LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Donne acte à M^me X…, en sa qualité de liquidateur amiable des sociétés Suberdine électronique communication, Univercell Telecom, Phone academy, Loricom, et Start Phone diffusion, du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre M. Ghassan Y… ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M^me X… en sa qualité de liquidateur amiable des sociétés Suberdine électronique communication, Univercell Telecom, Phone academy, Loricom et Start Phone diffusion, que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Orange France et Orange distribution ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 13 avril 2010, n° T 09-11. 851) et les productions, que la société Suberdine électronique communication et ses filiales Univercell Telecom, Phone academy, Start Phone diffusion et Loricom (les sociétés du groupe Suberdine), ont été mises en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 4 septembre et 18 décembre 2003, M^me Z… puis M. A… étant nommés successivement liquidateurs ; que le tribunal a également désigné M^me X…, ancienne dirigeante, en qualité de liquidateur amiable des société du groupe Suberdine avec mission de les représenter dans l’exercice de leurs droits et actions non soumis au dessaisissement ; que le liquidateur judiciaire et le liquidateur amiable des sociétés du groupe Suberdine ont assigné la société Orange France, aux droits de la société Orange services, et la société Orange distribution, anciennement dénommée France Télécom mobile (les sociétés Orange) pour les faire condamner au paiement de dommages-intérêts ; que le tribunal n’ayant fait droit que partiellement aux demandes, le liquidateur amiable a interjeté appel ; que les sociétés Orange ont invoqué l’irrecevabilité de cet appel ; que l’arrêt déclarant l’appel irrecevable a été partiellement cassé ; que devant la cour de renvoi les sociétés Orange ont invoqué l’irrecevabilité des demandes ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche :

Attendu que M^me X…, ès qualités, fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré irrecevables les demandes formées par les sociétés du groupe Suberdine qu’elle représente, alors, selon le moyen, qu’en cas de rupture brutale de relations commerciales établies, la recevabilité de l’action en réparation du partenaire, victime directe, n’est pas subordonnée à l’existence d’un préjudice distinct de celui éprouvé par ses créanciers, victimes par ricochet ; qu’en déclarant irrecevable la demande en réparation de la société Suberdine et de ses filiales par le motif qu’elles ne justifiaient pas d’un préjudice distinct de celui subi par les créanciers, la Cour d’appel a violé l’article L. 442-6, I, 5°) du code de commerce, ensemble les articles 1382 du code civil et 32 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’ayant constaté que le liquidateur amiable réclamait l’indemnisation des préjudices au titre du droit à préavis raisonnable et au titre de la perte des rémunérations entraînée par la rupture anticipée des contrats à durée indéterminée, ceux liés à la perte des 94 magasins et à la suppression du droit d’exploiter la clientèle à l’avenir, et ainsi fait ressortir qu’il s’agissait de droits exclusivement patrimoniaux exclus de la catégorie des droits propres, c’est à bon droit que la cour d’appel a dit qu’il incombait au liquidateur amiable de démontrer le caractère, certain, direct, personnel aux sociétés du groupe Suberdine, du préjudice invoqué, et de caractériser sa distinction par rapport à celui subi par les créanciers de la procédure collective ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu que les sociétés Orange France et Orange distribution font grief à l’arrêt d’avoir confirmé le jugement en ce qu’il les a condamnées in solidum à verser à la société Suberdine la somme de 12 000 000 euros à titre d’indemnisation du préjudice, alors, selon le moyen :

1°/ que sauf abus, le refus de renouveler un contrat à durée déterminée n’est pas fautif ; que l’abus n’est caractérisé que si l’auteur de la rupture a fait croire à son partenaire que le contrat sera poursuivi pour l’inciter à procéder à des investissements tout en sachant qu’il mettrait un terme aux relations contractuelles ; qu’en l’espèce, pour juger que le refus de renouveler les contrats était fautif, la cour d’appel a retenu qu’Orange " a commis une faute en laissant croire à Suberdine … qu’il poursuivrait le contrat, la durée, la stabilité, la pérennité des relations contractuelles étant le corollaire objectivement nécessaire des engagements souscrits par Suberdine au bénéfice d’Orange » ; que ces circonstances-à les supposer établies-démontraient uniquement que la société Suberdine avait pu croire au renouvellement du contrat mais non qu’Orange avait créé elle-même cette croyance dans le seul but d’inciter son partenaire à procéder à des investissements tout en sachant qu’elle ne renouvellerait pas le contrat ; qu’en retenant pourtant qu’Orange avait commis une faute en refusant de renouveler les contrats, sans rechercher si Orange avait fait croire à la société Suberdine que le contrat serait renouvelé, tout en sachant qu’il serait mis un terme aux relations contractuelles, pour l’inciter à procéder à des investissements, la cour d’appel a donc privé sa décision de toute base légale au regard de l’article 1134 du code civil ;

