COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 97Z

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 1er AVRIL 2026

N° RG 24/02486

N° Portalis DBV3-V-B7I-WXVK

AFFAIRE :

Société [H]

C/

[B] [F]

…

Décision déférée à la cour : Décision rendue le 22 juillet 2024 par le Bâtonnier de l’ordre des avocats de [Localité 1]

Section : Activités diverses

N° RG : 013374-HDS

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Jacques BELLICHACH

M^e Laurent [P]

Copies certifiées conformes délivrées à :

M^e Jacques BELLICHACH

M^e Laurent [P]

Société [H]

Monsieur [B] [F]

LE PROCUREUR GENERAL

Monsieur LE BATONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE PREMIER AVRIL DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société [H]

N°SIRET: 525 031 522

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS Plaidant: M^e Juliette MASCART, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1125

APPELANTE

****************

Monsieur [B] [F]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Comparant et représenté par M^e Laurent LECANET de l’ASSOCIATION LECANET & LINGLART, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P554

INTIME

****************

LE PROCUREUR GENERAL

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 3]

[Localité 4]

Monsieur LE BATONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

[Adresse 4]

[Localité 5]

PARTIES INTERVENANTES

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 janvier 2026, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Madame Laure TOUTENU, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffière lors des débats : Madame Stéphanie HEMERY

Greffière lors du prononcé : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [F], qui a prêté le serment d’avocat le 9 décembre 1992, a été engagé en qualité d’avocat salarié, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 3 octobre 2005, avec la qualification interne de directeur associé, par la société [H].

Cette société est spécialisée dans les activités juridiques. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de cinquante salariés. Elle applique la convention collective nationale du personnel des cabinets d’avocats ou des avocats salariés.

Convoqué par lettre du 6 décembre 2022 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 14 décembre 2022, M. [F] a été licencié par lettre du 4 janvier 2023 pour « insuffisance professionnelle et insuffisance manifeste de ses résultats » dans les termes suivants :

«  Le 7 décembre 2022, vous avez été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, fixé au 14 décembre 2022, qui s’est tenu en présence de Monsieur [N] [D], Directeur exécutif et de moi-même.

Lors de cet entretien, au cours duquel vous avez été assisté de Monsieur [A] [Q], nous vous avons exposé les motifs nous conduisant à envisager cette mesure et avons recueilli vos observations.

Au terme du délai de réflexion qui nous était imparti, nous vous informons que nous avons pris la décision de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle entraînant une insuffisance de résultats préjudiciable au Cabinet

A titre liminaire, nous tenons à rappeler les éléments suivants : Après avoir occupé pendant 11 ans les fonctions d’Avocat Associé au sein du Cabinet COUDERT-FRERES puis pendant 4 ans au sein du Cabinet [J] ou vous avez contribué au développement de la pratique Corporate – M&A, vous avez intégré notre cabinet le 03 octobre 2005 en qualité d’Avocat Directeur Associé au sein du département Droit des sociétés, statut le plus élevé dans notre classi’cation interne.

Conformément à votre statut de directeur associé (DA), votre contrat de travail définit ainsi les missions d’un DA:

Il a la responsabilité de la gestion, de l’organisation, du développement opérationnel et des résultats de son périmètre.

Il exerce des missions techniques de niveau élevé et de supervision de dossiers de clients importants.

Il développe un relationnel du plus haut niveau dans son environnement.

En dernier lieu, votre rémunération fixe s’élève à 180 000 euros bruts.

Ce haut niveau de rémunération est justifié par les missions, à forte valeur ajoutée, de contribution au développement opérationnel du département, de nature 5 non seulement assurer votre volume d’activité en lien avec votre statut et votre rémunération mais également celui de jeunes collaborateurs. Il en allait donc de votre responsabilité.

Cependant, nous avons le regret de constater depuis plusieurs années une baisse vertigineuse de vos honoraires sans que vous ne parveniez à redresser la situation malgré les moyens mis en place par le cabinet et nos alertes sur le niveau de votre activité.

Ainsi, vos honoraires bruts personnels HT (frais de dossiers inclus) ont chuté de la manière suivante :

— Exercice 2018/2019 : 1 1 1.386 euros

— Exercice 2019/2020 : 1 18.503,40 euros

— Exercice 2020/2021 :86.335,95 euros

— Exercice 2021/2022 : 39.374,25 euros

Ces niveaux d’honoraires HT sont manifestement anormaux eu égard à :

— votre séniorité dans la profession,

— votre ancienneté de plus de 17 ans au sein du cabinet,

— votre statut de directeur associé,

— votre niveau de rémunération.

Ils sont d’autant plus incompréhensibles que les honoraires HT à l’issue de l’exercice 2021/2022 des autres directeurs associés du département Droit des sociétés de la direction régionale parisienne (DRP) ont atteint a minima 238 214,50 € allant jusqu’à 671 622,83€, ce qui démontre le dynamisme de cette expertise.

Or, la richesse des compétences et des départements fonctionnels au service des avocats du cabinet aurait dû vous permettre de maintenir votre activité à un niveau conforme à votre statut et votre rémunération.

Ainsi et notamment :

— les différents partenariats (Family business network, Advisopartners, June Partners) ;

— La Direction marketing constitue un levier d’accompagnement dans le développement commercial. Force est de constater que vous avez, là encore, négligé cette opportunité puisque vous n’avez sollicité le service qu’a une seule reprise au cours des trois dernières années ;

— La Direction technique qui a pour mission d’accompagner le développement des clients en proposant aux avocats des offres de services adaptées et évolutives ;

— Le service Formation qui vous a convié é de nombreuses formations au cours des dernières années sur des thèmes techniques variés et met à disposition un large catalogue de formation. Or, vous n’avez sollicité aucune formation pour développer, diversifier votre activité et vous mettre à jour. Nous avons même eu le regret de constater que vous vous êtes même désisté de la dernière formation qui vous a été proposée en date du 07 octobre dernier « Registres en droit des sociétés – Focus sur les registres dématérialisés », ce qui confirme votre désengagement;

— [I] : nous n’avons pas noté votre présence active sur ce réseau,

— L’organisation de nos expertises par spécialités, pôles et groupes de travail vient encore renforcer les synergies entre les équipes et la pluridisciplinarité. ll est alors fort regrettable que vous n’ayez pas su entretenir suffisamment de relations de travail avec vos collègues pour ainsi profiter du réseau qui est le nôtre, vecteur d’un développement de clientèle ;

— rédaction d’articles dans des revues spécialisées telles que « Option finance », opportunité que vous avez progressivement négligée ;

Par conséquent, il apparait que le développement de la clientèle que vous gérez pour le compte du cabinet n’a pas été une priorité pour vous – aussi étonnant que cela puisse paraitre notamment au regard de vos responsabilités et de votre rémunération – étant ici souligné que vous n’avez accompli ni offert d’accomplir aucune action d’extériorisation au cours de cet exercice.

De même, à l’issue de l’exercice 2020/2021, nous vous avons alerté sur le niveau de vos résultats et vous avez été reçu en entretien. Plus tard, après avoir entretenu un flou volontaire sur la date de votre départ à la retraite lorsque vous avez sollicité les services du siège pour régler un point administratif avec la CNBF, caisse de retraite des avocats, vous avez fait volte-face et avez précisé n’avoir jamais eu l’intention de partir à la retraite.

