LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° T 12-29.550, n° Y 13-18.956 et n° G 13-20.230 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que, par contrats du 12 février 2001, la société Dupiré Invicta industrie s’est engagée à fournir des appareils de chauffage à la société Gabo qui les commercialisait en Pologne et en Slovaquie ; qu’invoquant une augmentation du coût des matières premières, la société Dupiré Invicta industrie a refusé de livrer les appareils aux prix convenus ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° G13-20.230 :

Attendu que la société Dupiré Invicta industrie fait grief à l’arrêt n° RG : 11/02698 de rejeter ses demandes alors, selon le moyen, que les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, sous réserve des dispositions relatives au hardship ; qu’il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, notamment lorsque le coût des matières premières se trouve considérablement augmenté, au-delà de ce qu’auraient pu prévoir les parties ; que pour considérer que l’augmentation exceptionnelle du coût des matières premières ne constituait pas un cas de hardship, la cour d’appel a énoncé que la société Dupiré Invicta industrie « assumait le risque que l’exécution de sa prestation devienne plus onéreuse » ; qu’en ne recherchant pas si l’augmentation du coût des matières premières, par son importance, n’excédait pas les risques normaux d’augmentation des matières premières assumés par la société Dupiré Invicta industrie, et ne constituait dès lors pas un cas de hardship, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1131 et 1134 du code civil et article 6-2 des principes d’Unidroit ;

Mais attendu que l’arrêt retient que la société Dupiré Invicta industrie, qui produit aux débats une documentation sur le cours mondial des matières premières ainsi que diverses lettres de ses fournisseurs annonçant des hausses de prix de 4 % à 16 %, et qui évoque la nécessité corrélative d’augmenter le prix des marchandises facturées à la société Gabo en raison de la diminution de 58% de sa marge brute, ne rapporte pas la preuve de l’augmentation du coût de l’exécution des ses obligations au titre du contrat du 12 février 2001, ni d’une situation qui a altéré fondamentalement l’équilibre des prestations et constituant un cas de hardship ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi n° T 12-29.550 :

Attendu que la société Gabo fait grief à l’arrêt n° RG : 11/01602 de rejeter sa demande tendant à la condamnation de la société Dupiré Invicta industrie à lui payer la somme de 1 587 750,41 euros au titre des pénalités contractuelles de 10 % du fait du retard de livraison des marchandises, outre intérêts légaux, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut méconnaître les termes du litige dont il est saisi ; que la société Dupiré Invicta industrie admettait elle-même avoir averti la société Gabo de l’impossibilité de fabriquer et livrer des appareils de chauffage, compte-tenu de l’absence de répercussion immédiate de la hausse du coût des matières premières sur les prix de vente ; que la société Dupiré Invicta industrie reconnaissait ainsi la réalité des retards qui lui étaient reprochés avant la rupture du contrat, se plaignant même de ce que les pénalités étaient établies au lendemain de l’expiration des délais de livraison fixés ; qu’en décidant dès lors que la société Gabo ne rapportait « aucunement la preuve d’un retard dans les livraisons de la société D2I avant la résolution du contrat » quand ces retards n’étaient pas contestés par le fournisseur, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que le principe selon lequel nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ne s’applique pas au fait juridique ; qu’en énonçant que les documents « dont la rédaction (était) due (à la société Gabo) ne rapportent aucunement la preuve d’un retard dans les livraisons de la société Dupiré Invicta industrie avant la résolution du contrat », la cour d’appel a violé l’article 1315 du code civil ;

Mais attendu, d’une part, que, la société Dupiré Invicta industrie ayant soutenu dans ses conclusions d’appel que la société Gabo ne justifiait pas ses prétentions, s’agissant des retards de livraisons des commandes de juin et novembre 2004, et que la demande de pénalités de retard de la société Gabo pour la période postérieure faisait double emploi avec celle de dommages-intérêts au titre du refus d’honorer les commandes passées à compter du 4 février 2005, la cour d’appel n’a pas méconnu l’objet du litige ;

Attendu, d’autre part, que la cour d’appel n’a pas fait application du principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi même ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du même pourvoi :

Attendu que la société Gabo fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande tendant à la condamnation de la société Dupiré Invicta industrie à lui payer la somme principale de 930 euros au tire des frais de transport restés à sa charge alors, selon le moyen :