2°/ que pour juger qu’Orange avait fautivement résilié le contrat la liant avec la société Suberdine, la cour d’appel a retenu que l’opérateur avait « créé les conditions qui rendaient impossible le paiement des sommes réclamées » jugeant ainsi qu’Orange était créancière de la société Suberdine ; que les juges du fond ont également retenu que Suberdine connaissait des difficultés de paiement récurrentes et même que la société Suberdine devait supporter des charges sans être rémunérée et livrée par Orange, retenant du même coup qu’Orange était débitrice de la société Suberdine ; qu’en statuant ainsi par des motifs contradictoires, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que les exposantes soutenaient dans leurs conclusions qu’en suspendant ses livraisons à la société Suberdine au mois d’octobre 2002, Orange n’avait fait que se prévaloir de l’exception d’inexécution dès lors que la société Suberdine avait préalablement gravement manqué à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi en lui adressant une mise en demeure infondée d’avoir à payer la somme de 7 020 648 euros ; qu’Orange faisait ainsi valoir que « dès lors que Suberdine rompait la confiance qui l’unissait à Orange et manquait gravement à son obligation de bonne foi à l’égard d’Orange en faisant délivrer à cette dernière une sommation de payer injustifiée, Orange était bien fondée à suspendre ses livraisons. Ce faisant Orange ne rompait nullement ses relations commerciales avec Suberdine, mais exigeait de celle-ci qu’elle exécute leur accord avec loyauté et bonne foi. En suspendant ses livraisons, Orange a simplement fait jouer l’exception d’inexécution du fait de la défaillance de Suberdine dans son exécution de bonne foi du contrat grossiste » ; qu’en jugeant fautive la résiliation du contrat par Orange sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que les exposantes soutenaient dans leurs conclusions que la société Suberdine avait elle-même participé à sa propre insuffisance d’actifs en n’entretenant des relations commerciales qu’avec Orange et en se plaçant du même coup dans un état de dépendance économique particulièrement grave à l’égard d’Orange ; que pour condamner la société Orange à payer à titre de dommages-intérêts la somme de 12 millions d’euros représentative de l’insuffisance d’actif de la société Suberdine, la cour d’appel a retenu que « la brutalité des décisions prises, l’immédiateté de leurs conséquences, la place tenue par Orange, la nature de l’activité, n’ont pas permis, dans un court délai, de trouver des solutions de substitution » ; que ces constatations-à les supposer établies-ne répondaient pas au moyen déterminant développé par les conclusions des exposantes qui faisaient précisément valoir que la place excessive prise par Orange était imputable à la faute de la société Suberdine ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a donc violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l’arrêt relève que, profitant de l’arrivée d’investisseurs dans le capital de la société Suberdine, l’opérateur a, au cours de l’année 2001 et jusqu’à l’été 2002, obtenu de cette société qu’elle acquière, en peu de temps, un nombre élevé de points de vente pour couvrir l’ensemble du territoire national ; que c’est ainsi que la société Suberdine a investi dans le réseau Mobistore pour réduire le nombre d’interlocuteurs indépendants, acheté la société Univercell Telecom qui était sous contrat avec SFR et qui est devenue sa filiale, puis les points de vente d’Avignon, Valence, Montélimar et Saint-Etienne, pour l’acquisition desquels la filiale Start Phone diffusion a été créée, encore le réseau Pegecom en liquidation judiciaire, pour la reprise duquel a été constituée la société Phone academy, puis des points de vente Phone again, enfin, les fonds de commerce appartenant à MNDB communication, ces acquisitions étant encadrées par la société Orange, qui a fourni des financements et des supports et les a commercialement soutenues ; que l’ensemble des contrats conclus par ces sociétés a généré des flux financiers et des dettes réciproques et connexes qui devaient se compenser, entraînant la pratique d’un « encours » admis par les deux parties ; que cependant dès 2001, tandis qu’elle était amenée à multiplier leurs investissements et à accroître lourdement ses charges de salaires et de loyers, la société Suberdine a connu des difficultés de paiement récurrentes, dont la société Orange ne disconvient pas qu’elles lui étaient imputables, en ce qu’elles résultaient d’un changement de l’outil de rémunération ayant entraîné des retards dans l’établissement des factures entre juin 2001 et début 2002 ; que néanmoins, en octobre 2002, Orange a brutalement refusé de satisfaire onze commandes, en faisant savoir à la société Suberdine que cette mesure était motivée par le fait qu’elle avait dépassé l’encours financier, cependant qu’aucune limite n’avait été fixée et que sa propre responsabilité dans l’établissement des comptes était entière ; que d’octobre à avril 2003, la société Orange n’a livré, en exécution de décisions de justice, qu’en moyenne pour 215 000 euros par mois au lieu des 5 millions d’euros habituels de marchandises, soit vingt-cinq fois moins ; qu’entre le 1er octobre 2002 et le 31 décembre 2002, la société Suberdine n’a réalisé que 9 millions d’euros de chiffres d’affaires, soit 3 millions par mois, alors qu’elle aurait dû réaliser entre 9 et 10 millions par mois, compte tenu des fêtes de fin d’année ; que le chiffre d’affaires était quasi inexistant en 2003 ; qu’ainsi, la société Suberdine, qui devait supporter les charges inhérentes à l’extension du réseau commercial pour servir la stratégie d’Orange, soit payer 216 salariés et les loyers des 94 points de vente, sans être rémunérée et livrée par la société Orange, s’est trouvée asphyxiée financièrement, toute l’économie de l’ensemble des relations contractuelles étant anéantie ; que l’arrêt en déduit que la société Orange, qui avait incité les sociétés du groupe Suberdine à réaliser d’importants investissements pour combler les lacunes géographiques de son réseau commercial, dont la pérennité des relations contractuelles était le corollaire nécessaire, et qui, à aucun moment avant le 20 mars 2003, n’avait laissé à penser à la société Suberdine que les contrats ne seraient pas renouvelés, a commis une faute en y mettant fin brutalement ; qu’il ajoute que la résiliation des contrats n’était pas justifiée, la société Orange ayant créé les conditions qui rendaient impossible le paiement des sommes réclamées ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, exemptes de contradiction et qui répondent aux conclusions et moyen prétendument délaissés, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première, deuxième, quatrième et cinquième branches, et sur le second moyen pris en ses première et deuxième branches, réunis :

Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen du même pourvoi, pris en sa sixième branche :

Vu l’article L. 622-9 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et l’article 122 du code de procédure civile ;

Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes formées par M^me X… au nom de la société Suberdine et de ses quatre filiales, l’arrêt retient que le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens, tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée et que l’action en réparation, qui présente un caractère patrimonial, fait partie des droits et actions du débiteur frappés par le dessaisissement et n’entre pas dans la sphère des droits propres ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la règle du dessaisissement étant édictée dans l’intérêt des créanciers, seul le liquidateur judiciaire peut s’en prévaloir de sorte que les sociétés Orange n’ont pas qualité pour l’invoquer, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le dernier grief du pourvoi principal :

REJETTE le pourvoi incident ;

Et sur le pourvoi principal,

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a déclaré les demandes de M^me X…, ès qualités, irrecevables, l’arrêt rendu le 31 mai 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles ;

Condamne les sociétés Orange France et Orange distribution aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M^me X…, ès qualités, la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ainsi que celle de M. A…, ès qualités ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour les sociétés Suberdine électronique communication, Univercell Telecom, Phone Academy, Loricom et Start Phone diffusion, demanderesses au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré irrecevables les demandes formées par les sociétés du groupe SUBERDINE représentées par Madame Alexandra X…

Aux motifs «- sur la recevabilité des demandes formées par les sociétés Suberdine représentées par Madame X…, que le tribunal de commerce de Marseille a, par jugement du 18/ 12/ 2003, ouvert la liquidation judiciaire des cinq sociétés du groupe Suberdine et désigné Madame X… en qualité de liquidateur amiable de toutes les sociétés, au visa des articles 1844-7 7°, 1844-8 2° du code civil, L 237-15 et L 237-19 du code de commerce, 274 et suivants du décret du 23/ 3/ 1967, avec « mission de représenter les personnes morales dissoutes pour l’exercice de tous les droits dont elle n’est pas dessaisie par l’effet de la procédure collective » ; que Madame X… rappelle qu’elle a vu ses pouvoirs prorogés par le Président du tribunal de commerce de Marseille, par ordonnances du 12/ 10/ 2006 et du 2/ 12/ 2009, et ce jusqu’au 18/ 12/ 2012, aux fins de mener à bien les opérations de liquidation judiciaire et notamment de mener l’instance en responsabilité jusqu’à son terme tant devant la cour de cassation que devant la cour de renvoi ; que le liquidateur judiciaire prétend qu’il a pour mission de recouvrer la totalité de l’insuffisance d’actifs mais qu’il n’a ni vocation ni intérêt à agir au-delà, en présence d’un liquidateur amiable désigné par le tribunal de commerce pour réclamer le surplus ; que les sociétés Orange rappellent que cette prétention est contraire au droit des procédures collectives qui ne prévoit pas une telle distinction (arrêt, p. 17, alinéa 3) ;- que le liquidateur amiable réclame l’indemnisation des préjudices « au titre du droit à préavis raisonnable et au titre de la perte des rémunérations entraînée par la rupture anticipée des contrats à durée indéterminée, (ceux) liés à la perte des 94 magasins et : à la suppression du droit d’exploiter la clientèle à l’avenir (gain manqué) » ; que, cependant, il ne démontre pas, ce qui lui incombe, le caractère, certain, direct, personnel à la société, du préjudice invoqué, ni ne caractérise sa distinction par rapport à celui subi par les créanciers de la procédure collective ; que de plus, aux termes de l’article L 622-9 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l’espèce, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens, tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée ; que l’action en réparation, qui présente un caractère patrimonial, fait partie des droits et actions du débiteur frappés par le dessaisissement ; qu’elle n’entre pas dans la sphère des droits propres (arrêt, p. 17, alinéa 4) ;- qu’en conséquence Madame X…, ès qualités, doit être déclarée irrecevable en ses demandes ; (arrêt, p. 17, alinéa 5)

Alors, de première part, que le juge doit en toutes circonstances respecter le principe de la contradiction ; que dans leurs conclusions d’appel, les sociétés ORANGE soutenaient l’absence de faute de leur part et le caractère exagéré des indemnités réclamées, mais ne prétendaient pas que les demandes seraient irrecevables en raison de ce que les préjudices invoqués au titre du droit à préavis raisonnable et au titre de la perte des rémunérations entraînée par la rupture anticipée des contrats à durée indéterminée, (ceux) liés à la perte des 94 magasins et à la suppression du droit d’exploiter la clientèle à l’avenir (gain manqué), ne présentaient pas un caractère, certain, direct, personnel à la société et distinct de celui subi par les créanciers de la procédure collective ; qu’en soulevant d’office un tel moyen sans inviter au préalable les parties à en débattre contradictoirement, la Cour d’appel a violé l’article 16 du Code de procédure civile.