Nous en avons naturellement pris acte et nous vous avons confirmé la nécessité de redresser votre niveau d’activité pour atteindre des résultats conformes à votre statut et votre rémunération. Il vous appartenait donc de mettre en place un plan d’action pratique pour les exercices à venir.

Nous avons à nouveau fait preuve de tolérance puisque nous n’avons même pas fixé d’objectifs chiffrés à l’instar des autres avocats, pour ne pas vous pénaliser.

Nous vous avons simplement avisé d’atteindre un niveau d’honoraires égal au minimum à celui du coût de votre rémunération.

Malheureusement, il n’en fut rien. En effet, vos honoraires annuels se sont élevés 5 39.374,25 euros au 30 septembre 2022. Ce niveau d’honoraires confirme le désintérêt pour vos missions ou a minima une incapacité à les mener.

Au cours de l’entretien du 14 décembre, vous n’avez présenté aucune action concrète de développement que vous auriez menée au cours de l’exercice écoulé ni fait part d’actions que vous alliez mener au cours de cet exercice de nature à nous rassurer sur vos réalisations. Vous nous avez même indiqué n’avoir aucune perspective d’ouverture de dossier.

Vous avez tenté de justifier la chute de vos honoraires par de nombreux arguments qui n’ont en rien modifié notre appréciation de votre situation. En effet, vous nous avez fait part de la perte de clients historiques à partir de 2018 que vous n’êtes pas parvenu à remplacer. Nous ne contestons pas ce phénomène rencontré par |'ensemble des professionnels du Cabinet qui, pourtant, n’ont pas connu comme vous une vertigineuse dégradation de leurs réalisations. Vous avez indiqué avoir sur |'exercice écoulé apporté deux dossiers dont un en Droit des sociétés mais que vous n’avez pas souhaité traiter, pour une raison qui nous échappe….

Vous prétendez vous être senti exclu de « l’international » alors qu’il vous était possible comme tout associé du cabinet de demander à participer au réseau Unyer, dès lors que vous en aviez l’appétence. Vous indiquez encore que la fusion de la direction internationale avec la DRP en 2014 ainsi que la rupture des relations avec KPMG en 2019 vous auraient fait perdre 50% de votre apport en affaires, ce qui nous étonne fortement puisque KPMG travaillait avec des avocats de la direction internationale à laquelle vous n’avez jamais appartenu.

En outre, la fusion des deux directions n’a pas modifié les équipes de chacune d’elle donc nous ne comprenons toujours pas votre argumentaire, surtout que l’exercice 2014/2015 est l’un des meilleurs vous concernant. Enfin, vous justifiez la baisse de vos honoraires par le fait que le cabinet ne vous aurait pas remboursé des notes de frais d’invitation, alors que ce type de frais doit demeurer très circonstancié.

Vos explications ont, en réalité, démontré votre absence totale de proactivité inhérente à votre statut, puisque vous vous contentez en réalité d’attendre de notre structure qu’elle vous apporte les dossiers, ce qui, en réalité, correspond à un accompagnement des jeunes collaborateurs.

Votre insuffisance professionnelle et l’insuffisance manifeste de résultats qui en découle, conséquences directes de votre désengagement ou a minima de votre incapacité à développer, étant grandement préjudiciables aux intérêts et à l’équilibre de notre Cabinet, nous sommes contraints de notifier votre licenciement, lequel prendra effet à la date de notification de la présente.

Votre préavis d’une durée de 3 mois, que nous vous dispensons d’effectuer, vous sera néanmoins rémunéré aux échéances normales de paie

A |'expiration de votre préavis, nous vous transmettrons par courrier, dans les meilleurs délais, les sommes vous restant dues, votre certificat de travail, votre attestation Pole Emploi ainsi que votre solde de tout compte. Vous devrez nous restituer le badge et les équipements qui vous ont été confiés. (') "

Contestant son licenciement, par lettre datée du 4 octobre 2023, Me [P], le conseil de M. [F], a saisi Mme la bâtonnière des Hauts-de-Seine d’une demande d’arbitrage dans le cadre de ce différend.

Par lettre datée du 27 novembre 2023, Me [P], le conseil de M. [F], a saisi Mme la Bâtonnière d’une requête en arbitrage, faute de conciliation entre les parties.

Par décision d’arbitrage rendue le 22 juillet 2024, le délégué de Mme la bâtonnière des Hauts-de-Seine a :

. Condamné la société [H] à payer à M. [F], ce avec intérêts au taux légal capitalisés courant à compter de la saisine de Mme [E] bâtonnière (soit le 30 novembre 2023) pour l’ensemble des chefs de condamnation suivants :

— la somme de 208 800 à titre de rappel de salaires, et,

— la somme de 20 800 euros à titre de congés payés y afférent, et,

— la somme de 29 000 euros à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement,

Conformément aux dispositions du code du travail, l’exécution provisoire des sommes mentionnées ci-dessus est de droit s’agissant de salaires,

. Condamné la société [H] :

— A payer à M. [F] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et,

— Aux dépens, et,

— A remettre à M. [F] ses documents de fin de contrat rectifiés dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la présente décision,

. Débouté M. [F] du surplus de ses demandes.

Par déclaration adressée au greffe le 22 août 2024, la société [H] a interjeté appel de cette décision concernant un avocat salarié. L’affaire a été enregistrée à la chambre 4-2 pôle social sous le numéro de RG 24/2486 et a été transmise au parquet général qui l’a visé le 12 septembre 2024.

Par déclaration adressée au greffe le 8 août 2024, M. [F] a interjeté appel de cette décision. L’affaire a été enregistrée à la chambre civile 1-1 sous le numéro de RG 24/5373 et a été transmise au parquet général qui l’a visé le 12 septembre 2024.

Par ordonnance du 17 septembre 2024 de la présidente de la chambre 1-1, ce dossier a été redistribué à la chambre 4-2, qui l’a enregistré sous le RG 24/2557.

Les deux appels ont été joints par ordonnance du 25 septembre 2024 sous le numéro de RG 24/2486 et l’affaire a été plaidée le 13 janvier 2026 devant la présidente de la chambre 4-2 siégeant en rapporteur.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 22 décembre 2025, reprises oralement à l’audience de plaidoiries, auxquelles il conviendra de se référer pour l’exposé des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société [H] demande à la cour de :

— Infirmer la décision d’arbitrage rendue le 22 juillet 2024 par Monsieur le délégué de la Bâtonnière de l’Ordre des avocats du barreau des Hauts de Seine en ce qu’elle a accordé à Me [F] :

—  208 800 euros à titre de rappel de salaires ;

—  20 800 euros à titre de congés payés y afférents ;

—  29 000 euros à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement,

—  2000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

Statuant à nouveau de ces seuls chefs, de :

— Débouter M. [F] de l’intégralité de ses demandes ;

En tout état de cause, de :

— Juger prescrites les demandes fondées sur les conditions de travail de M. [F] antérieures au 6 octobre 2019 sur le terrain d’un harcèlement ou d’une discrimination ;

— Juger prescrites les demandes fondées sur les conditions de travail de M. [F] antérieures au 6 octobre 2022 sur le terrain d’une prétendue exécution déloyauté du contrat de travail ;

