23/01608

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 10.04.2025

à :

M^e Dan ZERHAT, avocat au barreau de VERSAILLES (731)

M^e Corinna KERFANT, avocat au barreau de VERSAILLES (19)

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX AVRIL DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.R.L. NOURA VELIZY

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité.

N° SIRET : 790 91 5 2 92

[Adresse 1] – [5]

[Localité 4]

Représentant : M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT Cabinet d’Avocats, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 – N° du dossier 24078124

Plaidant : M^e Gilles HITTINGER-ROUX du barreau de Paris, substituée par M^e Emmanuel WELLER

APPELANTE

****************

S.A.S. PARIMALL-[5]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité.

N° SIRET : 403 03 6 6 92

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Corinna KERFANT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 19 – N° du dossier 20234326

Plaidant : M^e Antoine PINEAU-BRAUDEL, du barreau de Paris, substitué par M^e Nicolas HOBERDON

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 Mars 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marina IGELMAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseillère faisant fonction de président,

Madame Marina IGELMAN, Conseillère,

Monsieur Hervé HENRION, Conseiller chargé du secrétariat général,

Greffière lors des débats : M^me Elisabeth TODINI,

EXPOSE DU LITIGE

Aux termes d’un acte sous seing privé en date du 9 novembre 2012, modifié par avenant du 12 septembre 2013, la SAS Parimall-[5] a conclu un bail avec M. [S] [V], agissant au nom et pour le compte de la société en formation Noura [5], laquelle a ratifié l’acte à compter de son immatriculation le 1er février 2013, portant sur un local commercial dépendant du centre commercial [5] situé [Adresse 1] à [Localité 4] (Yvelines).

Le bail a été conclu pour une durée de 10 années, à compter du 1er février 2013, et s’est poursuivi par tacite prolongation à compter du 1er février 2023.

Le montant annuel du loyer est composé d’un loyer de base fixé à l’origine du bail à 161 000 euros hors taxes et hors charges pour le local principal et 12 000 euros hors taxes et hors charges pour le local à usage de réserve, outre un pourcentage de 8 % du chiffre d’affaires réalisé.

Par acte délivré le 20 novembre 2023, la société Parimall-[5] 2 a fait assigner en référé la société Noura [5] aux fins d’obtenir principalement le paiement d’un arriéré de loyers.

Par ordonnance contradictoire rendue le 1er août 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Versailles a :

— rejeté la fin de non-recevoir,

— condamné la société Noura [5] à payer par provision à la société Parimall [5] :

—  445 581,89 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés,

—  44 558,18 euros au titre de l’indemnité forfaitaire,

— condamné par provision la société Noura [5] à payer à la société Parimall [5] des intérêts de retard au taux contractuel correspondant au taux légal majoré de trois points à compter de la mise en demeure du 12 avril 2023,

— dit n’y avoir lieu à capitalisation des intérêts,

— rejeté la demande de délais de paiement,

— dit n’y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes,

— condamné la société Noura [5] au paiement des dépens.

Par ordonnance rectificative en date du 9 août 2024, le juge des référés a dit qu’il convenait d’ajouter aux motifs de l’ordonnance du 1er août 2024, le chef portant condamnation de la société Noura [5] à payer à la société Parimall-[5] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe le 14 août 2024, la société Noura [5] a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition, à l’exception de ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à capitalisation des intérêts.

Dans ses dernières conclusions déposées le 11 décembre 2024 auxquelles il convient de se rapporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Noura [5] demande à la cour, au visa des articles 834 et 835 du code de procédure civile, 1353, 1343-5 et 1231-5 alinéa 2 du code civil, de :

'- infirmer l’ordonnance entreprise du 1er août 2024, rectifiée par ordonnance du 9 août 2024, en ce qu’elle a statué comme suit :

— « rejetons la fin de non -recevoir ;

— condamnons la sarl Noura [5] à payer par provision à la sas Parimall [5] :

—  445 581,89 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés

—  44 558,18 euros au titre de l’indemnité forfaitaire.