Alors, de deuxième part, que dans leurs conclusions d’appel, les sociétés ORANGE soutenaient l’irrecevabilité de l’appel et ne faisaient aucune distinction, quant à la portée de la règle du dessaisissement, entre la recevabilité de l’appel de SUBERDINE et la recevabilité de ses demandes, le dessaisissement rendant irrecevables, selon les sociétés ORANGE, aussi bien l’appel que les demandes ; qu’en soulevant d’office cette distinction pour en déduire que le dessaisissement ne permettait pas aux sociétés ORANGE de faire contester la recevabilité de l’appel mais leur permettait de faire constater l’irrecevabilité des demandes, sans inviter au préalable les parties à en débattre contradictoirement, la Cour d’appel a à nouveau violé l’article 16 du Code de procédure civile ;

Alors de troisième part qu’en cas de rupture brutale de relations commerciales établies, la recevabilité de l’action en réparation du partenaire, victime directe, n’est pas subordonnée à l’existence d’un préjudice distinct de celui éprouvé par ses créanciers, victimes par ricochet ; qu’en déclarant irrecevable la demande en réparation de la société SUBERDINE et de ses filiales par le motif qu’elles ne justifiaient pas d’un préjudice distinct de celui subi par les créanciers, la Cour d’appel a violé l’article L442-6, I, 5°) du Code de commerce, ensemble les articles 1382 du Code civil et 32 du Code de procédure civile ;

Alors de quatrième part qu’en cas de rupture brutale de relations commerciales établies, les préjudices tenant à l’absence de préavis raisonnable, à la perte des rémunérations entraînée par la rupture anticipée des contrats, à la perte des 94 magasins et à la suppression du droit d’exploiter la clientèle à l’avenir (gain manqué), qui ne sont subis que par le partenaire victime et non par ses créanciers, présentent par définition un caractère certain, direct, personnel et distinct de celui subi par les créanciers de la procédure collective, qui tient au défaut de paiement de leurs créances ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l’article L442-6, I, 5°) du Code de commerce, ensemble les articles 1382 du Code civil et 32 du Code de procédure civile ;

Alors de cinquième part qu’en cas de rupture brutale de relations commerciales établies, le partenaire victime a droit à la réparation intégrale du préjudice subi, qui n’est pas limité à l’insuffisance d’actifs et doit comprendre notamment la perte des relations commerciales pour la durée du préavis raisonnable qui aurait dû être respecté, la perte des rémunérations entraînée par la rupture anticipée des contrats, la perte des investissements réalisés et la perte de la possibilité d’exploiter la clientèle à l’avenir (gain manqué) ; que les motifs de l’arrêt rejetant l’appel incident des sociétés ORANGE constatent que SUBERDINE avait été « asphyxiée financièrement », que la brutalité des décisions n’avait pas permis de trouver des solutions de substitution ; qu’en jugeant « que le préjudice qu’ORANGE a causé à SUBERDINE est représenté par l’insuffisance d’actifs » (p. 21, alinéa 2), la Cour d’appel a méconnu le principe de la réparation intégrale et violé les articles L442-6, I, 5°) du Code de commerce et 1382 du Code civil ;

Alors de sixième part que la règle du dessaisissement du débiteur soumis à une procédure de liquidation judiciaire étant édictée dans le seul intérêt des créanciers, seul le liquidateur judiciaire peut se prévaloir de cette fin de non-recevoir sans qu’il y ait lieu de distinguer selon qu’elle est opposée aux demandes formées par le débiteur ou à son appel, qui n’est qu’une modalité de l’action en justice et qui a pour finalité et pour effet de saisir la cour d’appel des demandes formées en première instance ; qu’en effet la portée du dessaisissement quant à la recevabilité de l’appel se détermine en considération des demandes que l’appel défère à la cour, de sorte que la recevabilité des demandes et celle de l’appel ne présentent pas d’autonomie sous ce point de vue ; qu’en décidant que les sociétés ORANGE ne pouvaient pas se prévaloir de la règle du dessaisissement pour contester la recevabilité de l’appel de la société SUBERDINE et de ses filiales, mais qu’elles pouvaient s’en prévaloir pour contester la recevabilité des demandes des mêmes sociétés, bien que le liquidateur judiciaire n’eût pas davantage contesté la recevabilité des demandes que celle de l’appel, la Cour d’appel a violé les articles L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause, 122, 542 et 561 du Code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré irrecevables les demandes formées par les sociétés du groupe SUBERDINE représentées par Madame Alexandra X… ;

Aux motifs «- sur la recevabilité des demandes formées par les sociétés Suberdine représentées par Madame X…, que… le liquidateur amiable réclame l’indemnisation des préjudices « au titre du droit à préavis raisonnable et au titre de la perte des rémunérations entraînée par la rupture anticipée des contrats à durée indéterminée, (ceux) liés à la perte des 94 magasins et : à la suppression du droit d’exploiter la clientèle à l’avenir (gain manqué) » ; que, cependant, il ne démontre pas, ce qui lui incombe, le caractère, certain, direct, personnel à la société, du préjudice invoqué, ni ne caractérise sa distinction par rapport à celui subi par les créanciers de la procédure collective ; que de plus, aux termes de l’article L 622-9 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l’espèce, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens, tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée ; que l’action en réparation, qui présente un caractère patrimonial, fait partie des droits et actions du débiteur frappés par le dessaisissement ; qu’elle n’entre pas dans la sphère des droits propres (arrêt, p. 17, alinéa 4) ;- qu’en conséquence Madame X…, ès qualités, doit être déclarée irrecevable en ses demandes ; (arrêt, p. 17, alinéa 5)

Alors, d’une part, que le débiteur soumis à une procédure de liquidation judiciaire conserve, nonobstant le dessaisissement qui l’atteint, le pouvoir de faire valoir ses droits propres, lesquels peuvent présenter une nature patrimoniale ; que lorsque, dans le cadre d’une action en responsabilité contractuelle exercée contre un cocontractant du débiteur, le liquidateur judiciaire qui agit dans l’intérêt collectif des créanciers n’a plus d’intérêt fondant l’exercice d’une voie de recours contre la décision ayant alloué des dommages et intérêts couvrant le montant de l’insuffisance d’actif, le débiteur doit pouvoir agir pour la protection de la créance de réparation du dommage ; qu’en ne lui reconnaissant pas un droit propre à exercer une voie de recours pour faire valoir sa créance de responsabilité, le privant de son droit fondamental à réparation que l’indemnisation obtenue en première instance dans l’intérêt distinct des créanciers avait laissé subsister, la Cour d’appel a violé l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause ;