— Constater l’absence d’indices précis concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement ou d’une discrimination fondée sur l’âge ;

— Constater qu’aucune modification n’a été opérée du contrat de travail liant les parties et l’absence de toute renonciation de l’employeur aux stipulations qu’il contient ;

— Juger que le licenciement repose sur un motif sincère, réel et sérieux ;

— Constater l’absence de toute justification des préjudices financiers et moraux allégués ;

— Débouter M. [F] de l’ensemble de ses demandes et Confirmer la décision d’arbitrage rendue le 22 juillet 2024 en ses dispositions ne causant pas grief à la société [H] ;

— Condamner M. [F] à 10 000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

— Condamner M. [F] aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 mai 2025, reprises oralement à l’audience de plaidoiries, auxquelles il conviendra de se référer pour l’exposé des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [F] demande à la cour de :

. Recevoir M. [F] en son appel et l’y déclarer bien fondé,

En conséquence,

. Confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a condamné la société [H] à verser à M. [F] les sommes suivantes :

—  208 800 euros à titre de rappels de salaire,

—  20 800 euros à titre de congés payés y afférents,

—  29 000 euros à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêt au taux légal capitalisés courant à compter de la saisine de Madame la Bâtonnière des Hauts-de-Seine, soit le 30 novembre 2023,

. Infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a débouté M. [F] du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau :

Au titre de la rupture du contrat de travail de M. [F],

. A titre principal, juger que le licenciement de M. [F] est nul car discriminatoire à raison de son âge et/ou intervenu en fraude à un plan de sauvegarde de l’emploi,

En conséquence,

. Condamner la société [H] à lui verser la somme nette de 750 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de son licenciement,

. A titre subsidiaire, juger que le licenciement de M. [F] est sans cause réelle ni sérieuse,

En conséquence,

. Condamner la société [H] à lui verser la somme de 291 200 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Au titre des conditions d’exécution du contrat de travail

. Condamner la société [H] à verser à M. [F] la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié au traitement discriminatoire et à l’exécution déloyale du contrat de travail,

. Condamner la société [H] à verser à M. [F] la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

. Condamner la société [H] à verser à M. [F] la somme de 124 800 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

En tout état de cause :

. Condamner la société [H] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. Condamner la société [H] aux entiers dépens,

. Condamner la société [H] à remettre à M. [F] ses documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15eme jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir,

. Assortir la décision des intérêts au taux légal capitalisés.

MOTIFS

A titre liminaire la cour relève que le corps des conclusions de M. [F] ne vise qu’occasionnellement, à l’appui des moyens de fait et de droit qu’il développe, quelques-unes des pièces qu’il communique.

Sur la nullité du licenciement

M. [O] expose à titre principal que la rupture de son contrat de travail est nulle car fondée sur un motif discriminatoire, en l’occurrence son âge, qu’en 2021 la société a cherché à se séparer de plusieurs collaborateurs pour motif économique et a alors cherché à se séparer aussi de lui, la société lui reprochant alors à tort d’avoir entretenu le flou sur son éventuel départ en retraite, et le licenciant in fine car il n’a pas souhaité partir en retraite et avait la possibilité de continuer à travailler jusqu’à 70 ans.

Il fait valoir que le motif d’insuffisance de résultats n’est pas crédible après une ancienneté de dix années dans cette structure et l’absence de toute évaluation sur l’ensemble de la période. A titre subsidiaire, il invoque la nullité du licenciement en raison de l’absence de mise en 'uvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, mais il n’invoque pas le harcèlement moral comme moyen de nullité du licenciement mais seulement comme fondement à une demande de dommages-intérêts à ce titre.

La société [H] objecte que l’insuffisance professionnelle de M. [F] était avérée et qu’elle constitue le seul motif de son licenciement, qu’il avait été engagé à 47 ans sur la base de ses résultats déclarés auprès de son précédent employeur (le cabinet américain Hogan [J]) et d’un prévisionnel de facturation variant entre 800K€ et 1 million d’euros, qu’il n’a jamais atteint, que son départ en retraite était initialement prévu en 2021, puis reporté sine die par le salarié, qui n’a subi aucune discrimination en raison de son âge, lequel a seulement retardé le constat de son insuffisance.

Sur la discrimination en raison de l’âge

Selon l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

— constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable,

— constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Selon l’article 6,§ 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, nonobstant l’article 2, § 2, les Etats membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

Aux termes de l’article L. 1132-2 du code du travail, les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de fonder leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés (Soc., 6 mars 2024, pourvoi n° 22-18.100).

A l’appui de la discrimination alléguée en raison de l’âge, la cour comprend des écritures de M. [F] qu’il invoque les éléments de fait suivants, exposés pêle-mêle (pages 9 à 15), étant ici précisé qu’il n’invoque pas à ce titre la modification de son contrat de travail s’agissant de sa rémunération :

— « Un licenciement (qui) n’est que la dernière étape du processus de départ diligenté par l’employeur qui a tout mis en 'uvre afin que l’appelant sollicite un départ en retraite, ce qu’il ne souhaitait pas. »

Il fait valoir que " la société va même jusqu’à reprocher à Monsieur [F], dans la lettre de licenciement, d’avoir « entretenu un flou volontaire sur sa date de départ en retraite » démontrant bien que l’âge du salarié est entré en ligne de compte dans le cadre de la réflexion du cabinet au moment de la rupture du contrat de travail qui est de ce seul fait discriminatoire ".

A ce titre la lettre de licenciement indique « A l’issue de l’exercice 2020/2021 nous vous avons alerté sur le niveau de vos résultats et vous avez été reçu en entretien. Plus tard après avoir entretenu un flou volontaire sur la date de votre départ en retraite lorsque vous avez sollicité les services du siège pour régler un point administratif avec la CNBF, caisse de retraite des avocats, vous avez fait volte-face et avez précisé n’avoir jamais eu l’intention de partir à la retraite. Nous en avons naturellement pris acte et nous vous avons confirmé la nécessité de redresser votre niveau d’activité pour atteindre des résultats conformes à votre statut et votre rémunération. »

L’avocat salarié expose qu’il a indiqué le 27 janvier 2022, en réponse à un courriel de M. [K], directeur de la « DRP », qu’il n’envisageait pas un départ en retraite, rappelant que :

« Je n’ai jamais exprimé le » désir " de quitter [H] une fois que mon dossier retraite serait clarifié "

. De fait, mon intention a toujours été de prendre ma retraite à la première date possible après mon 65ème anniversaire, soit le 1er janvier 2024.

. Je l’ai d’ailleurs indiqué à [G] [Y] lorsqu’elle m’a posé la question en décembre dernier. (')

Ceci étant précisé, je ne peux donc envisager de partir à la retraite le 1er avril prochain comme tu le suggères dans ton mail, quand bien même [H] le souhaiterait. "

Le fait que la lettre de licenciement comporte une référence au flou qu’il a entretenu quant à la date de son départ en retraite est établi.