1°/ que le juge doit observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’en l’espèce, pour s’opposer à la demande formée par la société Gabo en paiement des frais de transport, la société Dupiré Invicta industrie se bornait à soutenir que ces frais n’étaient pas justifiés par la société Gabo sans nullement faire valoir que selon l’article 4 du contrat, le vendeur serait la société Gabo ; qu’en conséquence, en relevant d’office ce moyen, sans avoir préalablement invité les parties à s’en expliquer, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile ;

2°/ que le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu’en énonçant purement et simplement que le vendeur « s’entenda(it) de la société Gabo à l’égard de ses clients en Pologne et en Slovaquie » sans préciser sur quelle pièce elle se fondait pour procéder à une telle affirmation, la cour d’appel, qui n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle, a statué par un motif péremptoire et a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d’une part, que, saisie d’une demande de la société Gabo tendant à la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle de la société Dupiré Invicta industrie, c’est sans méconnaître le principe de la contradiction que la cour d’appel a vérifié l’absence ou la réunion des conditions d’application de la règle de droit invoquée ;

Attendu, d’autre part, que la cour d’appel a précisé que, selon l’article 4 du contrat du 12 février 2001, le vendeur s’entendait de la société Gabo à l’égard de ses clients en Pologne et en Slovaquie ;

D’où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi n° Y 13-18.956, pris en sa première branche :

Vu l’article 23 du règlement (CE) du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ;

Attendu que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, l’arrêt n° RG : 11/01602 retient qu’il appartient à la loi française de déterminer la condition de triple identité des parties, d’objet et de cause à laquelle est subordonnée l’autorité de chose jugée, que le jugement du tribunal de Tarnow (Pologne) du 18 décembre 2007 a statué sur les prétentions de la société Gabo en concurrence déloyale commise par la société Dupiré Invicta industrie et une autre société en violation de la clause d’exclusivité des contrats du 12 février 2001, et que, la triple identité de la loi française édictée à l’article 1351 du code civil n’étant pas réunie, c’est sans remettre en cause l’autorité de la chose jugée du jugement du tribunal polonais que la société Gabo a saisi le juge français de demandes en réparation de la mauvaise exécution du contrat du 12 février 2001 ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que les dispositions du règlement n° 44/2001 doivent être interprétées de manière autonome, en se référant au système et aux objectifs de celui-ci, et non selon les règles de procédure de la juridiction saisie, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le premier moyen du pourvoi n° T 12-29.550, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société Gabo en paiement de la somme de 2 766 753,50 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte financière subie du fait du refus de la société Dupiré Invicta industrie d’honorer les commandes, l’arrêt n° RG : 11/01602 retient que la société Gabo produit des bilans de la période 2001-2005, l’état des bénéfices des années 2001-2004 et le bénéfice de l’année 2005, les bénéfices perdus pour la non-réalisation du contrat par la société Dupiré Invicta industrie, un supplément en polonais aux copies des bilans 2001 à 2006, une sommation de payer une certaine somme à titre d’avantages perdus en 2005 et 2006, un état des marges pour chaque année et un état des commandes non réalisées en 2005 par la société Dupiré Invicta industrie entre février et octobre 2005, et que cette documentation, établie par les soins de la société Gabo, ne permet pas de conclure à la certitude de l’existence et de l’étendue du préjudice subi par celle-ci comme conséquence de l’inexécution de la société Dupiré Invicta industrie, pas plus qu’à la prévisibilité du préjudice qu’un professionnel raisonnable pouvait faire sur les conséquences d’une éventuelle inexécution telle qu’elle résulte du cours ordinaire des choses et des circonstances particulières du contrat qui est exigée par l’article 74 de la Convention de Vienne ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans procéder à aucune analyse, même sommaire, des pièces qui lui étaient soumises, la cour d’appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

REJETTE le pourvoi n° G 13-20.230 ;

Et sur les pourvois n° T 12-29.550 et Y 13-18.956 :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt n° RG : 11/01602 rendu le 4 septembre 2012, par la cour d’appel de Reims ;

remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nancy ;

Dit que chaque partie supportera la charge de ses dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° T 12-29.550 par la SCP Gadiou et Chevallier, la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Gabo

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société GABO de sa demande en paiement de la somme de 2.766.753,50 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte financière subie du fait du refus de la société D2I d’honorer les commandes ;

AUX MOTIFS QUE le refus de la société D2I de livrer la société GABO à compter de mars 2005 ouvre, ainsi que le prévoit l’article 74 de la Convention de Vienne en cas de contravention au contrat par une partie, le droit à des dommages et intérêts égaux à la perte subie et au gain manqué que la partie en défaut avait prévus ou aurait dû prévoir au moment de la conclusion du contrat, en considérant les faits dont elle avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance, comme étant les conséquences possibles de la contravention au contrat ; qu’au soutien de sa demande, la société GABO produit des bilans de la période 2001-2005 (pièces 142, 143), l’état des bénéfices des années 2001-2004 et le bénéfice de l’année 2005 (pièces 144, 145), les bénéfices perdus pour la non-réalisation du contrat par la société D2I conformément au bilan moyen pour la période de 2001- 2004 (pièce 146) , un supplément en polonais aux copies des bilans 2001 à 2006 (pièce 213), une sommation du 24 novembre 2006 de payer la somme de 12.749.412,91 PLN à titre d’avantages perdus en 2005 et 2006 (pièces 138 à 140), un état des marges pour chaque année établi sur la base des rapports des ventes (pièce 137), et un état des commandes non réalisées en 2005 par la société D2I entre février et octobre 2005 correspondant à une quantité de marchandises chargées sur 128 camions (pièce 100) ; que la remise par la société GABO de cette documentation établie par ses soins ne permet pas de conclure à la certitude et à l’étendue du préjudice réclamé par celle-ci comme conséquence de l’inexécution de la société D2I, pas plus qu’à la prévisibilité concrète du préjudice qu’un professionnel raisonnable peut faire sur les conséquences d’une éventuelle inexécution telle qu’elle résulte du cours ordinaire des choses et circonstances particulières du contrat qui est exigée par l’article 74 de la Convention de Vienne, la demande est rejetée ;

1°) ALORS QUE le principe selon lequel nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ne s’applique pas au fait juridique ; qu’en décidant dès lors que la documentation remise par la société GABO pour établir la réalité et l’étendue de son préjudice, « établie par ses soins », ne permettait pas de conclure à l’existence de ce préjudice, la cour d’appel a violé l’article 1315 du code civil ;

2°) ALORS QUE la cour d’appel a expressément constaté que la société D2I avait refusé de livrer la société GABO à la suite d’un différend entre les parties, qu’elle avait suspendu l’exécution de ses obligations à compter du mois de mars 2005 ; qu’il résultait nécessairement de ce manquement contractuel un gain manqué pour la société GABO qui, faute d’être livrée, ne pouvait revendre les foyers à ses clients ; qu’en décidant dès lors que l’existence du préjudice de la société GABO n’était pas certaine quand la réalité de ce préjudice s’évinçait nécessairement de ses constatations, la cour d’appel a méconnu le principe de la réparation intégrale en violation de l’article 1147 du code civil ;

3°) ALORS QU’ENFIN, le juge doit analyser les pièces soumises à son examen ; qu’en l’espèce, pour conclure à l’absence de certitude de l’existence et de l’étendue du préjudice subi par la société GABO, la cour d’appel s’est bornée à établir une liste des pièces versées aux débats par celle-ci pour établir le gain manqué résultant du manquement contractuel de la société D2I sans nullement procéder à une quelconque analyse de ces pièces ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société GABO de sa demande tendant à la condamnation de la société D2 I à lui payer une somme de 1.587.750,41 euros au titre des pénalités contractuelles de 10% du fait du retard de livraison des marchandises outre intérêts légaux ;

AUX MOTIFS QUE la société GABO demande aussi la condamnation de la société D2 I à lui payer une somme de 1.587.750,41 euros au titre des pénalités contractuelles de 10% du fait du retard de livraison des marchandises outre intérêts au taux légal calculés jusqu’au règlement total des sommes dues ; que l’article 2-2 du contrat du 12 février 2001 prévoit effectivement qu’en cas de retard de livraison, le vendeur a droit aux indemnités de 10% du montant de la commande qui ne seront pas applicables en cas de force majeure (ex : grèves¿) » ; que cette clause par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution par la société D2I de son obligation de livraison constitue une clause pénale non traitée par la Convention de Vienne mais envisagée à l’article 7-4-13 des Principes d’Unidroit qui dispose « lorsque le contrat porte que celui qui manquera d’exécuter paiera une certaine somme à raison de l’inexécution, cette somme sera allouée au créancier indépendamment du préjudice subi » ; que la société GABO produit un tableau des commandes passées avant le 21 octobre 2005 avec les délais d’enlèvement (pièce 13), un tableau de l’état des rapports des achats avec des mentions manuscrites portant le nombre de camions pour ces enlèvements de novembre 2004 à mars 2005 (pièce 99) ainsi qu’une série de lettres adressées par ses soins à la société D2I entre mars et septembre 2005 (pièces n° 21, 217, 216, 215, 83, 106, 105, 104) où pour l’essentiel elle se plaint du non-chargement des marchandises ; que ces documents, dont la rédaction lui est due, ne rapportent aucunement la preuve d’un retard dans les livraisons de la société D2I avant la résolution du contrat et que s’agissant des livraisons postérieures à février 2005, la société GABO ne peut demander une double indemnisation du même préjudice, l’article 2-2 du contrat envisageant le paiement d’une indemnité en cas de retard mais non de refus de livraison, sa demande est rejetée (arrêt p. 4 § 3, 4 et 5) ;

1°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige dont il est saisi ; que la société D2I admettait elle-même avoir averti la société GABO de l’impossibilité de fabriquer et livrer des appareils de chauffage, compte-tenu de l’absence de répercussion immédiate de la hausse du coût des matières premières sur les prix de vente ; que la société D2I reconnaissait ainsi la réalité des retards qui lui étaient reprochés avant la rupture du contrat, se plaignant même de ce que les pénalités étaient établies « au lendemain de l’expiration des délais de livraison fixés » (conclusions adverses p. 29 et 30) ; qu’en décidant dès lors que la société GABO ne rapportait « aucunement la preuve d’un retard dans les livraisons de la société D2I avant la résolution du contrat » quand ces retards n’étaient pas contestés par le fournisseur, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le principe selon lequel nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ne s’applique pas au fait juridique ; qu’en énonçant que les documents « dont la rédaction (était) due (à la société GABO) ne rapportent aucunement la preuve d’un retard dans les livraisons de la société D2I avant la résolution du contrat », la cour d’appel a violé l’article 1315 du code civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société GABO de sa demande tendant à la condamnation de la société D2 I à lui payer une somme de 930 euros outre intérêts légaux à compter du 10 novembre 2005 jusqu’à parfait règlement au tire des frais de transport restés indument à sa charge ;

AUX MOTIFS QUE la société GABO réclame enfin la condamnation de la société D2I à lui payer une somme de 930 € avec intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2005 jusqu’à parfait règlement au titre des frais de transport restés indument à sa charge ; que toutefois l’article 4 du contrat du 12 février 2001 disposant que « les frais de livraison et de transport sont à la charge du vendeur », le vendeur s’entendant de la société GABO à l’égard de ses clients en Pologne et en Slovaquie, elle n’établit pas le fondement de sa demande qui est rejetée ;

1°) ALORS QUE le juge doit observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’en l’espèce, pour s’opposer à la demande formée par la société GABO en paiement des frais de transport, la société D2I se bornait à soutenir que ces frais n’étaient pas justifiés par la société GABO sans nullement faire valoir que selon l’article 4 du contrat, le vendeur serait la société GABO ; qu’en conséquence, en relevant d’office ce moyen, sans avoir préalablement invité les parties à s’en expliquer, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu’en énonçant purement et simplement que le vendeur « s’entenda(it) de la société GABO à l’égard de ses clients en Pologne et en Slovaquie » sans préciser sur quelle pièce elle se fondait pour procéder à une telle affirmation, la cour d’appel, qui n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle, a statué par un motif péremptoire et a violé l’article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° Y 13-18.956 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Dupiré Invicta industrie D2I

Il est reproché à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir rejeté la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée,

AUX MOTIFS QUE la société D2I soulève l’irrecevabilité des demandes qui ont déjà été jugées par le tribunal commercial de Tarnow en Pologne le 18 décembre 2007, décision aujourd’hui définitive après un arrêt de la cour d’appel de Cracovie du 15 avril 2008 ; que la société Gabo dit que l’étendue de la chose jugée doit s’apprécier au regard du droit polonais, que l’objet de ses prétentions devant le juge polonais portait sur une indemnisation pour violation de la clause d’exclusivité et des pertes subies en raison de la perte du marché des grandes surfaces ; que la reconnaissance de plein droit dans un Etat membre prévue à l’article 33 du règlement 44/2001 du conseil du 22 décembre 2000 des décisions rendues dans un autre Etat membre empêche comme le rappelle la société DUPIRE, une nouvelle action ayant le même fondement, le juge constatant l’autorité de la chose jugée et déclarant l’action irrecevable en conséquence ; que la reconnaissance du jugement de Tarnow a aussi pour effet d’attribuer à cette décision l’autorité et l’efficacité dont elle jouit en Pologne où elle a été rendue, mais qu’il revient à la loi française de déterminer les modalités procédurales de la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée à laquelle est subordonnée l’autorité de la chose jugée à l’étranger ainsi que la condition de triple identité des parties, d’objet et de cause à laquelle est subordonnée l’autorité de la chose jugée, trois conditions également retenues par le règlement 44/2001 pour la litispendance et la connexité ainsi que pour l’inconciliabilité des décisions ; que le jugement polonais du 18 décembre 2007 a statué sur les prétentions de la société Gabo en concurrence déloyale commise par les sociétés D2I et INVICTA, une société liée à la Société D2I par le capital et des représentants communs, en violation de la clause d’exclusivité des contrats du 12 février 2001 faisant obligation aux société D2I et INVICTA de ne pas vendre leurs produits sur le territoire de la Pologne de la Slovaquie; que la triple identité de la loi française à l’article 1351 du code civil n’étant pas réunie, c’est sans remettre en cause l’autorité de chose jugée du jugement du tribunal de Tarnow que la société Gabo peut saisir le juge français de demandes en réparation et de mauvaise exécution du contrat du 12 février 2001 par la société D2I, la fin de non recevoir soulevée par la société D2I est rejetée et le jugement consulaire infirmé, aucun manquement de fa société Gabo à la loyauté procédurale qui lui fait notamment obligation de concentrer ses moyens n’étant établi,

1) ALORS QUE la chose jugée dans un autre Etat membre s’impose au juge français; que la chose jugée est une notion autonome du droit communautaire; qu’en retenant qu’il « revient à la loi française de déterminer les modalités procédurales de la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée à laquelle est subordonnée l’autorité de la chose jugée à l’étranger » et en rejetant l’exception de chose jugée en ce que la « triple identité de la loi française à l’article 1351 du code civil n’était pas réunie », la cour d’appel a violé les articles 27 et 33 du règlement CE 44/2001 du 22 décembre 2000 ;

2) ALORS QUE l’autorité de la chose jugée fait obstacle à ce qu’une action ayant le même objet, la même cause et intervenue entre les mêmes parties soit introduite dans un Etat membre après avoir été jugée dans un autre Etat membre ; que l’action introduite par la société GABO en France ayant le même objet, à savoir l’indemnisation des conséquences de la rupture consécutive du contrat, et la même cause, à savoir le contrat du 12 mai 2012, que celle dont avait déjà été saisi le juge polonais, elle se heurtait à la chose jugée au sens du droit communautaire par ce dernier dans son jugement du 18 décembre 2007 ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel a violé les articles 27 et 33 du règlement CE 44/2001 du 22 décembre 2000. Moyen produit au pourvoi n° G 13-20.230 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Dupiré Invicta industrie D2I

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la société DUPIRE INVICTA INDUSTRIE de ses demandes, AUX MOTIFS QUE la société D2I expose avoir conclu avec la société Gabo plusieurs contrats de fourniture d’appareils de chauffage, le 2 septembre 1998 d’abord, le 15 février 1999 ensuite, le 12 février 2001 enfin, accord aux termes duquel elle octroyait à la société Gabo une exclusivité de vente en Pologne et en Slovaquie des appareils commandés, qu’en raison de la hausse des matières premières en 2004, placée devant la forte diminution de sa marge brute, elle a cherché à fixer avec la société Gabo les modalités d’augmentation de ses prix, mais que devant le refus de sa cliente, elle a dû dénoncer le contrat en mai 2005; que la société D2I dit que l’exclusivité de vente et d’achat figurant au contrat du 12 février 2001 n’est qu’accessoire au rapport principal de vente et ne peut suffire à remettre en cause la nature de vente du contrat qui est soumis à la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les ventes internationales de marchandises ; que la Convention de Vienne du 11 avril 1980 ratifiée par la France et la Pologne, est applicable, ainsi que l’envisage son article 1 a, aux contrats de vente de marchandises lorsque le vendeur et l’acheteur ont, comme les sociétés D2I et Gabo, leur établissement dans des Etats différents ; que le contrat du 12 février 2001, dont la clause d’exclusivité n’est que secondaire par rapport à l’ensemble de l’opération, tombe en conséquence dans le champ d’application matériel de la Convention de Vienne qui constitue le droit international de la vente pour la France et la Pologne; que la société D2I soutient que la société Gabo s’est soustraite à l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi en refusant d’engager des négociations pour préserver l’équilibre du contrat après la hausse exceptionnelle du coût des matières premières en 2004 et de respecter les usages contractuels instaurés entre les parties et consistant à négocier les prix lors d’entretiens tous les trois mois ;que la société D2I s’appuie sur l’article 6-2 concernant le hardship des Principes d’Unidroit relatif aux contrats du commerce international, mais que la société Gabo conteste l’application des principes d’Unidroit qui, selon elle, ne peuvent être considérés comme des usages au sens de l’article 9 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 ; que les principes d’Unidroit forment un code des contrats internationaux proposé par une organisation internationale interétatique dont sont membres la France et la Pologne qui leur confère une autorité plus importante que les principes du droit européen des contrats auxquels la société D2I se réfère également dans ses conclusions mais qui ne représentent qu’une oeuvre doctrinale en comparaison ; que les Principes d’Unidroit, conçus pour fournir des solutions aux problèmes du commerce international, ont un domaine plus vaste que celui de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 limité à la vente internationale qu’ils servent ainsi à interpréter et à compléter comme énoncé dans leur Préambule ; que l’article 7 de la Convention de Vienne, ainsi que le remarque la société D2I, souligne que l’interprétation de la Convention doit se faire, afin de promouvoir l’internationalité de ce texte, selon trois idées, le caractère international de la Convention, son uniformité d’application, le respect de la bonne foi dans le commerce international, et que le comblement des lacunes internes de la Convention doit s’effectuer en premier par recours aux principes généraux dont elle s’inspire, et subsidiairement seulement, par recours au droit international privé ; qu’au regard de ce qui précède, l’application de la loi polonaise pour toutes les questions non réglées par le contrat d’après son article 11 ne remet pas en cause le rôle prépondérant des principes généraux pour toutes les matières qui entrent dans le domaine de la Convention de Vienne bien que non expressément tranchées par elle, l’intervention de la loi nationale étant limitée aux matières exclues de la Convention ; que précisément la Convention de Vienne n’exclut pas le hardship, défini à l’article 6-2-2 des Principes d’Unidroit comme une situation dans laquelle surviennent des événement qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations à condition que ces événements surviennent ou soient connus après la conclusion du contrat, que la partie lésée n’ai pu raisonnablement prendre ces événements en considération qui échappent à son contrôle et que les risques ne doivent pas avoir été assumés par la partie lésée, qu’en cas de hardship, précise l’article 6-2-3 des Principes d’Unidroit, la partie lésée peut demander l’ouverture de négociations ; que la société D2I dit que la forte et brutale hausse du coût des matières premières (variation jusqu’à 118 %, hausse de 20 centimes du kilo, soit une hausse du coût de fabrication de 7 à 20 %. selon le type d’appareil) l’a placée devant la nécessité d’augmenter le prix de vente de ses marchandises en raison de la diminution de 58% de sa marge brute, et à l’appui de ses dires, elle produit des courriers que lui ont adressés ses fournisseurs entre février 2004 (société Modec) et décembre 2004 (sociétés Dise France, Tôlerie Simon et Manurou Nord) qui avertissent d’une augmentation de leur prix de 4%, 5%, 10 °% ou 16 % selon les cas, ainsi que diverses coupures de presse de l’époque sur la flambée des matières premières; que ces documents, qui ne permettent même pas de conclure, comme le remarque la société Gabo, à une répercussion sur les prix pour les biens objet du contrat, démontrent encore moins la création d’une situation exceptionnelle, que même si une partie subit de grosses pertes au lieu des profits escomptés, les Principes d’Unidroit précisent que les clauses du contrat doivent être néanmoins respectées, la société D2I n’ayant pas droit à une augmentation du prix parce qu’en l’absence de clause contractuelle contraire, elle assume le risque que l’exécution de sa prestation devienne plus onéreuse; que la preuve d’un hardship n’est ainsi pas rapportée, sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur la bonne foi de la société Gabo dans des négociations qui n’avaient pas lieu d’être et qui ne donnaient en tout état de cause pas à la société D2I le droit de suspendre l’exécution de ses obligations comme celle-ci l’a fait à partir de mars 2005 en refusant d’honorer les commandes passées par la société Gabo ; que la société D2I dit que l’article 2-3 du contrat du 12 février 2001 d’après lequel tout changement de prix doit être communiqué par le fabricant au vendeur par écrit six mois à l’avance est toujours resté lettre morte entre les parties, manifestant leur volonté de renoncer à son application, que, pour 'empêcher de procéder à l’augmentation immédiate des prix justifiée à l’époque par la flambée des matières premières, la société Gabo s’était prévalue brutalement de ces dispositions en méconnaissance totale de l’usage instauré entre les parties depuis 2001 ; que l’article 8 alinéa 3 de la Convention de Vienne prescrit une méthode d’interprétation de l’intention d’une partie en tenant compte d’abord de l’environnement commercial propre aux parties en faisant référence aux habitudes que celles-ci ont créées entre elles ; que la société D2I verse au soutien de son argumentation un tableau avec des chiffres et des dates, appelé tableau de variation des prix, et cinq factures adressées à la société Gabo entre janvier 2003 et août 2004, aucune de ces pièces ne permettant de conclure à une quelconque habitude entre les parties sur la négociation verbale des prix en dehors du cadre contractuel prévu à l’article 2-3, ou encore à l’instauration d’un quelconque usage ou habitude dont l’article 9 alinéa 1 de ra Convention de Vienne du 11 avril 1980 précise qu’ils lient les parties qui y ont consenti en les assimilant à des stipulations contractuelles ; que la société D2I dit que la société Gabo a profité de l’exclusivité qui lui avait été accordée pour faire pression sur elle, l’a forcée à fabriquer et vendre aux mêmes tarifs en lui laissant supporter la charge de la hausse des matière premières et en lui facturant des pénalités contractuelles de retard à partir de février 2005, ce qui a permis à la société Gabo de commercialiser à des prix plus bas que ses concurrents, en commettant à son encontre un abus de puissance économique, qu’elle ajoute avoir donc cessé de livrer la société Gabo compte tenu de l’exécution de mauvaise foi du contrat par celle-ci et que la résolution du contrat le 23 mai 2005 est justifiée par la contravention essentielle commise par la société Gabo ; que seule la contravention essentielle au contrat définie à l’article 25 de la Convention de Vienne peut entraîner la résolution immédiate du contrat, que la contravention commise par une partie doit revêtir un caractère essentiel pour les deux parties en causant un préjudice à l’autre partie privant substantiellement celle-ci de ce qu’elle était en droit d’attendre du contrat, et présenter une nécessaire prévisibilité puisque l’article 25 précise, « qu’une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation n’aurait pas prévu non plus » ; que le respect de la bonne foi est une règle tout à la fois d’interprétation du contrat et de la Convention de Vienne, la nature impérative du principe de bonne foi créant pour les parties une obligation de s’y conformer, mais que la société D2I ne rapportant en aucune manière la fraude, l’abus ou tout autre manquement à la moralité des affaires de la part de la société Gabo, y compris avec les reproches qu’elle fait aux dirigeants de son acheteur d’avoir reporté plusieurs rendez-vous alors que des entretiens ont bien eu lieu, que le jugement ayant rejeté les demandes de la société D2I est confirmé,

ALORS QUE les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, sous réserve des dispositions relatives au hardship ; qu’il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, notamment lorsque le coût des matières premières se trouve considérablement augmenté, au-delà de ce qu’auraient pu prévoir les parties ; que pour considérer que l’augmentation exceptionnelle du coût des matières premières ne constituait pas un cas de hardship, la cour d’appel a énoncé que la société DUPIRE INVICTA INDUSTRIE « assumait le risque que l’exécution de sa prestation devienne plus onéreuse » ; qu’en ne recherchant pas si l’augmentation du coût des matières premières, par son importance, n’excédait pas les risques normaux d’augmentation des matières premières assumés par la société DUPIRE INVICTA INDUSTRIE, et ne constituait dès lors pas un cas de hardship, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1131 et 1134 du code civil et article 6-2 des Principes d’Unidroit.