LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que le 13 septembre 2010, la société Babcock & Brown FDP (la société BBFDP), filiale de la société Babcock & Brown European Investments (la société BBEI), a promis de céder à la société Améthyste, à laquelle s’est substituée la société BWB Saphir (la société BWB), l’intégralité des parts représentant le capital de la société civile BNB Saphir (la société BNB), propriétaire d’immeubles dont l’acquisition avait été financée au moyen de prêts consentis par la banque Morgan Stanley (la banque) et de prêts dits subordonnés consentis par la société BBEI ; qu’il était notamment stipulé que la société cessionnaire des parts sociales se portait fort du remboursement par la société BNB, dans la limite de 18 500 000 euros, de la dette exigible envers la banque, à la date de réalisation de la cession de parts, et, dans la limite de la différence entre un seuil global de 21 995 000 euros et le montant du remboursement au profit de la banque, d’une partie de la dette existante envers la société BBEI, la société cessionnaire devant acquérir, au prix d’un euro, le solde de cette dette ; que la cession des parts a été réalisée par acte du 8 novembre 2010 ; que par acte authentique du même jour, la société BNB a reconnu devoir à la société BBEI, au titre de la dette subordonnée, la somme principale de 3 495 000 euros, deux des immeubles appartenant à la société BNB étant, par le même acte, grevés d’hypothèque au profit de la société BBEI ; que faisant notamment valoir qu’il avait été incomplètement répondu à leurs demandes d’éclaircissements relatives aux anomalies affectant, selon elles, les paiements effectués par la société BNB au titre des prêts, sur instructions de la société BBEI, les sociétés BNB et BWB ont saisi le juge des référés d’une demande de désignation d’un expert sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ;

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l’arrêt, après avoir relevé que les sociétés BNB et BWB se prévalaient d’éléments qui rendaient plausible l’existence de discordances ou d’inexactitudes entre les données chiffrées retenues dans les actes signés entre les parties et celles correspondant aux paiements réalisés par la société BWB en règlement des prêts, indiqué quels étaient ces éléments et précisé que les sociétés BNB et BWB faisaient valoir que l’expertise allait permettre de démontrer, notamment, qu’elles avaient été victimes d’une tromperie et que la société BBEI n’était titulaire d’aucune créance à l’encontre de la société BNB tandis que celle-ci disposait d’une créance à son égard, retient qu’en application de l’article 1341 du code civil, il ne peut être reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre et outre le contenu de la reconnaissance de dette signée en la forme authentique le 8 novembre 2010 ; qu’il ajoute que les sociétés BNB et BWB ne font nullement état de ce qu’elles vont engager une action en nullité de cet acte ; que l’arrêt en déduit qu’elles ne justifient pas du motif légitime exigé par l’article 145 du code de procédure civile à défaut de finalité probatoire dans un litige futur ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que dans leurs conclusions d’appel, les sociétés BNB et BWB faisaient valoir que, considérant avoir été victimes d’un dol et d’une fraude, elles avaient assigné les sociétés BBEI et BBFDP devant le juge des référés aux fins d’expertise, avant de saisir la juridiction du fond, la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces écritures et a violé le texte susvisé ;

Sur le même moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu l’article 145 du code de procédure civile ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle caractérisait par ces motifs l’existence d’un litige potentiel entre les parties, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le second moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour se prononcer comme il fait, l’arrêt retient encore que le motif légitime exigé par l’article 145 du code de procédure civile implique que le litige potentiel ne soit pas manifestement voué à l’échec et qu’en l’espèce, toute action envisagée sur le fondement de la promesse de cession par la société cessionnaire le serait manifestement du fait de la prescription instituée par l’article 8 de cet acte ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des sociétés BNB et BWB, qui faisaient valoir que l’article 8 de la promesse de cession était inapplicable dès lors qu’elles ne se prévalaient pas d’une inexactitude, ou de la violation d’une garantie ou d’une déclaration, ou encore de l’inexécution des engagements contenus dans la promesse, mais d’un véritable dol dont la société cessionnaire avait été victime lors de la conclusion de la reconnaissance de dette, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte précité ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 23 avril 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne les sociétés Babcock & Brown FDP et Babcock & Brown European Investments aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros aux sociétés BNB Saphir et BWB Saphir ; rejette leur demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt d’avoir, infirmant l’ordonnance déférée, rejeté la demande d’expertise présentée par les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir;