— " le cabinet a mis en 'uvre tous les moyens pour forcer Monsieur [F] à faire valoir ses droits à la retraite alors qu’il ne le souhaitait pas "

Il fait valoir que dès le 10 décembre 2020 il a été reçu par M. [K], directeur DRP de [H], au cours duquel les parties ont échangé sur les honoraires 2020 et 2019 de M. [S] et les solutions possibles (activité à temps partiel ou rupture conventionnelle), M. [K] lui demandant notamment de lui indiquer la date à laquelle il aurait cotisé un nombre de trimestres suffisant pour bénéficier d’une retraite à taux plein dont il ressort que l’intéressé indique lui-même « je lui réponds que je me bats contre l’assurance retraite depuis 14 mois pour avoir un récapitulatif à jour et que selon le récapitulatif final auquel nous arriverions, je devrais pouvoir prendre ma retraite à taux plein fin 2021 ou fin 2022 (') je lui indique que ne pourrai prendre aucune décision tant que je n’aurai pas des propositions précises et chiffrées. ».

Toutefois, s’agissant d’un compte-rendu (pièce n°26) non daté établi par M [F] lui-même, il est à ce titre dépourvue de toute valeur probante, en l’absence de tout autre élément corroborant les mentions qu’il contient.

L’allégation selon laquelle " le cabinet ne manquait pas d’annoncer, en février 2021 le départ de Monsieur [F], à la fin du mois de mars alors même qu’il n’avait jamais fait part de la moindre volonté en ce sens ", outre qu’elle ne fait référence à aucune pièce du bordereau de communication de pièces, est dépourvue de toute offre de preuve.

Ce fait n’est pas établi.

— Une mise à l’écart à partir de cette date

M. [F] expose, sans offre de preuve, qu’il n’a plus été convié aux réunions de son département ou à un séminaire organisé le 20 juillet 2021, le courriel qu’il produit (pièce n°39) demandant aux participants ayant répondu favorablement, dont il faisait partie, étant dans la liste des destinataires du courriel, d’indiquer par retour leur numéro de téléphone.

Ce fait n’est pas établi.

— " Poursuivant dans sa démarche proactive de départ en retraite de Monsieur [F], la société [H] relançait la CNBF le 11 octobre 2021 indiquant à cette occasion " qu’il nous faut régler rapidement le cas de Monsieur [F] " et la responsable des ressources humaines lui a alors demandé de la contacter afin de parler de sa situation le 14 octobre 2021

Ce fait est établi par les courriels produits en pièces n°42 et 43 par M [F].

— " Finalement, la société notifiait à Monsieur [F] son licenciement le 4 janvier 2023 invoquant à cette occasion le fait qu’il aurait entretenu un flou volontaire concernant son départ en retraite "

Il est établi que le licenciement a été notifié le 4 janvier 2023 et qu’elle comporte une indication concernant le fait qu’il ait entretenu un flou volontaire concernant son départ en retraite.

Il résulte de l’ensemble de ces constatations que M. [F] présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’âge. Il appartient donc à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de l’âge.

S’agissant de la mention figurant dans la lettre de licenciement indiquant qu’il a « entretenu un flou volontaire sur la date de (son) départ en retraite lorsqu’ (il a) sollicité les services du siège pour régler un point administratif avec la CNBF, caisse de retraite des avocats, (il a) fait volte-face et (a) précisé n’avoir jamais eu l’intention de partir à la retraite. », il ressort des éléments produits aux débats que :

— dans un courriel du 22 avril 2021 de Mme [Y] à M [F] lui demandant s’il a pu avancer avec les caisses de retraite et récupérer les informations attendues en vue, comme il l’avait évoqué, d’un départ à la retraite fin 2021, M. [F] lui répond le 23 avril 2021, sans contester la date de fin 2021 évoquée par Mme [Y], qu’il " poursui(t) (son) parcours du combattant avec l’assurance retraite (') Je ne sais pas si c’est de l’incompétence chronique ou les effets de la crise sanitaire, mais il faut le vivre pour le croire. (') Par ailleurs la CNB indique attendre la DADS pour 2020 ; pouvez me dire quand ils la recevront ' ".

— dans un courriel à l’avocat salarié le 24 juin 2021 ayant pour objet « retraite et barreau », Mme [Y] lui indique " la DADS a été remplacée par la DSN ; le document est envoyé tous les mois donc nous ne comprenons bien ce qu’attend le barreau. Pourriez-vous me communiquer plus de précisions quant aux éléments attendus ' "

— une réunion « dossier CNAV » a ensuite été organisée par l’employeur puis un document présenté à M. [F] (cf pièce 41 non datée mais intitulée dans le bordereau de communication de pièces de M [S] " Présentation retraite de Monsieur [F] du 28 septembre 2021 ") constitué d’un document portant le sigle [H] et intitulé « approche du montant des retraites » de M. [F], indiquant le calcul du montant de la retraite de l’intéressé à taux plein à 63 ans et 1 mois au 1er janvier 2022 (4 114 euros avant impôt)

— par un courriel du 11 octobre 2021 au sujet de plusieurs dossiers de retraite, la responsable du service cotisants du CNBF, indique à la responsable paie de [H] « être désolée de cette situation » [ relative à des difficultés dans l’intégration automatique des données] et que " Le dossier de M. [B] [F] vient d’être régularisé. Les 4 trimestres 2020 sont bien comptabilisés. Me [B] [F] peut demander une nouvelle simulation au service retraite ".

— dans un courriel du 20 janvier 2022 à M. [K], Mme [Y] lui indique que M. [F] lui a confirmé « qu’il attendait que la CNBF régularise la situation vis-à-vis de sa caisse. Il m’avait dit les relancer. Ce devait mi ou fin novembre ».

— enfin, dans un courriel adressé à M. [F] le 24 janvier 2022 portant comme objet « tes questions s’agissant de ton départ en retraite », M. [K] lui indique : " suite à la discussion que nous avons eue ensemble la semaine dernière avec [U] au cours duquel tu évoquais ton désir de partir à la retraite dès que ton dossier auprès des organismes de retraite serait clarifié, je reviens vers toi avec quelques éléments de réponse à tes interrogations (') On m’a confirmé que les caisses de retraite ne mettent à jour qu’une fois par an les trimestres validés sur le site, ce qui explique la simulation du montant de ta pension faite en ligne ne tienne pas compte des trimestres acquis en 2021. Pour autant ces trimestres seront bien pris en compte dans le calcul de ta pension (') Tu pourras donc partir à la retraite et liquider ta pension dès le 1er avril 2022 (la CNBF exigeant une liquidation à chaque trimestre civil) (') ", le reste du courriel détaillant les formalités habituelles à accomplir pour un départ en retraite.

M. [F] a répondu à M. [K] le 27 janvier 2022 en lui indiquant : " je n’ai jamais exprimé le désir de quitter [H] une fois que mon dossier retraite serait « clarifié ». De fait mon intention a toujours été de prendre ma retraite à la première date possible après mon 65eme anniversaire, soit le 1er janvier 2024. Je l’ai d’ailleurs indiqué à [G] [Y] lorsqu’elle m’a posé la question en décembre dernier. (') je ne peux donc envisager de partir à la retraite le 1er avril prochain comme tu le suggères dans ton mail, quand bien même la [H] le souhaiterait. Par ailleurs je tiens à te confirmer que la pression qui est exercée sur moi depuis un an pour me voir prendre ma retraite le plus tôt possible est difficile à vivre "

Il en résulte que M. [F] a en effet d’abord évoqué un départ en retraite fin 2021, des démarches étant effectuées en ce sens vis-à-vis du CNBF par le salarié, avec l’aide de la [H], avant qu’il ne modifie ensuite sa position en janvier 2022, alors qu’une simulation avait déjà été effectuée en septembre 2021 et son dossier régularisé par le CNBF en octobre 2021, rendant possible le départ en retraite envisagé.