Alors, d’autre part, que si le liquidateur judiciaire représente en principe le débiteur pour l’exercice de ses droits et actions concernant son patrimoine, le dessaisissement de ce dernier n’est compatible avec le droit d’accès à un tribunal que dans la mesure où ses intérêts patrimoniaux sont utilement représentés par le liquidateur ; qu’en revanche, dans une situation de conflit d’intérêts, le droit d’accès au juge commande que le débiteur, malgré son dessaisissement, soit investi d’un droit propre lui permettant d’agir en justice et d’exercer des voies de recours pour la défense de ses intérêts patrimoniaux ; que caractérisait une situation de conflit la divergence entre l’intérêt du liquidateur judiciaire de ne pas exercer de recours contre la décision ayant alloué des dommages et intérêts couvrant le montant de l’insuffisance d’actif, à la satisfaction des intérêts des créanciers qu’il représente, et l’intérêt du débiteur soumis à la procédure de liquidation judiciaire d’exercer un recours pour la protection de la créance de réparation du dommage ; qu’en ne reconnaissant pas à ce dernier un droit propre à exercer la voie de recours, le privant de son droit d’accès au juge pour la protection d’intérêts patrimoniaux non représentés par le liquidateur judiciaire, la Cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause ;

Alors, enfin, que, ayant été désignée en qualité de liquidateur amiable par un jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 4 septembre 2003 pour représenter la personne morale dissoute pour l’exercice de tous les droits dont elle n’était pas dessaisie par l’effet de la procédure collective, et son mandat ayant été prorogé par une ordonnance du Tribunal de commerce de Marseille du 12 octobre 2006 compte tenu de la nécessité de mener l’instance en responsabilité jusqu’à son terme, Madame X… avait qualité pour représenter la société SUBERDINE et ses filiales et exercer leurs droits propres au sein de la procédure collective ; qu’en lui déniant qualité pour agir au nom des sociétés débitrices quand elle poursuivait la défense d’un intérêt patrimonial distinct et divergeant de celui dont la défense entrait dans la mission du liquidateur judiciaire, la Cour d’appel a violé l’article 31 du Code de procédure civile, ensemble l’article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause.

Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour les sociétés Orange distribution et Orange France, demanderesses au pourvoi provoqué éventuel

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement déféré en ce qu’il avait condamné in solidum les sociétés ORANGE FRANCE et ORANGE DISTRIBUTION à verser à la société SUBERDINE la somme de 12 000 000 € à titre d’indemnisation du préjudice.

AUX MOTIFS QUE « les sociétés Orange et celles du groupe Suberdine sont liées par les contrats suivants :

— d’abord un accord cadre, intitulé « convention », conclu pour trois ans à compter du 1/ 1/ 2001, non renouvelable par tacite reconduction ayant pour objet de définir les conditions commerciales qui seront appliquées à Suberdine concernant l’ensemble des activations réalisées au titre de son activité de grossiste comme au titre du déploiement de nouveaux points de vente Mobistore, lequel a donné lieu à quatre avenants successifs, le premier, à effet du 21/ 6/ 2001, qui modifie les modalités de versement de sa rémunération à Suberdine, le deuxième, signé le 26/ 3/ 2002, aux termes duquel Orange consent à Suberdine une avance sur rémunération en considération de l’accentuation du rythme de développement de la société Suberdine sur la période 2002/ 2003, avance remboursable par compensation suivant les modalités convenues et donnant lieu au nantissement de dix points de vente, un avenant dit n° 3, prévoyant que la réalisation du contrat grossiste Orange entraînera de plein droit la résiliation de la convention, un avenant dit n° 4, signé le 4/ 7/ 2002, augmentant de 800 000 € l’avance consentie au titre de l’avenant n° 2 et en organisant le remboursement ;

— ensuite, un accord intitulé « le contrat » et aussi « contrat unique grossiste », signé le 27/ 7/ 2001, prenant effet à compter du 21/ 6/ 2001, pour deux ans et renouvelable par tacite reconduction, par période d’un an, sauf dénonciation par LRAR trois mois avant l’arrivée du terme, qui a pour objet de définir les termes et conditions dans lesquelles le grossiste anime un réseau de détaillants qu’il référence, et qui comporte une clause résolutoire expresse (en son article 12) notamment en cas d’inexécution par l’une des parties de ses obligations ;

— enfin, un contrat de distribution « Enseigne », conclu par Orange, à effet du 21/ 6/ 2001, et pour deux ans avec la société Phone Academy et un contrat de distributeur indépendant sous enseigne Mobistore avec la société Starphone Diffusion, autre filiale de Suberdine ; que les autres filiales de Suberdine, les sociétés Loricom et Univercell Telecom, ont exercé leur activité dans le cadre du contrat grossiste et n’avaient pas de relation directe avec Orange ;