AUX MOTIFS QU’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé; que les conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile n’impliquent la démonstration d’aucune urgence, qu’elles supposent que soit démontré qu’il existe un motif légitime (fait plausible comme ne relevant pas d’une simple hypothèse) justifiant la mesure sollicitée en vue d’un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui ; que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que l’application de ce texte n’implique aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées comme parties à la procédure ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé; qu’il appartient donc aux sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR de démontrer que les faits qu’elles invoquent à l’appui de leur demande d’expertise sont plausibles et ne relèvent pas d’une simple hypothèse et ce en lien et dans la perspective d’un litige éventuel futur, suffisamment déterminable, et dont l’objet et sa cause sont suffisamment caractérisés et semblent cohérents; que pour justifier de leur demande, les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ont, aux termes de leur assignation, soutenu, qu'«il doit être constaté qu’en l’espèce BBEI et BBFDP n’ont pas respecté les engagements qu’ils ont signés avec BNB SAPHIR et BWB SAPHIR, qu’ainsi, ils ont fait payer à BNB SAPHIR qu’ils contrôlaient au titre des Prêts Subordonnés, des intérêts supérieurs au taux d’intérêts contractuels de 6 % sans pour autant informer BWB SAPHIR, le cessionnaire des titres de BNB SAPHIR, que le solde des Prêts Subordonnés qu’ils ont fait établir par BNB SAPHIR le 8 novembre 2010, date de la cession des titres de cette société, est donc erroné, que ce comportement est d’autant plus déloyal que ce solde a ensuite été cédé à BWB SAPHIR, que par ailleurs, la Promesse signée entre les parties prévoyait que le total des remboursements qui devaient être effectués par BNB SAPHIR au titre des Prêts Morgan Stanley et d’une partie des Prêts Subordonnés (le solde des Prêts Subordonnés devant être cédé pour un euro au cessionnaire), ne pourrait excéder la somme de 21.995.000 euros et que le montant de la reconnaissance de dettes qui devait être régularisée ultérieurement, devait être déterminé au jour de la cession en fonction des règlements réalisés, que BBEI et BBFDP ont fait régler par BNB SAPHIR la somme de 19 500 000 € mais sans modifier le jour de la cession des titres de cette société, le montant de la reconnaissance de dettes, ce qui a pour conséquence que le total des remboursements de BNB SAPHIR excédera le plafond de 21 995000 €, que ces agissements qui ne sont pas isolés, sont contraires aux intérêts de BNB SAPHIR et BWB SAPHIR; qu’elles se sont également prévalues d’une fraude aux droits de BNB SAPHIR et du cessionnaire ; que toutefois force est de constater que les demanderesses n’évoquent, à l’appui de leur demande, aucun litige futur éventuel en lien avec la mesure d’instruction qu’elles sollicitent; que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR se prévalent en cause d’appel, d’éléments qui rendent plausibles l’existence de discordances ou inexactitudes entre les données chiffrées retenues dans les actes signés entre les parties et celles correspondant aux paiements réalisés par la société BWB SAPHIR en règlement des prêts (note du cabinet ACE AUDIT du 8 janvier 2013 – pièce 35, lettre de ce même cabinet du 19 février 2013 – pièce 37, attestations du cabinet EREC des 18 mai et 10 juillet 2011 – pièces 17 et 18, courriels échangés entre EREC et l’ancien cabinet comptable de BNB SAPHIR – pièce 22) ; que pour justifier de la finalité probatoire de l’expertise, elles se prévalent (page 20 de leurs conclusions) de ce qu’elles disposent d’un motif légitime car l’expertise « va permettre de démontrer notamment qu’elles ont été victimes d’une tromperie et que BBEI ne dispose plus d’aucune créance à l’encontre de BNB SAPHIR, alors que celle-ci dispose d’une créance à son égard », que néanmoins dès lors que l’article 1341 du code civil, dispose qu’il ne peut être reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre et outre le contenu de cet acte, le litige qu’elles envisagent ne peut que concerner la validité de la reconnaissance signée en la forme authentique le 8 novembre 2010 ; qu’elles ne font nullement état de ce qu’elles vont engager une action en nullité de l’acte ou en indemnisation fondée sur le dol; qu’il convient d’estimer, dans ces conditions que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ne justifient pas d’un motif légitime tel qu’exigé à l’article 145 du code de procédure civile à défaut de finalité probatoire dans un litige futur; les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR se prévalent encore (page 23 de leurs conclusions) que « les appelantes ne peuvent prétendre que la demande d’expertise serait irrecevable comme prescrite en vertu de l’article 8 de la promesse de cession, que l’article 8 est inapplicable en ce que l’action menée par BBEI est fondée sur la reconnaissance de dettes et non sur la promesse, que d’ailleurs les déclarations mensongères ont été faites à l’occasion de la conclusion de la reconnaissance de dettes, que la demande sollicitée par BNB SAPHIR est une demande d’expertise et non une demande d’indemnisation» ; que cette argumentation ne peut utilement prospérer, qu’en effet, outre ce qui a été précédemment jugé au regard de l’article 1341 du code civil, il doit être relevé que le litige auquel se réfèrent les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR ne saurait être celui prévu par l’article 145 du code de procédure civile dès lors qu’elles n’en sont pas à l’initiative et qu’il a été intenté par la société BBEI à l’encontre de BNB SAPHIR, qu’il sera de plus relevé que dans ses conclusions en défense déposées devant le juge de l’exécution à l’occasion de cette procédure (pièce 36) la société BNB SAPHIR demande à titre subsidiaire à la juridiction d’ordonner une expertise en confiant à l’expert la même mission que celle sollicitée et obtenue en référé ;

1°) ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction; qu’en relevant d’office, et sans provoquer les observations des parties, que dès lors que l’article 1341 du Code civil dispose qu’il ne peut être reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre le contenu d’un acte, le litige envisagé par les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir ne pouvait porter que sur la validité de la reconnaissance de dette et que celles-ci ne faisant nullement état de ce qu’elles allaient engager une action en nullité de l’acte ou en indemnisation fondée sur le dol, elles ne justifiaient pas d’un motif légitime, la Cour d’appel a violé l’article 16 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE l’article 145 du Code de procédure civile requiert seulement l’existence d’un litige potentiel et non un engagement des parties d’engager une action précisément déterminée ; que la Cour d’appel a décidé que les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir ne faisant nullement état de ce qu’elles allaient engager une action en nullité de la reconnaissance de dettes ou en indemnisation fondée sur le dol, elle ne justifiaient ainsi pas d’un motif légitime ; qu’en exigeant ainsi un engagement des parties à agir, la Cour d’appel a violé l’article 145 du Code de procédure civile en ajoutant au texte une condition qu’il ne contient pas ;

3°) ALORS QUE les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir faisaient valoir dans leurs conclusions que considérant avoir été victimes d’un dol et d’une fraude, elles ont assigné BBEI et BBFDP par-devant le juge des référés du Tribunal de grande instance de Bobigny afin de solliciter une expertise avant de saisir la juridiction du fond (p.10, § 3 des conclusions de ces sociétés) ; qu’elles faisaient donc état de leur intention d’engager une action au fond fondée sur le dol et la fraude au moment de la conclusion de la reconnaissance de dettes ; qu’en décidant pourtant que les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir ne faisaient nullement état de ce qu’elles allaient engager une action en nullité de la reconnaissance de dettes ou en indemnisation fondée sur le dol, la Cour d’appel a dénaturé leurs conclusions et violé l’article 4 du Code de procédure civile ;

4°) ALORS QU’une mesure d’instruction in futurum est légitime dès lors qu’il existe un litige potentiel ; que la Cour d’appel a constaté en l’espèce que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR se prévalent en cause d’appel, d’éléments qui rendent plausibles l’existence de discordances ou inexactitudes entre les données chiffrées retenues dans les actes signés entre les parties et celles correspondant aux paiements réalisés par la société BWB SAPHIR en règlement des prêts ; qu’elle a ainsi constaté l’existence d’un litige potentiel entre les parties à la promesse de cession de parts, mais également à la reconnaissance de dette et à la convention de cession de parts; qu’en rejetant la demande des sociétés BNB Saphir et BWB Saphir malgré ses constatations, la Cour d’appel a violé l’article 145 du Code de procédure civile ;

5°) ALORS QU’une mesure d’instruction in futurum est légitime dès lors qu’il existe un litige potentiel et en l’absence de litige au fond engagé au jour de la saisine du juge ; qu’en l’espèce la Cour d’appel a constaté l’existence d’un litige potentiel ; qu’il n’était pas contesté que le juge de l’exécution a été saisi postérieurement au juge des référés ; qu’en rejetant la demande d’expertise, la Cour d’appel a violé l’article 145 du Code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE l’article 145 du Code de procédure civile n’exige pas que le demandeur à l’expertise soit également le demandeur dans le litige en vue duquel est demandée l’expertise ; qu’en décidant que le litige visé par l’article 145 ne pouvait être celui dont la société BBEI a pris l’initiative devant le juge de l’exécution dès lors que les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir n’en étaient pas à l’initiative et qu’il était intenté par la société BBEI, la Cour d’appel a violé l’article 145 du Code de procédure civile en y ajoutant une condition qui n’y figure pas.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt d’avoir, infirmant l’ordonnance déférée, rejeté la demande d’expertise présentée par les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir;

AUX MOTIFS QUE par ailleurs, les intimées ne peuvent utilement se prévaloir de ce que la demande sollicitée par BNB SAPHIR est une demande d’expertise et non une demande d’indemnisation pour écarter le moyen d’irrecevabilité tiré de la prescription résultant de l’article 8 de la promesse de cession, dès lors que le motif légitime exigé par l’article 145 du code de procédure civile implique que le litige potentiel ne soit pas manifestement voué à l’échec et qu’en l’espèce toute action envisagée sur le fondement de la promesse de cession, par la cessionnaire, le serait manifestement du fait de la prescription; qu’il s’ensuit que les sociétés BNB SAPHIR et BWB SAPHIR, à défaut de déterminer l’éventuel litige futur possible dont la solution pourrait dépendre de la preuve des faits rapportés par l’expertise qu’elles sollicitent, ne justifient pas d’un motif légitime tel qu’exigé par l’article 145 du code de procédure civile et que leur demande doit être rejetée;

1°) ALORS QUE la prescription raccourcie prévue à l’article 8.3.7 de la promesse de cession de parts ne vise que les Déclarations et Garanties qu’elle définit à l’article 7 de cette même promesse ; que l’article 7 ne mentionne aucune action en dommage et intérêts pour dol au moment de la conclusion de la reconnaissance de dette, pas plus au demeurant que l’action en nullité de la reconnaissance de dette ou l’action visant à faire constater son extinction par paiement ou encore l’action attaquant le contrat de cession de parts ; que l’article 8 qui ne vise que les Déclarations et Garanties de l’article 7 de cette même promesse ainsi que l’inexécution par le cédant de l’un quelconque de ses engagements issus de la promesse de cession de parts ne mentionne pas davantage les actions en nullité ou en dommages-intérêts pour dol; qu’en décidant pourtant que toute action envisagée sur le fondement de la promesse de cession par la cessionnaire serait manifestement vouée à l’échec du fait de la prescription, la Cour d’appel a violé cette même promesse de cession ensemble l’article 1134 du Code civil ;

2°) ALORS QUE, en conséquence, en décidant que toute action envisagée sur le fondement de la promesse de cession par la cessionnaire serait manifestement vouée à l’échec du fait de la prescription, la Cour d’appel a statué par un motif impropre à justifier du caractère manifestement voué à l’échec du litige potentiel fondé sur un dol commis au moment de la conclusion de la reconnaissance de dette, action non concernée par cette prescription prévue à l’article 8.3.7 de la promesse de cession, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l’article 145 du Code de procédure civile ;

3) ALORS QUE les sociétés BNB Saphir et BWB Saphir faisaient valoir (p.23 de leurs conclusions) que l’action en dommage et intérêts pour dol concernant la reconnaissance de dette n’est pas visée par l’article 8 de la promesse de cession de parts et n’est donc pas concernée par la prescription réduite ; qu’en décidant que toute action envisagée sur le fondement de la promesse de cession par la cessionnaire serait manifestement vouée à l’échec du fait de la prescription sans répondre à ce moyen pertinent des conclusions des sociétés BWB Saphir et BNB Saphir, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;