L’indication, dans la lettre de licenciement, de l’existence d’un « flou volontaire » entretenu par M. [F] s’agissant de la date de son départ en retraite et le fait que la société ait aidé activement l’intéressé à mettre en 'uvre son projet de départ en retraite reposent donc sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de son âge.

Il convient ensuite d’examiner le bien-fondé du licenciement pour insuffisance professionnelle notifié en janvier 2023 pour déterminer si cette décision est fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de l’âge de M. [F].

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l’insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et dans la même situation.

Si l’insuffisance de résultats ne peut constituer en soi une cause de licenciement, le juge qui constate d’une part, le caractère réaliste des objectifs fixés par l’employeur, et, d’autre part, que le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résulte d’une insuffisance professionnelle du salarié, n’a pas à relever une faute du salarié pour décider que le licenciement a une cause réelle et sérieuse. (cf. Soc., 13 janvier 2004, pourvoi n° 01-45.931, 01-45.932, publié).

Lorsque les ventes réalisées par le salarié sont très nettement en dessous de la moyenne atteinte par les vendeurs du même site et qu’aucun élément extérieur n’est susceptible d’altérer l’homogénéité des résultats, l’insuffisance professionnelle du salarié est caractérisée (cf Soc., 31 octobre 2007, pourvoi n° 06-44.165).

De même, lorsque les résultats obtenus par un salarié, sont inférieurs à ceux de son collègue exerçant des fonctions identiques dans le même secteur, au cours de la même période, et que son chiffre d’affaires est anormalement bas eu égard à son ancienneté, l’insuffisance des résultats du salarié lui est personnellement imputable et son licenciement est justifié. (cf Soc. 1er octobre 2002, pourvoi n° 00-44.081).

Au cas présent, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche à M. [F] une baisse de ses honoraires « vertigineuse » de ses honoraires bruts personnels HT depuis 2020, son désengagement d’activités de formation mises en 'uvre par la société, l’absence de présence active sur le réseau LinkedIn, l’absence de relations entretenues avec ses collègues des autres pôles, le fait d’avoir négligé progressivement la rédaction d’articles dans des revues spécialisées et d’avoir délaissé le développement de la clientèle qu’il gère pour le compte du cabinet, son niveau d’honoraires atteint en 2022 confirmant le « désintérêt pour (ses) missions ou a minima une incapacité à les mener ».

Le salarié objecte que la lettre mentionne que l’insuffisance de résultat découlerait d’une insuffisance professionnelle et non l’inverse, que ce faisant si la société ne démontre pas son insuffisance professionnelle, elle ne peut invoquer l’insuffisance de résultat pour justifier de son licenciement.

Pour établir l’insuffisance professionnelle reprochée à M. [F], la société [H] établit que depuis 2019, il a systématiquement réalisé la plus basse performance du département, atteignant au mieux le tiers de la performance moyenne des 14 avocats associés du département, alors qu’il n’assurait aucune mission d’encadrement ou technique susceptible d’expliquer de tels résultats. Ainsi, ses honoraires sont passés de 100 853,96 euros au 30 septembre 2020 à 73 477,40 euros au 30 septembre 2021 puis 33 510 euros au 30 septembre 2022 tandis que les autres avocats associés de son département continuaient à enregistrer des hausses d’honoraires (ex : M. [Z] est passé de 494 044 euros au 30 septembre 2020 à 571 533 euros au 30 septembre 2022). Les allégations de M. [F] selon lesquelles « les résultats mis en avant par la société doivent être relativisés dans la mesure où ils ne sont pas pertinents » sont dépourvus de toute offre de preuve, la société soutenant sans être démentie sur ce point, qu’ils sont extraits du logiciel de facturation, sont accessibles à tous les associés à chaque instant, puis directement reprises comptablement et sont périodiquement partagés et commentés collectivement entre associés. L’employeur produit d’ailleurs une copie écran de l’outil informatique qui distingue précisément l’origine des honoraires qu’il s’agisse de cross selling comptabilisé à hauteur de 10% du CA apportés aux autres Départements. (cf sa Pièce n°41 : Présentation du tableau de bord 2018 à 2022).

L’incapacité de M. [F] à générer des honoraires d’un montant conforme à son expérience et son statut, et d’un niveau comparable à celui obtenu par les autres avocats associés de son département, est en conséquence établie par l’employeur.

Cette faiblesse et cette baisse d’honoraires nets enregistrés sur une période de trois années par M. [F], avocat associé et directeur d’un département Droit des sociétés, spécialisé en fusions-acquisitions, caractérise, à elles seules, l’incapacité objective, non fautive et durable, de l’intéressé à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire apporter à la société [H] des clients et leur fournir dans son domaine de compétence une prestation juridique générant le versement d’honoraires à l’avocat l’effectuant.

Sont dès lors inopérants les moyens du salarié selon lesquels il a toujours cherché à développer ses relations avec les partenaires de [H], il n’a nullement négligé ses relations avec les différentes directions de la société [H], il ne peut lui être reproché d’avoir développé une synergie entre les équipes et tiré parti de la pluridisciplinarité du cabinet.

L’employeur établit en outre par sa pièce 36 (synthèse des formations suivies par M [F]) qu’il n’a pas suivi une formation obligatoire pourtant présentée comme obligatoire par l’employeur (cf pièce 37 de l’employeur).

L’employeur établit en conséquence que sa décision de licencier M. [F] pour insuffisance professionnelle est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de son âge et repose sur une cause réelle et sérieuse.

La décision arbitrale sera d’abord confirmée de ce chef ainsi qu’en ce qu’elle déboute M. [F] de ses demandes de nullité du licenciement pour discrimination en raison de l’âge et de dommages-intérêts « pour le préjudice moral lié au traitement discriminatoire ».

Ensuite, la cour ayant retenu que le licenciement pour insuffisance professionnelle est fondé, la décision arbitrale sera également confirmée en ce qu’elle déboute M. [F] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la nullité du licenciement en raison de l’absence de mise en 'uvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi

M. [F] expose que la fin de l’accord de coopération signé en 2011 entre KPMG et la société [H] a conduit au début de l’année 2019 à un départ massif des avocats de la DRP qui intervenaient quasi-exclusivement sur les dossiers confiés par le partenaire de [H], que cette situation qui a plongé le cabinet dans une large crise financière a largement été évoquée devant le CSE qui a fait part de ses plus grandes craintes concernant l’avenir de la structure, que lors de ces différentes occasions, la société [H] n’a pas manqué d’insister sur une situation économique dégradée, que le cabinet, face à sa situation économique, a souhaité diminuer sa masse salariale en ciblant en priorité les salariés les plus âgés susceptibles de pouvoir partir en retraite, qu’il « va de soi que compte tenu du volume des départs au cours l’exercice 2021, le cabinet aurait dû mettre en place un plan de sauvegarde, ce qu’il n’a jamais souhaité faire », et qu’il " va de soi que le licenciement de Monsieur [F] repose, outre sur une discrimination, sur un motif économique dans la mesure où il s’inscrit dans un processus clairement démontré de réduction des effectifs dans un contexte économique dégradé ", que le licenciement de M. [F] s’inscrit dans une stratégie de réduction massive des effectifs visant en priorité les salariés les plus âgés, il aurait dû faire partie d’un plan de sauvegarde de l’emploi, que Le bilan social de 2022 fait également ressortir une baisse constante des effectifs sur les années de 2020 à 2022 (Pièce adverse n°45), qu’il est donc manifeste que le licenciement de M. [F] est intervenu dans le cadre d’une fraude à un plan de sauvegarde de l’emploi et qu’il est de ce fait nul.