Que le 20/ 3/ 2003, Orange a, par LRAR, que Suberdine dit ne pas avoir reçue, et par télécopie, informé Suberdine de la fin de leurs relations contractuelles dans les termes suivants : « Nous vous rappelons que, tant notre contrat de grossiste, en date du 27/ 7/ 2001, que notre contrat enseigne, arriveront à échéance le 20 juin prochain, conformément aux stipulations de leur article 11. Je vous informe par la présente que ces deux contrats ne seront pas renouvelés par tacite reconduction à leur échéance, en sorte qu’ils prendront fin, en toute hypothèse, avec l’ensemble de leurs annexes et avenants, le 20/ 6/ 2003. Par voie de conséquence, et conformément aux stipulations qui y sont visées, les conventions suivantes, ainsi que l’ensemble de leurs annexes et avenants, prendront fin, de plein droit, à la même date, notre convention à effet du 1/ 6/ 2001, conformément à son article 8, notre convention en date du 26/ 3/ 2002 à effet du 1/ 4/ 2002, conformément à son article 7. 6 » ; que le 1/ 4/ 2003, Orange a adressé à Suberdine cette mise en demeure : « en considération du non paiement systématique des sommes que vous restez nous devoir, nous vous informons par la présente que nous envisageons de procéder à la résiliation de notre contrat grossiste, ainsi qu’à celle de notre contrat enseigne, conformément aux stipulations de l’article 12. 1 de ces contrats. Nous vous mettons en demeure de procéder, dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la présente, au paiement de la somme… de 4. 399. 915, 93 € » ; qu’elle a attiré l’attention de son cocontractant sur le fait que la résiliation desdits contrats entraînerait, de plein droit, celle des autres ;

Que la conclusion de ces conventions et leur économie traduisent l’évolution des relations ayant existé entre Orange et les sociétés du groupe Suberdine ; que la chronologie des faits démontre que, dès l’arrivée des investisseurs dans le capital de Suberdine, au cours de l’année 2001 et jusqu’à l’été 2002, l’opérateur a utilisé le potentiel des nouveaux actionnaires pour acquérir, en peu de temps, un nombre très élevé de points de vente pour couvrir l’ensemble du territoire national ; qu’ainsi que le relate précisément Monsieur B…, ancien dirigeant resté dans l’entreprise après la cession en tant que salarié, FTM puis Orange ont demandé à Suberdine d’investir dans le réseau Mobistore, pour réduire le nombre d’interlocuteurs indépendants, d’acheter la société Univercell Telecom, qui était sous contrat avec SFR et qui est devenue filiale de Suberdine, puis les points de vente d’Avignon, Valence, Montélimar et Saint Etienne, pour l’acquisition desquels la filiale Start Phone Diffusion a été créée, encore le réseau Pegecom en liquidation judiciaire, pour la reprise duquel a été constituée la société Phone Academy, puis des points de vente Phone Again, enfin, les fonds de commerce appartenant à MNDB Communication ; que ces acquisitions ont été encadrées par Orange qui a fourni des financements et des supports et commercialement soutenues, Orange mettant à disposition de Suberdine ses équipes pour travailler sur le concept et le nom de l’enseigne, mettre sur pied des opérations promotionnelles sur des produits phare à des prix très compétitifs, des remises arrière ou des stickers permettant à Suberdine d’être très agressif sur le marché de la téléphonie ; qu’Orange ne conteste au demeurant pas avoir joué un rôle actif dans cette vaste campagne d’achat de points de vente ; qu’elle précise avoir agi « en tant que partenaire commercial et en sa qualité d’opérateur de téléphonie mobile », avoir apporté son aide à Suberdine en mettant son dirigeant en relation avec des sociétés qui avaient manifesté auprès d’elle leur intention de céder leurs fonds de commerce et avoir consenti des avances ;

Qu’Orange a également entrepris d’inscrire dans la durée les relations contractuelles avec Suberdine ; que, « manifestant sa bonne volonté et sa bienveillance vis-à-vis de Suberdine », elle lui a proposé, le 12 juin 2002, un avenant aux termes duquel la durée du contrat initial serait portée à 5 ans, ce qui permettait de repousser la durée du contrat au 21 juin 2006 et puis, le 24 juin 2002, un autre qui prévoyait que le contrat devait être renouvelé pour 5 ans à compter du 21 juin 2002, ce qui fixait ainsi le terme du contrat renouvelé au 21 juin 2007 ; qu’un débat s’instaure entre les parties sur le point de savoir si le terme des conventions avait été conventionnellement modifié ; qu’Orange soutient que sa première offre est devenue caduque, que la deuxième n’a jamais été acceptée, et que le terme du contrat grossiste est, ainsi, resté inchangé au 21 juin 2003 ; que Suberdine prétend (lettre du 2/ 4/ 2003) que les relations contractuelles « étaient établies pour une durée de 5 ans renouvelable à compter du 21/ 6/ 2001 » et que Madame X… a, le 2/ 8/ 2002, fait retour à Orange de l’avenant au contrat de grossiste qui prévoyait que « le présent contrat (prendrait) effet à compter du 21/ 6/ 2001 pour une durée de 5 ans (et se renouvellerait) par tacite reconduction par période d’une année sauf dénonciation par l’une ou l’autre des parties par LRAR trois mois avant l’arrivée du terme » ; qu’elle ajoute que le tribunal correctionnel a, en relaxant Madame C., constaté de façon irrévocable que l’offre était devenue parfaite par l’accord de la société Suberdine matérialisée par la signature de sa dirigeante ; que l’autorité de chose jugée au pénal s’impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la décision pénale, ce qui n’inclut pas, conformément à ce qu’affirme Suberdine, l’existence de la convention ;

que cependant la cour ne peut que constater qu’à aucun moment avant le 20/ 3/ 2003, Orange n’a laissé penser à Suberdine que les contrats ne seraient pas renouvelés ; qu’elle a simplement mis en avant les problèmes de rédaction qu’elle rencontrait ; qu’aucune des pièces versées aux débats ne démontre que les parties soient revenues sur les constats et les engagements pris au cours de la réunion du 3/ 7/ 2002 (pièce 46 de Suberdine) à l’issue de laquelle « les parties se sont séparées cordialement » ; qu’il est indiqué dans le compte-rendu : « le troisième point abordé a été le contrat de 5 ans renouvelable. Devant une certaine hésitation sur le sujet, et afin de clarifier tout malentendu,… Suberdine a tenu à préciser (qu’elle) ne voulait que la formalisation de tous les engagements verbaux pris par les différents interlocuteurs et rien de plus. Pour Orange, il a été exposé les difficultés à inclure les avenants et conventions et, en particulier, le contrat cadre dans l’avenant de prolongation, tant pour des raisons juridiques que pour des impératifs commerciaux. Suberdine a pris note de ces difficultés et demandé à ce que l’engagement porte sur l’existence et le principe de ces accords et non sur les modalités particulières appliquées aujourd’hui. Orange s’engage à fournir à Suberdine une lettre d’intention sur le renouvellement de ces accords avec la liste exhaustive des accords concernés et leurs dates respectives » ; qu’au cours de la même réunion, il a été clairement dit que « le réseau mis en place et développé par Suberdine par l’intermédiaire de ses filiales (était) créé pour être le troisième réseau Orange » ; que, dès lors, en mettant fin brutalement à un ensemble contractuel indivisible, alors que les sociétés Suberdine étaient dans une situation d’extrême dépendance et avaient été incitées à réaliser d’importants investissements peu de temps auparavant pour combler les lacunes géographiques du réseau commercial d’Orange, constitué jusqu’alors par les points de vente France Telecom et ceux du réseau Mobistore, l’opérateur a commis une faute en laissant croire à Suberdine, qui a acquis 94 magasins et développé un courant d’affaires de 70 à 80 millions d’euros par an, et a apporté 400 à 500 000 nouveaux clients à Orange en 8 ans de 1996 à 2002 et 350 000 sur les seules années 2000 à 2002, qu’il poursuivrait le contrat, la durée, la stabilité, la pérennité des relations contractuelles étant le corollaire objectivement nécessaire des engagements souscrits par Suberdine au bénéfice d’Orange ;

Que la résiliation des contrats est tout aussi fautive, Orange ayant créé les conditions qui rendaient impossible le paiement des sommes réclamées ; que les dispositions contractuelles, qui forment un tout indivisible, ont, au niveau de leur exécution, généré des flux financiers et des dettes réciproques et connexes entre elles qui devaient se compenser ; qu’elles ont entraîné la pratique d’un « encours » admis par les deux parties ; que dès 2001, des difficultés, dont Orange ne disconvient pas qu’elles lui soient imputables, sont survenues, lesquelles sont concomitantes à la disparition de FTM ; que le changement de l’outil de rémunération a en effet occasionné des retards dans la production des factures entre juin 2001 et début 2002 ; que deux protocoles d’accords ont été conclus en juin 2002 ; qu’ils ont réglé les difficultés antérieures au 31/ 12/ 2011 lire 31/ 12/ 2002 ; que les problèmes ont cependant perduré ; qu’en même temps que Suberdine connaissait des difficultés de paiement récurrentes, elle était amenée à multiplier ses investissements et à accroître dans des conditions considérables ses charges de salaires et de loyers ; que c’est dans ces circonstances qu’en octobre 2002, Orange a brutalement refusé de satisfaire 11 commandes des 20, 23 septembre, 2 et 3 octobre que lui a adressées Suberdine ; que cette décision a été prise sans aucun avertissement ni aucun préavis ; que Suberdine en a été avisée (pièce 140 de Suberdine) « à l’occasion d’un appel (téléphonique) courant, pour anticiper les livraisons des prochains jours avec la logistique, le 4/ 10/ 2002 », sans que l’information soit confirmée par écrit ; que, verbalement, encore, Orange a fait ultérieurement savoir que cette mesure était motivée par le fait que Suberdine aurait dépassé l’encours financier, étant précisé qu’aucune limite n’avait été fixée et que la responsabilité d’Orange dans l’établissement des comptes est entière ; que la société Suberdine, qui, dans le cadre de son activité de grossiste ne travaillait qu’avec la société Orange et qui globalement faisait la quasi totalité de son chiffre d’affaires avec elle, a été, par cette décision de suspension, qui constitue en réalité une interruption des livraisons des matériels commandés, menacée d’asphyxie imminente ; que d’octobre à avril 2003, Orange a livré, en exécution de décisions de justice, en moyenne pour 215 000 € par mois au lieu des 5 millions € habituels de marchandises, c’est à dire 25 fois moins ; qu’entre le 1/ 10/ 2002 et le 31/ 12/ 2002, Suberdine n’a réalisé que 9 millions d’euros de chiffres d’affaires, soit 3 millions par mois, alors qu’elle aurait dû réaliser entre 9 et 10 millions par mois, compte tenu des fêtes de fin d’année ; que le chiffre d’affaires était quasi inexistant en 2003 ; qu’en même temps, elle devait supporter les charges inhérentes à l’acquisition du réseau de 94 points de vente pour servir la stratégie commerciale d’Orange ; qu’il était clair que Suberdine ne pouvait payer ses 216 salariés et les loyers des 94 points de vente, sans être rémunérée et livrée par Orange ; que toute l’économie du contrat a été ainsi anéantie et que Suberdine a été asphyxiée financièrement ;

Qu’il ne peut être sérieusement contesté que les fautes commises par Orange sont à l’origine du dépôt de bilan des sociétés du groupe Suberdine et de l’ouverture de la procédure collective ; que la brutalité des décisions prises, l’immédiateté de leurs conséquences, la place tenue par Orange, la nature de l’activité, n’ont pas permis, dans un court délai, de trouver des solutions de substitution, de mettre en place d’autre réseaux et de rechercher d’autres partenaires ; que le préjudice qu’Orange a causé à Suberdine est représenté par l’insuffisance d’actif qui se chiffre à 12 millions d’euros ; qu’Orange doit être condamnée à payer cette somme ;

Qu’en conséquence, le jugement déféré sera confirmé par substitution de motifs » ;

1/ ALORS QUE sauf abus, le refus de renouveler un contrat à durée déterminée n’est pas fautif ; que l’abus n’est caractérisé que si l’auteur de la rupture a fait croire à son partenaire que le contrat sera poursuivi pour l’inciter à procéder à des investissements tout en sachant qu’il mettrait un terme aux relations contractuelles ; qu’en l’espèce, pour juger que le refus de renouveler les contrats était fautif, la Cour d’appel a retenu qu’ORANGE « a commis une faute en laissant croire à Suberdine … qu’il poursuivrait le contrat, la durée, la stabilité, la pérennité des relations contractuelles étant le corollaire objectivement nécessaire des engagements souscrits par Suberdine au bénéfice d’Orange » (arrêt, p. 20, alinéa 1er, in fine) ; que ces circonstances – à les supposer établies – démontraient uniquement que la société SUBERDINE avait pu croire au renouvellement du contrat mais non qu’ORANGE avait créé elle-même cette croyance dans le seul but d’inciter son partenaire à procéder à des investissements tout en sachant qu’elle ne renouvellerait pas le contrat ; qu’en retenant pourtant qu’ORANGE avait commis une faute en refusant de renouveler les contrats, sans rechercher si ORANGE avait fait croire à la société SUBERDINE que le contrat serait renouvelé, tout en sachant qu’il serait mis un terme aux relations contractuelles, pour l’inciter à procéder à des investissements, la Cour d’appel a donc privé sa décision de toute base légale au regard de l’article 1134 du Code civil ;

2/ ALORS QUE pour juger qu’ORANGE avait fautivement résilié le contrat la liant avec la société SUBERDINE, la Cour d’appel a retenu que l’opérateur avait « créé les conditions qui rendaient impossible le paiement des sommes réclamées » (arrêt, p. 20, alinéa 2, in limine) jugeant ainsi qu’ORANGE était créancière de la société SUBERDINE ; que les juges du fond ont également retenu que « Suberdine connaissait des difficultés de paiement récurrentes » (arrêt, p. 21, alinéa 1er, in limine) et même que la société SUBERDINE devait supporter des charges « sans être rémunérée et livrée par Orange » (arrêt, p. 21, alinéa 1er, in fine), retenant du même coup qu’ORANGE était débitrice de la société SUBERDINE ; qu’en statuant ainsi par des motifs contradictoires, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

3/ ALORS QUE les exposantes soutenaient dans leurs conclusions qu’en suspendant ses livraisons à la société SUBERDINE au mois d’octobre 2002, ORANGE n’avait fait que se prévaloir de l’exception d’inexécution dès lors que la société SUBERDINE avait préalablement gravement manqué à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi en lui adressant une mise en demeure infondée d’avoir à payer la somme de 7. 020. 648 € ; qu’ORANGE faisait ainsi valoir que « dès lors que SUBERDINE rompait la confiance qui l’unissait à ORANGE et manquait gravement à son obligation de bonne foi à l’égard d’ORANGE en faisant délivrer à cette dernière une sommation de payer injustifiée, ORANGE était bien fondée à suspendre ses livraisons …. Ce faisant ORANGE ne rompait nullement ses relations commerciales avec SUBERDINE mais exigeait de celle-ci qu’elle exécute leur accord avec loyauté et bonne foi. En suspendant ses livraisons, ORANGE a simplement fait jouer l’exception d’inexécution du fait de la défaillance de SUBERDINE dans son exécution de bonne foi du contrat grossiste » (conclusions, p. 66, alinéas 1 et 2. V. plus largement conclusions, p. 62 à 69) ; qu’en jugeant fautive la résiliation du contrat par ORANGE sans répondre à ce moyen déterminant, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

/ ALORS ET SUBSIDIAIREMENT QUE les exposantes soutenaient dans leurs conclusions que la société SUBERDINE avait ellemême participé à sa propre insuffisance d’actifs en n’entretenant des relations commerciales qu’avec ORANGE et en se plaçant du même coup dans un état de dépendance économique particulièrement grave à l’égard d’ORANGE (conclusions, p. 85, alinéas 1 et 2) ; que pour condamner la société ORANGE à payer à titre de dommages-intérêts la somme de 12 millions d’euros représentative de l’insuffisance d’actif de la société SUBERDINE, la Cour d’appel a retenu que « la brutalité des décisions prises, l’immédiateté de leurs conséquences, la place tenue par Orange, la nature de l’activité, n’ont pas permis, dans un court délai, de trouver des solutions de substitution » (arrêt, p. 21, alinéa 2) ; que ces constatations – à les supposer établies – ne répondaient pas au moyen déterminant développé par les conclusions des exposantes qui faisaient précisément valoir que la place excessive prise par ORANGE était imputable à la faute de la société SUBERDINE ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a donc violé l’article 455 du Code de procédure civile.