— condamnons par provision la société Noura [5] à payer à la sarl Parimall [5] des intérêts de retard au taux contractuel correspondant au taux légal majoré de trois points à compter de la mise en demeure du 12 avril 2023 ;

— disons n’y avoir lieu à capitalisation des intérêts ;

— rejetons la demande de délais de paiement ;

— disons n’y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes ;

— condamnons la sarl Noura [5] au paiement des dépens ;

— condamnons la sarl Noura [5] à payer à la sas Parimall-[5] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. »

et, statuant à nouveau :

à titre principal,

— déclarer la société Parimall [5] irrecevable en ses demandes pour défaut de respect de la clause de médiation préalable du bail,

à titre subsidiaire,

— juger qu’il n’y a lieu à référé sur les demandes de la société Parimall [5] et l’en débouter,

à titre infiniment subsidiaire,

— accorder à la société Noura [5], un délai de 24 mois pour le règlement de toute sommes qui pourraient être allouées à la demanderesse et ce à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours de la signification par acte extrajudiciaire du jugement à intervenir ;

en tout état de cause,

— débouter la société Parimall [5] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société Parimall [5] à payer à la société Noura [5] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Parimall [5] en tous les dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de Maître Dan Zerhat, avocat au barreau de Versailles, par application de l’article 699 du code de procédure civile.'

Dans ses dernières conclusions déposées le 31 janvier 2025 auxquelles il convient de se rapporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Parimall-[5] demande à la cour, au visa des articles 835 alinéa 2, 699, 700 du code de procédure civile, 1134 et 1154 du code civil dans leur rédaction ancienne, de :

'- dire la société Parimall ' [5] recevable et bien fondée en ses demandes ;

— dire la société Noura [5] mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions, et par conséquent l’en débouter ;

— confirmer l’ordonnance déférée en ce que le juge des référés, dans son ordonnance du 1er août 2024, rectifiée le 9 août 2024, a statué comme suit :

— « rejetons la fin de non-recevoir ;

— condamnons la sarl Noura [5] à payer par provision à la sas Parimall[5] :

—  445 581,89 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés

—  44 558,18 euros au titre de l’indemnité forfaitaire.

— condamnons par provision la société Noura [5] à payer à la sarl Parimall [5] des intérêts de retard au taux contractuel correspondant au taux légal majoré de trois points à compter de la mise en demeure du 12 avril 2023 ;

— rejetons la demande de délais de paiement ;

— condamnons la sarl Noura [5] au paiement des dépens ;

— condamnons la sarl Noura [5] à payer à la Sas Parimall-[5] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. »

— infirmer l’ordonnance déférée en ce que le juge des référés, a statué comme suit :

— « disons n’y avoir lieu à capitalisation des intérêts ;

— disons n’y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes ; »

en conséquence, statuant à nouveau de ce chef, et y ajoutant en actualisant en tout état de cause le montant des condamnations provisionnelles :

en conséquence,

— condamner par provision, sous réserve de l’actualisation de la dette locative, la société Noura [5] à payer à la société Parimall ' [5] les sommes suivantes, selon décompte arrêté au 6 janvier 2025 :

— loyers, charges et accessoires impayés ……………………………………………………. 692 845,81 euros

— indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 % ………………………………………………. 69 284,58 euros

— intérêts de retard contractuels au taux légal majoré de 3 % …… à parfaire au jour du paiement

total des sommes dues à parfaire …………………………………………………. 762 130,39 euros

— ordonner la capitalisation des intérêts des intérêts dus depuis une année entière, dans les termes de l’article 8 du titre II du bail et des dispositions de l’article 1154 du code civil dans leur rédaction ancienne applicable aux parties, subsidiairement des dispositions de l’article 1343-2 du code civil dans leur rédaction nouvelle ;

— condamner la société Noura [5] à payer à la société Parimall ' [5] la somme provisionnelle de 6 000,00 euros par application des dispositions de l’article 1134 du code civil dans leur rédaction ancienne applicable aux parties et, très subsidiairement, la condamner à payer la somme de 6 000,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Noura [5] aux entiers dépens d’appel.'

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 février 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la recevabilité des demandes de la bailleresse

A titre principal, au visa de l’article 26.3.1 du bail, la société Noura [5] soulève l’irrecevabilité des demandes de la bailleresse, qui n’a pas mis en 'uvre la procédure de recours préalable à la médiation.

En réponse aux arguments adverses, l’appelante fait observer que la médiation préalable n’est pas exclue en présence d’un litige de recouvrement de loyers et charges et que le § 3 de l’article 26.3.2 concerne le cas où une des parties viendrait à signifier un acte de procédure en cours de médiation.

La société Parimall-[5] sollicite la confirmation de l’ordonnance entreprise qui a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la preneuse.

Elle soutient qu’en application de l’article 26.3 du contrat de bail, le recours préalable à la médiation est exclu en cas de procédure visant le recouvrement de loyers, charges et accessoires impayés, ce qui est précisément le cas en l’espèce ; subsidiairement, que le § 3 de l’article 26.3.2 du bail prévoit que la médiation « ne pourra plus être mise en 'uvre si un simple exploit d’huissier a, déjà, été notifié à propos du différend en question », ce qui est le cas par suite de la saisie conservatoire sur les comptes bancaires de la société Noura [5], qui lui a été notifiée par acte de commissaire de justice du 27 octobre 2023 ainsi que par suite de l’assignation introductive notifiée pour la présente instance.

Elle ajoute qu’il est constant que la médiation requiert « l’accord des parties » ; qu’elle n’entend pas l’accepter, ayant déjà vainement dialogué avec sa locataire et accordé des « abattements covid », tandis qu’aucun des engagements du preneur n’a été respecté.

Sur ce,

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Au cas présent, les parties s’accordent sur le fait que la clause de médiation préalable prévue au bail s’impose sous peine d’irrecevabilité de l’action en justice.

Cette clause, figurant à l’article 26.3.1. du bail stipule que « A l’exception des différends portant sur (i) la mise en jeu de la clause résolutoire (et notamment le recouvrement des loyers, charges et accessoires du Bail), lesquels resteront soumis dès le constat de l’infraction aux dispositions susvisées aux articles 26.1 et 26.2 du Titre II et (ii) ceux relatifs au renouvellement et au refus de renouvellement lesquels resteront régis par les articles 26.4 et 27 du Titre II, les Parties entendent recourir, préalablement à toute instance judiciaire, à la médiation pour toutes les contestations qui viendraient à se produire à propos de la validité, l’interprétation, l’exécution ou l’inexécution, l’interruption ou la résiliation du présent contrat de bail et ce, dans les conditions décrites ci-après. »

Si cette clause est applicable en l’espèce s’agissant d’une demande de provision décorrélée de la mise en 'uvre de la clause résolutoire, force est de constater qu’elle n’avait pas à être mise en 'uvre au cas présent dès lors qu’il convient d’appliquer de la stipulation figurant à l’article 26.3.2 3° du bail, prévoyant que « La médiation conservera un caractère confidentiel entre les Parties qu’un accord ou non soit intervenu entre elles et ne pourra plus être mise en 'uvre si un simple exploit d’huissier a, déjà, été notifié à propos du différend en question » (souligné par la cour).

En effet, la bailleresse justifie avoir fait signifier à sa locataire par exploit de commissaire de justice (anciennement huissier) en date du 27 octobre 2023, le procès-verbal de saisie conservatoire de créances entre les mains de la Société Générale.

Nulle irrecevabilité des demandes de la société Parimall-[5] n’est dès lors encourue et l’ordonnance querellée sera confirmée en ce qu’elle a rejeté la fin de non-recevoir.

Sur les provisions

La société Noura [5] sollicite à titre subsidiaire l’infirmation de l’ordonnance attaquée en élevant plusieurs contestations devant selon elle s’opposer à l’octroi de provisions à la bailleresse.

Elle conclut tout d’abord à l’existence de contestations sérieuses relativement au montant total de 118 726,37 euros au titre des périodes de fermeture « covid » du centre commercial.

Indiquant ne pas ignorer les arrêts rendus par la Cour de cassation le 30 juin 2022 selon lesquels les loyers des périodes de fermeture seraient exigibles, elle entend toutefois faire valoir que :

— ces arrêts ne s’imposent pas juridiquement à la cour,

— les solutions juridiques dégagées ne sont pas incontestables puisque débattues par les plus grands juristes,

— la Cour de cassation a pris le soin de limiter la portée de ses arrêts aux locaux situés hors centre commercial, et pour le premier confinement seulement, alors que lors du troisième confinement, il s’agissait d’une mesure locale, portant directement sur le centre commercial, en raison de sa superficie, et non de l’activité du preneur ; il est évident que la Cour de cassation n’a pas pris position sur la situation des locaux en centre commerciaux, tandis que le bailleur du centre commercial a été directement et personnellement visé par la mesure de fermeture administrative du centre et a eu un comportement actif dans la mise en 'uvre de cette fermeture, en organisant la fermeture des accès et en communiquant sur les modalités pratiques de cette fermeture auprès des commerçants du centre ; l’exploitation a été rendue impossible pour le preneur du fait de la fermeture du centre commercial.

L’appelante soutient donc que :

— le bailleur, même non fautif, n’a pas conféré la jouissance paisible de la chose louée et de ses parties communes à son locataire pendant les périodes de fermeture administrative du centre commercial, ce qui justifie l’exception d’inexécution,

— le contrat de bail a été suspendu pendant les périodes de fermeture par l’effet de la force majeure,

— la chose louée était juridiquement détruite pendant les périodes de fermeture (article 1722 du code civil).

La société Noura [5] oppose ensuite une exception d’inexécution, tant pour le défaut de loyauté du bailleur dans la conduite des négociations ayant suivi une crise sanitaire et économique sans précédent, que pour manquement à son obligation contractuelle de mettre à disposition le local « dans un centre bénéficiant d’une attractivité commerciale préexistante », cette activité étant nulle à ce jour, au vu de la vacance grandissante du centre.

Elle cite la stipulation prévue à l’article 11 du bail relatif au droit d’entrée réglé par le preneur à hauteur de 250 000 euros indiquant que « Le bailleur met à la disposition du preneur un local dans un centre bénéficiant d’une attractivité commerciale préexistante ».

Elle considère que le bailleur ne produit aucun justificatif de la moindre démarche en vue d’assurer « l’attractivité commerciale » du centre promise au preneur et note que les « nombreuses nouvelles enseignes » mentionnées par la bailleresse ont été installées de 2018 à 2019, tandis qu’aucune n’est citée pour la période postérieure.

Enfin la preneuse à bail invoque le caractère manifestement excessif des clauses pénales du bail relatives à l’indemnité forfaitaire de 10 % et à la majoration des intérêts, demandant le rejet des demandes de la bailleresse à ce titre.

Elle indique en outre que la pénalité de 10 % a déjà été intégrée au fur et à mesure de l’évolution de la dette et sollicite la déduction de la somme de 32 265,33 euros des sommes réclamées.

La société Parimall-[5] bailleresse fait quant à elle valoir le caractère inexact et inopérant des prétentions adverses.

Elle conclut à l’exigibilité de l’intégralité de la dette locative et à l’inopérante distinction des « loyers des périodes de fermeture covid ».

Elle rappelle que la Cour de cassation, par trois arrêts rendus le 30 juin 2022, par la troisième chambre civile, a solennellement énoncé que les contestations de tous les preneurs, qu’elles soient fondées sur la force majeure, le manquement à l’obligation de délivrance, la perte de la chose louée ou la bonne foi contractuelle, ne résistaient pas à l’analyse, les loyers et charges étant bien dus y compris pendant les périodes impactées par la crise sanitaire.

Elle argue également de sa bonne foi ayant, en plus d’avoir accordé deux mois de franchise totale de loyer à sa locataire, attendu la fin de la période de crise sanitaire pour introduire son action en paiement, ayant ce faisant consenti les plus larges délais à la société Noura [5].

Elle cite plusieurs décisions de juridictions du fond ayant appliqué les règles dégagées par la Cour de cassation aux preneurs à bail de centres commerciaux.

Elle indique également que la société Noura [5] a toujours pu conserver la jouissance de son local sans discontinuer et qu’il s’agit de son propre choix de n’avoir pas proposé l’offre de vente à emporter en mai 2020.

Elle insiste sur sa bonne foi en soulignant qu’elle a accordé une franchise totale de loyer au titre des mois de novembre et décembre 2020 pour un montant conséquent de 37 992,50 euros.

Elle répond ensuite au bref paragraphe qu’elle qualifie de « fourre-tout » de l’appelante, relatif à un prétendu manquement de sa part à son obligation de loyauté d’une part et de délivrance d’autre part, liée à l’absence de commercialité du centre.

Elle fait remarquer qu’aucune disposition légale n’oblige le bailleur à renégocier le contrat.

Elle fait ensuite valoir que le caractère « nul » de l’attractivité du centre, est affirmé, mais pas démontré.

Elle fait de longs développements auxquels il est renvoyé pour démontrer au contraire l’attractivité du centre « [5] ainsi que sur le défaut d’obligation légale ou jurisprudentielle pesant sur le bailleur de garantir au preneur le maintien d’un environnement favorable.

Elle indique qu’au cas présent, aucune stipulation contractuelle n’impose une telle obligation au bailleur, comme cela résulte tant de la clause « charges de fonds marketing liée à l’animation, la promotion commerciale et à la publicité du centre » figurant à l’article 7 du titre II du bail, que de l’article 20 des stipulations générales du bail relatif à la « responsabilité et recours », le preneur ayant expressément renoncé à rechercher sa responsabilité notamment en cas de défaut d’exploitation des autres locaux du centre ou de certains d’entre eux.

La société Parimall-[5] sollicite donc la condamnation par provision de la société Noura [5] au paiement des sommes exigibles selon décompte arrêté au 6 janvier 2025, soit :

—  692 845,81 euros euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés,

—  69 284,58 euros au titre de l’indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 %,

outre les intérêts de retard contractuels à parfaire au jour du paiement,

pour un total des sommes dues à parfaire de 762 130,39 euros.

Elle demande la confirmation de l’ordonnance qui a majoré les intérêts moratoires mais son infirmation en ce qu’elle a rejeté sa demande de capitalisation.

Elle sollicite par ailleurs l’application de la clause relative à l’indemnité forfaitaire de 10 %, faisant valoir qu’elle est claire et précise et que les conditions de son application sont réunies puisqu’elle a adressé plusieurs mises en demeure de paiement à la locataire, demeurées infructueuses, rappelant que cette indemnité constitue une indemnisation légitime du préjudice réel subi du fait du non-paiement des loyers et charges par le preneur.

Elle s’oppose à la déduction sollicitée par l’appelante de la somme de 32 265,33 euros, faisant valoir que les indemnités ont été facturées conformément aux stipulations de l’article 26.2 du bail et que la clause d’imputation des paiements est claire.

Sur ce,

Sur les loyers des périodes de fermeture liées à la crise de la Covid-19

Il est désormais de jurisprudence constante que les effets des mesures d’interdiction ou de restriction de recevoir du public prises pendant les périodes de crise sanitaire liée à la Covid-19 au cours des années 2020 et 2021, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peuvent être assimilés à la perte de la chose, au sens de l’article 1722 du code civil, ne sont pas constitutives d’une inexécution, par le bailleur, de son obligation de délivrance et qu’un locataire n’est pas fondé à invoquer à son profit la force majeure résultant de ces mesures.

Par ailleurs, la bailleresse ayant accordé deux mois de franchise de loyers à sa locataire ne saurait être taxée de mauvaise foi dans l’exécution du contrat de bail, ni au cours des négociations ayant suivi la crise sanitaire et économique.

En outre, le centre commercial [5], qui comprend des commerces essentiels et notamment un supermarché « Auchan», n’a jamais fermé ses portes, de sorte que la société n’a pas été privée de l’accès à ses locaux, a pu en conserver la jouissance sans discontinuité et pouvait organiser son activité commerciale en retrait en magasin.

Les arguments opposés à ce titre ne sauraient dès lors être assimilés à des contestations suffisamment sérieuses pour faire obstacle à l’obligation de paiement de ses loyers et charges de la part de l’appelante.

Sur la commercialité du centre [5]

Alors qu’en application des dispositions de l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, force est de constater que la société Noura [5] allègue, sans le démontrer, un défaut ou une perte de commercialité du centre commercial [5] au sein duquel elle est implantée.

Surabondamment, il convient d’observer que l’appelante, à l’appui de son argument tiré du manquement de la bailleresse à son obligation d’assurer l’attractivité commerciale du centre, argue de la stipulation du bail, prévue à l’article 11 des conditions particulières, indiquant que « le bailleur met à la disposition du preneur un local dans un centre bénéficiant d’une attractivité commerciale préexistante ».

La simple lecture de cette clause permet en tout état de cause de comprendre qu’il est question de l’attractivité du centre commercial lors de l’entrée dans les lieux de la locataire, mais que nulle obligation n’en découle pour le bailleur pendant le cours du bail.

Sur le quantum de la provision

La société Parimall-[5] présente un relevé de compte locataire mentionnant au 6 janvier 2025, un solde débiteur de 692 845,81 euros.

Ce solde inclut comme le fait valoir l’appelante des pénalités de retard et indemnités forfaitaires imputés à la locataire entre les années 2021 et 2024 pour un montant total de 32 265,33 euros.

La société Parimall-[5] sollicite en outre, sur le montant total de sa créance incluant ces sommes, la condamnation provisionnelle de la société Noura [5] à lui verser la somme correspondant à l’indemnité forfaitaire de 10 %, ainsi que les intérêts de retard calculé au taux contractuel majoré.

Toutefois, tant la clause relative à l’indemnité forfaitaire de 10 % que celle relative à la majoration de l’intérêt en cas de non-paiement s’analysent comme des clauses pénales, susceptibles aux termes des dispositions de l’article 1231-5 du code civil de modération par le juge du fond, le juge des référés ne pouvant le faire si elles apparaissent manifestement excessives.

Or, outre le montant substantiel du loyer, la mise en 'uvre de ces clauses par la bailleresse, qui en demande deux fois le paiement, et ce de façon majorée sur le total des sommes réclamées, caractérise leur caractère manifestement excessif justifiant qu’il n’y soit pas fait droit en référé.

Dans ces conditions, la société Noura [5] sera condamnée par provision à verser la somme non contestable de 660 580,48 euros (692 845,81 – 32 265,33), avec intérêts au taux légal, arrêtée au 6 janvier 2025.

La capitalisation des intérêts, qui est de droit selon les termes de l’article 1343-2 du code civil, sera ordonnée pour ceux dus pour une année entière.

L’ordonnance querellée sera infirmée en ce sens.

Sur la demande de délais de paiement

Sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil, l’appelante sollicite des délais de paiement de 24 mois en arguant de sa bonne foi, du fait qu’elle avait été, jusqu’à la pandémie de Covid-19 toujours à jour des échéances de loyers, de la situation économique difficile dans laquelle elle se trouve actuellement.

Elle fait valoir que sur l’année 2022 et au début de l’année 2023, la dette s’était stabilisée ; que le fait qu’en 2022 et 2023 son chiffre d’affaires ne soit pas revenu au niveau d’avant crise est exclusivement imputable à la baisse de fréquentation du centre commercial, en raison d’une importante vacance de locaux commerciaux.

Elle fait état de ses efforts qui ressortent du décompte communiqué par le preneur et indique qu’elle n’aura pas la trésorerie pour désintéresser la bailleresse en une seule fois.

La bailleresse sollicite la confirmation de l’ordonnance qui a rejeté la demande de délais.

Elle relève que l’affirmation adverse selon laquelle sa situation difficile serait imputable à une baisse de fréquentation du centre commercial est erronée et inopérante.

Elle fait valoir que la société Noura [5] ne remplit aucune des conditions cumulatives prévues à l’article 1343-5 du code civil ; que son refus persistant de respecter ses engagements contractuels exclut sa bonne foi ; qu’elle ne justifie aucunement de ses capacités à respecter les délais sollicités.

Elle indique que par exemple, l’appelante n’a versé aucune somme entre le 21 avril 2023 et le 23 janvier 2024 ; qu’en 2024, elle a procédé en tout et pour tout à 4 règlements pour un montant total de 91 376,49 euros, montant légèrement supérieur à celui d’un appel trimestriel ; que la dette n’est pas stabilisée et ne cesse au contraire de se creuser.

Sur ce,

Le premier alinéa de l’article 1343-5 visé dispose quant à lui que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

Il résulte du décompte actualisé produit par la bailleresse que la dette locative ne cesse d’augmenter ; qu’en première instance, elle s’élevait à la somme de 445 581,89 euros et atteint à hauteur d’appel la somme de 660 580,48 euros.

En outre, les pièces versées aux débats par la locataire, à savoir les liasses fiscales des années 2020 à 2022 et l’extrait du grand livre 2023, font apparaître des résultats négatifs depuis l’année 2021, de sorte qu’il doit être considéré qu’elle ne justifie d’aucune garantie quant à sa capacité financière à assumer le remboursement échelonné sur 24 mois de la provision accordée à la bailleresse sur l’arriéré de loyers impayés en plus de la charge du loyer courant.

Dans ces conditions, l’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle rejeté la demande de délais de grâce.

Sur les demandes accessoires :

L’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Partie essentiellement perdante, la société Noura [5] ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d’appel.

L’équité commande en revanche de débouter la société Parimall-[5] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

Infirme l’ordonnance du 1er août 2024, sauf en ce qu’elle a rejeté la fin de non-recevoir ainsi que la demande de délais de paiement ainsi que les dépens et frais irrépétibles de première instance,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la société Noura [5] à verser à la société Parimall-[5] la somme de 660 580,48 euros avec intérêts au taux légal, à titre de provision à valoir sur l’arriéré locatif arrêté au 6 janvier 2025,

Ordonne la capitalisation des intérêts qui seront dus pour une année entière,

Rejette le surplus des demandes,

Dit que la société Noura [5] supportera les dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président