L’employeur objecte que cette prétention repose exclusivement sur le récit des difficultés traversées par le cabinet en 2019 (KPMG), 2020 (crise de gouvernance), circonstances parfaitement étrangères à la rupture de son contrat de travail et qui étaient sans la moindre actualité en décembre 2022 et janvier 2023, que les plans d’économies de janvier 2020 et 2021, comme la fonte des effectifs à cette époque, sans nulle rupture collective à l’exception de huit licenciements économiques envisagés en raison de la fermeture du bureau de [Localité 6] et la compression de l’effectif non avocat à [Localité 7], sont sans le moindre rapport avec le constat d’insuffisance dressé à l’égard de M. [F] fin 2022.

**

D’abord, il ressort des pièces versées aux débats que la réorganisation mise en 'uvre en janvier 2021 a été initiée en raison des difficultés économiques des bureaux de [Localité 6] et de [Localité 7], les deux avocats concernés par la suppression de leur poste s’étant vus proposer un reclassement au sein du bureau de [Localité 8].

Ensuite la pièce n°45 du salarié faisant étant des entrées et sorties de la DR [Localité 9] (sortie de 90 avocats, juristes et consultants sur l’exercice 2020/2021) et de [V] (fonctions support : 83 sorties), soit un total de 173 départs en 12 mois, ne permet pas d’établir que ces départs aient eu lieu dans le cadre de ruptures conventionnelles ou licenciements pour motif économique, seuls modes de rupture justifiant la mise en 'uvre par l’employeur d’un plan de sauvegarde de l’emploi dans les conditions de l’article L. 1233-27 du code du travail. M. [F] ne produit aucun élément établissant l’existence de plus de dix licenciements prononcés en 30 jours à l’époque de son propre licenciement en date du 4 janvier 2023.

Enfin, il convient de rappeler que la cour a précédemment retenu que le licenciement pour motif personnel de M. [F] repose sur une cause réelle et sérieuse, ce qui écarte par là-même toute autre cause de licenciement y compris pour motif économique.

Les demandes de M. [F] aux fins de communiquer par la société ses comptes au titre de l’année 2022 et son registre unique du personnel sont donc sans objet.

La décision arbitrale sera confirmée de ce chef ainsi qu’en ce qu’elle déboute M. [F] de sa demande d’indemnité pour licenciement nul.

Sur la prescription des autres demandes

L’employeur demande à la cour « en tout état de cause » de " Juger prescrites les demandes fondées sur les conditions de travail de Me [F] antérieures au 6 octobre 2019 sur le terrain d’un harcèlement ou d’une discrimination « et de » juger prescrites les demandes fondées sur les conditions de travail de Me [F] antérieures au 6 octobre 2022 sur le terrain d’une prétendue exécution déloyauté du contrat de travail ".

Il fait valoir que parmi les demandes de M. [F] reposant sur la prétendue dégradation de ses conditions d’emploi lors de la fusion de la direction internationale et de la direction régionale parisienne (DRP) datant de 2013, de la perte du titre de directeur de département en 2015, ou encore de la réduction d’acompte de 2013 ou la perte de sa secrétaire dédiée en 2017, sont manifestement prescrites, que « les circonstances décrites en 2013 et 2017 sont manifestement circonscrites dans le temps et ne se sont pas poursuivies au sens exigé par la jurisprudence qui recherche la persistance de faits matériellement établis », et que " Ne subsistent ainsi que les faits postérieurs au 6 octobre 2019 à examiner sur le terrain d’un harcèlement ou d’une discrimination, et ceux postérieurs au 6 octobre 2022 sur le terrain d’une prétendue déloyauté dans l’exécution du contrat. Dès lors que Me [F] évoque les mêmes rares circonstances factuelles sous les deux fondements, leur étude peut en être commune. "

Ce faisant il n’invoque pas la prescription des demandes de M. [F] mais seulement de certains faits invoqués par ce dernier à l’appui de certaines de ses demandes.

**

D’abord, l’action en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’un harcèlement moral se prescrit par cinq ans à compter de la date du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. Si l’action fondée sur des faits de harcèlement moral n’est pas prescrite, les juges du fond doivent analyser l’ensemble des faits invoqués par la salariée permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral, quelle que soit la date de leur commission. (Soc., 9 juin 2021, pourvoi n° 19.21-931, publié)

Ensuite, selon l’article L. 1471-1, du code du travail, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. Aux termes du second, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, M. [F] invoquant des faits de harcèlement moral qui se situent durant la période de préavis, son action n’est pas prescrite, la cour étant tenue d’analyser l’ensemble des faits qu’il invoque quelle que soit leur date.

Ensuite, la cour rappelle que la durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée (Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 18-23.932, FS, P ; Ass plén, 10 juin 2005, pourvoi n° 03-18.922, Bull. n° 6), la demande de rappel de salaire formulée au titre de la modification unilatérale de son contrat de travail, cantonnée aux trois dernières années précédant la rupture de son contrat de travail, n’est pas prescrite en application de l’article L. 3245-1 du code du travail. En revanche, M. [F] fonde sa demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale uniquement sur cette modification unilatérale de sa rémunération, dont il a eu connaissance à compter de janvier 2014, de sorte que cette demande est prescrite.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la modification du contrat de travail

Pour solliciter l’infirmation de la décision de ce chef, l’employeur expose que conformément à la règle contractuelle, en 2013 le montant de l’acompte a été baissé pour être rapproché du niveau des réalisations sans aucune modification du contrat, que les trop-perçus ont été considérés comme acquis définitivement pour les périodes écoulées, et les feuilles d’objectifs et décomptes de rémunération ultérieurs ont systématiquement mentionné le nouvel acompte de 15 000 euros. (Pièce n°19, 20, 22).

M. [F] objecte que les conditions particulières attachées à son contrat de travail prévoyaient que la rémunération annuelle résultait de l’addition de deux composantes distinctes, une partie fixe et une partie variable, que la société ne mentionnait aucune somme concernant l’une ou l’autre de ces composantes, qu’il n’a jamais été indiqué, ni dans le cadre des documents contractuels, ni oralement, qu’il serait rémunéré sur la base d’un intéressement au chiffre d’affaires qui ferait l’objet d’acomptes mensuels, que le bonus était inatteignable dans la mesure où il résulte du tableau versé aux débats qu’aucun des avocats n’atteignait ce montant sur quatre exercices, le meilleur atteignant uniquement 494 044,79 € (Pièce adverse n°34), qu’il va donc de soi que l’acompte ne pouvait nullement porter sur ce bonus.

**

Le salaire constitue un élément du « socle contractuel », il ne peut être modifié, ni dans son montant, ni dans sa structure, sans l’accord du salarié – quand bien même l’employeur viendrait à soutenir que situation nouvelle est plus avantageuse pour le salarié (Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 09-69.175). La modification doit résulter d’une volonté claire et non équivoque du salarié ( Soc., 21 juin 2023, pourvoi n° 21-21.572).

En l’espèce, le contrat de travail de M. [F] prévoit au titre des conditions particulières :

« (')

' « Objectifs :

Les objectifs du directeur associé sont arrêtés pour chaque exercice et sont formalisés sur une fiche qui lui est remise.

' Structure de rémunération :

La rémunération annuelle résulte de l’addition de 2 composantes distinctes :

1 Une partie fixe,

2 Une partie variable dont le montant dépend de la réalisation d’objectifs liés à la performance du directeur associé et à celle du périmètre au sein duquel il exerce ses responsabilités, selon les modalités précisées dans la fiche d’objectifs annuelle. » (' )

Pour les deux premières années d’entrée dans le Cabinet, une rémunération annuelle brute de 250 000 euros vous est garantie.

De même, le Cabinet vous versera un bonus de salaire brut correspondant à 40 % des honoraires nets (cf annexe I – Définition des termes utilisés) au-delà de 800.000 € d’honoraires nets encaissés par an (frais de dossier inclus).

Sur l’activité apportée à d’autres départements, 10 % des honoraires (frais de dossier inclus) seront affectés au crédit de votre compte activité.

Au terme de ces deux premières années, si le chiffre d’affaires n’atteignait pas 750.000 €, cette

garantie de rémunération devrait être révisée pour l’adapter aux réalités économiques.

' Modalité de règlement

— Acompte mensuel brut : 20.800 euros garantis pendant les deux premières années d’activité à [H].

Il est versé au directeur associé mensuellement, à titre d’acompte à valoir sur le règlement définitif de sa rémunération de l’exercice, une somme fixée sur sa fiche d’objectifs.

Le montant de l’acompte mensuel variable chaque exercice en plus ou en moins est déterminé conformément aux usages en vigueur dans la société.

Lorsque la situation financière l’autorise, un acompte supplémentaire peut être versé au 30 juin, en fonction de la réalisation des objectifs constatée au 31 mars précédent.

S’il s’avère que la rémunération globale annuelle n’atteint pas le montant des acomptes mensuels perçus au titre de la période considérée, ces sommes restent définitivement acquises pour cette période. Dans ce cas, et pour le calcul des réalisations assises sur les honoraires, les créances douteuses de cette période, récupérées au cours des exercices ultérieurs, seront neutralisées à concurrence d’un montant suffisant pour correspondre à l’écart de rémunération constaté entre le total des acomptes et la rémunération globale de l’exercice au cours duquel la créance a pris naissance. (')»

Il en résulte d’une part que la « rémunération annuelle brute de 250 000 euros (') garantie » pour les deux premières années correspond à la partie fixe de sa rémunération, c’est-à-dire à la somme mensuelle de 20 833,33 euros, peu important que cette somme corresponde approximativement au montant de « l’acompte mensuel » mentionné au même contrat et, d’autre part, qu’en cas de non atteinte d’un chiffre d’affaires de 750 000 euros, les parties ont convenu de revoir cette garantie de rémunération pour l’adapter aux réalités économiques. La garantie prévue par le contrat porte donc sur le montant de la rémunération garantie à M. [F], son principe même n’étant en revanche pas remis en cause à l’issue des deux premières années, les parties devant le cas échéant s’engager dans un processus de révision.

La fiche d’objectifs qui lui a été remise pour l’année 2005/2006 mentionne une « partie fixe » de sa rémunération d’un montant de 250 000 euros à laquelle peut s’ajouter une rémunération variable de 80 000 euros soit une « rémunération cible totale » de 330 000 euros. La lettre de licenciement elle-même rappelle que la rémunération fixe de l’intéressé s’élève à 180 000 euros bruts.

Or, il n’est pas contesté et il est même soutenu par l’employeur que « ce contrat est resté inchangé durant toute la relation contractuelle ». Il ressort pourtant des bulletins de paie produits que M. [F] a perçu un acompte mensuel brut de 20 800 euros jusqu’en décembre 2013 (soit au-delà des deux ans garantis par le contrat), puis de 15 000 euros à compter de janvier 2014, sans que les parties ne produisent d’avenant au contrat de travail.

Ensuite, contrairement à ce que soutient la société, il n’a pas été « engagé à l’intéressement au taux de 40% sur les honoraires personnels réalisés, comme la plupart des Directeurs Associés recrutés à cette époque », cet intéressement concernant uniquement la deuxième « composante » de sa rémunération, portant uniquement sur les honoraires réalisés " au-delà de 800.000 € d’honoraires nets encaissés par an (frais de dossier inclus) ".

Les fiches d’objectifs produites à compter de 2014 et qui indiquent le montant des honoraires acquis de M. [F] mais aucun intéressement versé à ce titre (les montants n’atteignant jamais 800 000 euros), mentionnent en revanche dans la rubrique « calcul de la rémunération » que l’ « indemnité fixe » est de 15 000 euros, ce qui corrobore l’interprétation selon laquelle il s’agit ici de la « partie fixe » de la rémunération du salarié qui a bien été revue à la baisse à compter de janvier 2014. L’employeur indique d’ailleurs à ce sujet « Tous les décomptes remis mentionneront ce nouveau fixe payé par acompte sur intéressement. (Pièce n° 19 à 22) » (sic).

Enfin, le fait que M. [F] n’ait jamais critiqué ses décomptes de rémunération et qu’il ait signé au contraire ceux des exercices 14/15 et 16/17 sans la moindre observation ne suffit pas à caractériser le caractère claire et non équivoque de son accord à cette baisse du montant de la partie fixe de sa rémunération mensuelle brute. De même, la signature par M. [F] de ses « fiches d’objectifs » ne suffit pas à établir sa volonté claire et non équivoque à la modification à la baisse de sa rémunération.

L’employeur admet enfin lui-même que " Aucun avenant n’a été proposé ni conclu entre les parties, M. [F] bénéficiant de fait, exercice après exercice, d’une reconduction d’acompte sans jamais atteindre un niveau de facturation permettant un versement complémentaire de fin d’exercice. Année après année, aucune modification ne sera décidée, Me [F] ayant demandé et obtenu dans le cadre de ses conditions particulières que le cabinet ne puisse reprendre les trop perçus pour la période achevée ", cette dernière allégation étant dépourvue de toute offre de preuve.

La décision arbitrale sera en conséquence confirmée en ce qu’elle condamne la société [H] à verser à M. [F] la somme de 208 000 euros de ce chef.

Sur le harcèlement moral

A titre liminaire la cour rappelle que M. [F] n’invoque pas l’existence d’un harcèlement moral comme moyen de nullité du licenciement mais seulement comme fondement d’une demande de dommages-intérêts.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il appartient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au cas présent, M. [F] invoque la modification de son contrat de travail sans solliciter son accord, le retrait de l’assistante avec laquelle il travaillait pendant de nombreuses années, la mise à l’écart de l’activité internationale du cabinet, l’exclusion des conférences de l’IBA, des manifestations internationales organisées par le cabinet, ou des rencontres organisées avec les futurs partenaires du réseau international Unyer, le refus de l’ensemble des propositions qu’il a faites alors même qu’elles étaient adaptées à son activité, l’exclusion des réunions du département Droit des Sociétés dès février 2021 ainsi que du séminaire des Directeurs Associés de ce même département en juillet de cette même année, l’annonce de son départ en mars 2021, ce qui a été extrêmement difficile à vivre et l’a placé dans une situation d’isolement et le refus par le cabinet qu’il puisse s’occuper d’un dossier alors que le client avait demandé à ce qu’il en soit en charge.

La cour a précédemment retenu l’existence d’une modification unilatérale du contrat de travail de l’intéressé portant sur le montant de sa rémunération.

Le retrait de son assistante est établi par des échanges de courriels avec Mme [R], responsable projets RH dont il ressort que son assistante [W] lui a été retiré fin septembre 2017 et une autre assistante mise à sa disposition, mais ne parlant pas anglais.

Enfin, il établit que l’employeur a refusé qu’il puisse s’occuper durant son préavis d’un dossier alors que le client avait demandé à ce qu’il en soit en charge.

Les autres faits invoqués ne sont pas établis, la cour ayant notamment précédemment retenu que M. [F] expose, sans offre de preuve, qu’il n’a plus été convié aux réunions de son département ou à un séminaire organisé le 20 juillet 2021, le courriel qu’il produit (pièce n°39) demandant aux participants ayant répondu favorablement, dont il faisait partie, étant dans la liste des destinataires du courriel, d’indiquer par retour leur numéro de téléphone.

Toutefois, les seuls éléments de fait matériellement établis par M. [F], constitués de la modification de sa rémunération et du retrait de son assistante, pris dans leur ensemble et même en l’absence de dégradation de son état de santé, laquelle n’est pas établie ni même alléguée, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient donc à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’employeur expose (cf page 18/32 de ses conclusions) que " M. [F] estime que constitueraient des indices de discrimination et de harcèlement :

— le fait de lui avoir prétendument reproché son manque de clarté concernant son départ à la retraite ;

— le fait de l’avoir aidé activement dans ses démarches auprès de la CNAV et de la CNBF. "

Mais il ne répond pas expressément sur les faits allégués matériellement établis par M. [F] à l’appui du harcèlement moral invoqué, sauf à les évoquer, s’agissant du retrait de l’assistante, dans la partie de ses conclusions consacrée à la prescription.

Sur ce point, l’employeur se borne à objecter que M. [F] n’a jamais déploré en temps utile cette situation qui était la simple conséquence de son 'sous-emploi criant’ en 2015/2016 alors que la masse salariale correspondante était de 74K€, pour des honoraires réalisés par M. [F] de 85 881,00 euros sur cette période. L’employeur objecte ensuite que son volume d’activité n’en a manifestement pas été affecté au regard de l’évolution ultérieure du montant des honoraires qu’il a réalisés (2016/2017 : 271 635,00 euros ; 2017/2018 : 367 308,00 euros)

A la partie de ses conclusions concernant la modification de la rémunération, l’employeur invoque, pour la justifier, des éléments que la cour a précédemment écartés, étant relevé qu’il ne se prévaut pas ici du faible niveau des honoraires générés par l’intéressé, ce que la cour ne saurait donc retenir dès lors que ce moyen n’est pas soutenu par l’employeur pour voir écarter l’existence d’un harcèlement moral.

L’employeur ne réplique pas s’agissant du refus opposé à M. [F] de s’occuper d’un client durant son préavis.

L’employeur ne justifie donc pas que ces deux décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Ces faits ont causé à M. [F] un préjudice moral qu’il convient de réparer par l’octroi d’une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts, par voie d’infirmation de la décision arbitrale.

Sur le travail dissimulé

M. [F] soutient qu’au jour de son engagement, il a signé une convention de forfait prévoyant que son temps de travail serait décompté sur la base d’un nombre de jours travaillés, qu’en octobre 2005, les dispositions de l’avenant n°7 du 7 avril 2000 relatif à la réduction du temps de travail de la convention collective des avocats salariés ne comportaient pas les mesures suffisantes pour en assurer la validité et l’employeur ne pouvait pas le compléter en les fixant unilatéralement (cf. Soc. 13 décembre 2006, n°05-14685), que dans ces conditions, il apparait que sa convention de forfait jour était nulle dès l’origine et que la société [H] aurait dû décompter son temps de travail sur la base de 35 heures par semaine tout en lui réglant les heures supplémentaires effectuées, que si l’avenant n°18 du 25 mai 2012 relatif au forfait annuel en jours a pu donner un cadre conventionnel permettant aux cabinets d’avocats d’en conclure de manière valable, il n’a pu avoir pour conséquence de rendre valide les dispositions contractuelles antérieures qui étaient nulles.

L’employeur objecte que l’avocat salarié ne démontre ni n’allègue précisément d’aucun dépassement de la durée hebdomadaire ni annuel de son temps de travail son argumentation est vaine l’élément matériel faisant manifestement défaut, qu’il n’a jamais signalé le moindre dépassement en jours ou en heures de son temps de travail, et ne présente encore aujourd’hui aucune demande à cet égard, que rien, dans son mode d’organisation quotidien, ni au regard de ses volumes de facturation extrêmement bas, ne pouvait justifier des dépassements, ni d’ailleurs alerter son employeur sur cette prétendue suractivité, qu’au contraire, il était perçu communément, comme s’octroyant de longues pauses en cours de journée, pour le déjeuner ou pour fumer, au vu de l’ensemble des membres du cabinet depuis plusieurs années

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L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

A défaut d’avoir soumis au salarié une nouvelle convention de forfait jour postérieurement à la conclusion des nouvelles dispositions conventionnelles, l’employeur ne pouvait pas se prévaloir des dispositions de ce texte et la convention de forfait en jours du salarié fondée sur les dispositions de la convention collective antérieures à cet avenant demeurait nulle (Cass. Soc. 16 octobre 2019, n°18-16539).

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060).

En l’espèce, la cour relève que M. [F] ne sollicite pas la nullité de sa convention de forfait en jours. Même si tel était le cas, le rappel d’heures supplémentaires induit par une convention de forfait en jours nulle résulterait d’un manque de diligence de l’employeur concernant une convention de forfait en jours qu’il croyait valide.

En présence d’une convention de forfait en jours figurant au contrat de travail de l’intéressé, qui n’en a pas demandé la nullité y compris dans le cadre du présent litige, l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

Il y a lieu de confirmer la décision arbitrale déférée en ce qu’elle a débouté M. [F] de sa demande à ce titre.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur la remise des documents

La décision sera confirmée en ce qu’elle ordonne à l’employeur de remettre les documents de fin de contrat, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer la décision déférée en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont à la charge de la société [H], partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME la décision rendue par le délégué de la Bâtonnière du barreau des Hauts-de-Seine le 22 juillet 2024, sauf en ce qu’elle déboute M. [F] de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et de l’exécution déloyale du contrat de travail,

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,

DIT prescrite la demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail fondée sur la modification unilatérale de la rémunération de M. [F] intervenue en janvier 2014,

CONDAMNE la société [H] à verser à M. [F] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus,

DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société [H] à verser à M. [F] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [H] aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente