LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Nîmes, 12 décembre 2013), que

M. X… a acquis par adjudication, le 24 septembre 2009, un immeuble dans lequel la SNC Pharmacie de la cathédrale était titulaire d’un bail commercial ; que celle-ci a été placée en redressement judiciaire et M. Z… désigné mandataire judiciaire ; que par jugement en date du 10 novembre 2009 le tribunal de commerce a autorisé la poursuite de l’activité et a nommé la SELARL A… & B… administrateur judiciaire ; que le 17 décembre 2009, M. X… a délivré à MM. Z… et A… ès qualités un commandement de payer les loyers du dernier trimestre 2009 ; que ces derniers l’ont assigné en nullité du commandement de payer ; que par jugement en date du 12 janvier 2010, le tribunal de commerce a déclaré la SELARL Grande pharmacie de l’horloge cessionnaire des actifs de la SNC Pharmacie de la cathédrale, la SELARL intervenant alors volontairement dans la procédure en cours ; que les actes de cessions des actifs à la société Grande pharmacie de la cathédrale ont été régularisés en juillet et août 2011 ; que le 8 février 2012, M. A… ès qualités a demandé acte de son désistement d’instance et d’action en l’état de cette cession ; que M. X… a appelé en la cause la société Grande pharmacie de la cathédrale ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu’ayant relevé d’une part que M. X… ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un bail antérieur à celui du 24 décembre 2004 dès lors que l’acte notarié du 11 mars 2004, bien que mentionnant un bail commercial, n’en rapportait pas la substance et d’autre part que le bail du 24 décembre 2004, daté et signé, seul document écrit et que la preuve matérielle du paiement constant de loyers plus importants que celui stipulé au bail n’était pas rapportée, la cour d’appel, qui a répondu aux conclusions, sans les dénaturer et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation a pu en déduire que M. X… ne rapportait pas la preuve du bien fondé de son commandement de payer ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :

Attendu qu’ayant relevé que la représentation par la même personne du bailleur et du preneur témoignait de l’imbrication de leurs intérêts, que les clauses du bail excluant toute indemnité pour le preneur en cas de reconstruction, réparation ou travaux de nature à perturber l’exploitation témoignaient de la volonté de ne pas entraver la propriété commerciale par une charge de loyer trop importante et que le prix modique du bail au regard des prix pratiqués pour des locaux environnant était compensé par les charges et taxes que le preneur devait supporter, qui confirmaient le caractère onéreux de l’occupation des lieux, la cour d’appel, a pu en déduire que le caractère dérisoire du loyer n’était pas démontré et que le bail n’était pas nul ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu qu’ayant relevé que la demande de M. X… tendant à faire constater l’accord, exprimé en première instance, de l’ensemble des parties sur la destination à usage exclusif de pharmacie des locaux loués, était nouvelle au sens de l’article 564 dès lors que le fait était expressément contesté, la cour d’appel en a exactement déduit que cette demande était irrecevable ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne M. X… à payer la somme globale de 3 000 euros à la société Grande pharmacie de l’horloge et la société Grande pharmacie de la cathédrale ; rejette la demande de M. X… ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour M. X…

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que le commandement de payer du 17 décembre 2009 est nul, et d’avoir débouté M. X… de ses demandes tendant à ce qu’il soit dit que la société Grande Pharmacie de la Cathédrale occupe les locaux en vertu d’un bail verbal et moyennant un loyer de 4. 000 € par mois, et à ce qu’elle soit condamnée à lui régler la somme de 14. 940, 92 € au titre du commandement de payer, ainsi que les loyers échus d’un montant de 178. 561, 51 €,

AUX MOTIFS QUE en l’état des contestations soumises à la Cour, il est essentiel de rappeler qu’initialement le Tribunal de grande instance a été saisi par M^e Z… et la SELARL A… & B… ès-qualités, qui ont assigné le 08/ 01/ 2010 en invoquant que M. X… a fait procéder à un commandement de payer des loyers sans justifier être bailleur et qu'« ils ignorent le fondement et les modalités » de calcul du loyer ; qu’ils demandent exclusivement la nullité du commandement, ne formulant aucune prétention quelconque sur le bail applicable ; qu ¿ il faut relever ici que le commandement de payer délivré par M. X… le 17/ 12/ 2009 à la SNC Pharmacie de la Cathédrale ne fait pas état d’une clause résolutoire (même si le procès-verbal de signification est intitulé « procès-verbal de signification de cdt de payer clause résolutoire (loyer commercial) » ; que le commandement dit seulement à propos du bail : « agissant en vertu d’un contrat de bail pour les locaux commerciaux sis Place aux Herbes à 30000 Nîmes et les dispositions de l’article 1184 du code civil » et plus loin « Qu’au vu de divers documents notariés mentionnant l’existence de bail, il a été défini le montant actualisé des loyers, Que malgré les différentes demandes, aucune des parties destinataires n’a transmis au requérant copie du bail initial, Que la dette locative n’est pas contestable, aucun loyer n’ayant été versé au requérant depuis son acquisition » ; que le calcul se présente comme une demande de loyers commerciaux « 10. 11. 12/ 12 »- à traduire octobre ¿ novembre ¿ décembre 2012, sur la base de « loyer mensuel réindexé 4907, 76 €/ mois » ; qu ¿ il n’en dit pas plus ; qu ¿ en cours de procédure, après diverses injonctions de conclure, le conseil de M. X… a fait le 12/ 07/ 2010 une sommation de communiquer aux conseils de la SELARL Grande Pharmacie de l’Horloge, de M^e Z… et de la SELARL A… & B… ; qu ¿ il demandait « les originaux des baux compris (¿) « en la cession le 12/ 1/ 2020 à la pharmacie » et le « rapport de l’administrateur judiciaire » ; que le lendemain, 13/ 07/ 2010, M. X… demande aussi justificatif de l’assurance des « locaux donnés à bail » ; que le 16/ 07/ 2010 le conseil faisait savoir officiellement au conseil de M. X… qu’il ne détient ni bail, ni rapport ; que le 21/ 07/ 2010, le conseil de M. X… a réitéré sa sommation au conseil qui vient pourtant de lui écrire officiellement, ce que ce dernier lui rappelle par courrier tournant le 26/ 07/ 2010 ; que le 18/ 08/ 2010, le conseil de M. X… fait sommation au conseil de M. Z… et de la SELARL A… & B… de lui communiquer les mêmes documents, sollicitant aussi les 3 derniers bilans de la SNC Pharmacie de la cathédrale ; que M. X… a conclu sur injonction de payer le 10/ 11/ 2010 sans communiquer de bail, non sans avoir encore fait un incident devant le juge de la mise en état contre les autres parties, en communication toujours des mêmes pièces et désormais les 5 derniers bilans de la SNC Pharmacie de la cathédrale ; que M. X… s’est désisté de son incident le 21/ 04/ 2011 ; que le juge de la mise en état fixant au 27/ 09/ 2011 l’audience de jugement au 06/ 12/ 2011 avec ordonnance de clôture le 22/ 11/ 2011, M. X… a conclu le 17/ 11/ 2011, modifiant sa stratégie, ses conclusions, les pièces communiquées ; que toutes les parties devaient conclure à nouveau et en l’état de l’ampleur des contestations et prétentions, avec de nouvelles demandes de communication de pièces par M. X… ; qu ¿ il convient de rappeler et souligner que l’action initiale est une demande de nullité d’un commandement de payer les loyers, en laquelle M. X… est défendeur et apparaît désormais devenir un bailleur demandeur à la recherche d’un bail commercial dont il s’est prévalu et de la justification qui en résulterait d’un commandement de payer qu’il a fait délivrer et dont il n’arrive pas à justifier ; que le tribunal a dit nul le commandement de payer et débouté M. X… de ses demandes qualifiées de « reconventionnelles » et peut être, à mieux y regarder, demandes sans réel rapport avec la saisine initiale ; que le 13/ 10/ 2009, M. X… a déclaré sa créance à la procédure collective de la SNC Pharmacie de la Cathédrale, en vertu d’un « BAIL » sans plus de précision une « créance à titre privilégié (bailleur) » pour 1. 145, 14 € (sans plus de précisions) ; que cette créance a été admise selon lettre circulaire du greffe en date du 11/ 07/ 2001, comme en justifie M. X… ; qu ¿ il est par contre spécieux d’en déduire que le juge commissaire a jugé justifiée cette somme en considération de la durée de la propriété de M. X… (7 jours) et du loyer de base de 4. 907, 76 €, selon des explications et un mode de calcul qui lui étaient inconnus ; que la seule autorité de chose jugée sur ce point est la reconnaissance d’une dette de 1. 145, 14 € ; que les parties discutent sur un bail qui aurait existé en 1990, mais dont personne n’a le texte écrit ni même des citations ; que M. X… se prévaut d’un bail qui aurait existé en mars 2004 dont il ne peut produire le texte ; que sa seule preuve de l’existence de ce document résulterait selon lui de la clause de l’acte notarié de cession de l’immeuble dans lequel se trouvent les locaux commerciaux, conclu entre la SCI Place aux Herbes et la SCI Cachou le 11 mars 2004 et qui mentionne un bail commercial unissant le propriétaire de l’immeuble à la SNC La pharmacie de la cathédrale et la perception d’un loyer mensuel de 4. 000 € ; que les obligations réciproques des parties, la date de ce bail, les modalités de fixation du loyer, l’espace loué, la destination du bail sont inconnus ; que l’acte notarié précise à ce propos seulement que le bail commercial « bien connu des parties, (qui) dispensent le notaire soussigné d’en faire ici plus amplement état » et déclarent cet état locatif ; que l’article 1328 du code civil dispose que « les actes sous seing privé n’ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l’un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d’inventaire ; qu ¿ au sens de cet article, la mention notariée invoquée n’est en sa formulation même non la constatation de la substance de l’acte par le notaire, mais précisément l’inverse : la non vérification par le notaire de la substance de l’acte ; qu ¿ il renvoie en effet à l’existence d’un acte totalement inconnu qu’il n’a pas vu et invoqué par les seules parties sous leur seule responsabilité ; qu ¿ un tel renvoi à un document que le notaire invoque n’avoir jamais vu est sans portée pour la preuve du contenu du bail ; que le bail invoqué est non entre les parties à l’acte (Banque et SCI Cachou) mais entre une partie à l’acte notarié (SCI Cachou) et un tiers (la pharmacie) ; que le problème est identique pour l’acte prétendument établi selon M. X… par son interpellation de l’ex-gérant de la SNC Pharmacie de la Cathédrale et du constat établi alors ; que l’huissier n’a par définition jamais vu un contrat de bail ; que le seul véritable problème est l’acte écrit, le bail commercial sous-seing privé du 24 décembre 2004 et opposé à M. X…, avec un loyer de 4. 000 € par an ; que M. X… n’en conteste pas l’authenticité, ni la sincérité des signatures qui y figurent, se gardant bien de poser toute question à cet égard à M. Y… qui l’a signé en double qualité de bailleur et de locataire ; que dans la sommation interpellative par huissier du 21/ 10/ 2011 sur l’initiative de M. X…, M. Y… est particulièrement évasif :- date du bail ? : « de mémoire, aux environs de 2003-2004 »,- régularisation d’un avenant ? « pas après 2003-2004 » ; qu ¿ il n’invoque l’existence que d’un seul acte en 2003 ou 2004, en cette singulière sommation interpellative, qu’il a refusé de signer car sa signature lui semble « inutile » ; que le seul acte connu est celui du 24/ 12/ 2004 ; que l’acte est dénommé « Bail commercial annule et remplace le bail du 26/ 03/ 1990 » ce qui exclut logiquement en conséquence l’existence d’un autre acte antérieur et intermédiaire ayant valeur de bail depuis 1990 ; que M. X… prétend rapporter la preuve, contre un bail ostensible, précis, explicite et non invalidé, que la pratique, l’exécution du contrat était en fait le paiement d’un loyer plus important ; que le moyen ou l’argument singulier en droit de prouver des obligations contractuelles au-delà et par-deçà un contrat écrit se heurte à cet égard de plus à une double objection majeure en fait ; que premièrement, il faudrait rapporter la preuve matérielle d’un paiement constant de loyers plus importants ; que les documents produits à cet égard sont des extraits de comptabilité non certifiés, contradictoires (loyers invoqués à géométrie et montant très variables), non cohérents avec d’autres pièces comptables, non confirmés par la production d’avis d’imposition de la SCI et de la pharmacie (des pièces produites par M. X… étant des déclarations fiscales unilatérales et donc non probantes ¿ l’objection lui en ayant été faîte expressément en la procédure) ; qu ¿ il ne suffit pas de rapporter la preuve d’un fait mais la preuve d’une obligation justifiant cette pratique ; que deuxièmement, le bailleur et le preneur étaient en confusion de patrimoines et étaient représentés en cette période par la même personne (M. Y…) ; que ce dernier peut en conséquence, selon ses intérêts propres et multiples (personnels, comptables, de trésorerie, fiscaux) opérer comme il l’entend ; qu’il a d’autant plus de raisons de le faire qu’il est en cette période en graves difficultés financières à la fois comme bailleur (se terminant en une procédure de mise en vente de l’immeuble de la SCI sur saisie immobilière), et comme preneur (se terminant en une procédure collective de la pharmacie) ; qu’à supposer même la preuve du paiement constant d’une somme qualifiée de loyer ait pu être apportée, il n’est pas même invoqué de novation ou d’avenant au bail écrit par un bail ou avenant verbal ; que la preuve de nouvelles ou plus amples obligations de la pharmacie preneur n’est donc pas établie ; qu’en définitive, M. X… ne rapporte pas la preuve du bien fondé de son commandement de payer ; qu’au regard des obligations du seul bail commercial connu, il ne rapporte pas la preuve du manquement des différents représentants ou acteurs de la pharmacie-preneur ; qu ¿ il convient en conséquence de le débouter de l’ensemble de ses demandes ;

1° ALORS QUE dans ses conclusions d’appel, M. X… faisait valoir que le seul document produit pour faire la preuve du bail qui aurait été conclu le 24 décembre 2004 était une copie, l’original n’étant pas produit aux débats, que la date de ce document était incertaine, et que la conformité de cette copie à l’acte original était douteuse compte tenu « des éléments effacés ou dissimulés, des ajouts, des surcharges ¿ » (page 6, § 5) ; qu’en affirmant M. X… ne contestait pas « l’authenticité » de ce document (page 13, § 7), la cour d’appel a dénaturé ses conclusions et violé l’article 4 du code de procédure civile ;

2° ALORS QUE les copies d’actes sous seing privé n’ont par elle-même aucune valeur juridique et ne peuvent suppléer au défaut de production de l’original dont l’existence est déniée ; qu ¿ il résulte des constatations de l’arrêt que M. X… a demandé la production des originaux des baux à plusieurs reprises, par sommation, incident et conclusions au fond devant le tribunal, ce à quoi les sociétés Grande Pharmacie de l’Horloge et Grande Pharmacie de la cathédrale ont répondu ne pas être en possession du bail original ; que, dans ses conclusions d’appel, M. X… contestait encore l’existence d’un bail commercial qui aurait été conclu le 24 décembre 2004 et la conformité à l’original de la copie de ce bail qui était toujours seule produite aux débats ; qu’en passant outre les contestations de M. X…, et en se fondant, pour dire que le bail en vigueur entre les parties était celui daté du 24 décembre 2004, sur la seule copie produite aux débats, la cour d’appel a violé l’article 1334 du code civil ;

3° ALORS, en toute hypothèse, QUE la preuve étant libre en matière commerciale, la teneur et l’étendue des obligations contractuelles du locataire, commerçant, résultant d’un bail commercial, peuvent être prouvées par tous moyens, même contre et outre le contenu d’un écrit ; qu’au soutien de ses demandes dirigées contre les sociétés Grande Pharmacie de l’Horloge et Grande Pharmacie de la cathédrale, commerçantes, M. X… faisait valoir que le montant du loyer n’était pas de 4. 000 € par an, comme mentionné de manière erronée dans l’acte sous seing privé du 24 décembre 2004, mais de 4. 000 € par mois, en s’appuyant sur le titre notarié de propriété de la SCI Cachou, les déclarations de M. Y…, gérant de ces deux sociétés, et les documents comptables et fiscaux faisant état du paiement de ce loyer entre 2005 et 2009 ; qu’en affirmant que M. X… ne pouvait prouver des obligations contractuelles par deçà le contrat écrit daté du 24 décembre 2004, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article 1741 du code civil et, par refus d’application, l’article L. 110-3 du code de commerce ;

4° ALORS, au surplus, QUE M. X… faisait valoir que les grands livres comptables de la SNC Pharmacie de la Cathédrale indiquaient que, sur la période de 2004 à 2009, celle-ci avait comptabilisé, chaque trimestre, le paiement d’un loyer de 12. 000 € et que, n’ayant pas été en mesure de régler cette somme dans sa totalité, cette société se faisait consentir un abandon de créance en fin d’année d’un montant variable selon la somme effectivement réglée, ce qui expliquait que le montant du loyer effectivement payé était variable et démontrait néanmoins que le loyer dû, quoique non réglé dans sa totalité, était bien de 4. 000 € par mois ; qu’en s’abstenant de rechercher si ces éléments ne faisaient pas la preuve que la convention réelle des parties portait bien sur un loyer de 4. 000 e par mois, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1330 du Code civil et L. 123-23 du code de commerce ;

5° ALORS, enfin, QUE la preuve étant libre en matière commerciale, la preuve de la date et du contenu d’un bail commercial peut être rapportée par tous moyens ; qu ¿ au soutien de ses demandes dirigées contre les sociétés Grande Pharmacie de l’Horloge et Grande Pharmacie de la cathédrale, commerçantes, M. X… se prévalait des mentions de l’acte notarié en date du 11 mars 2004, faisant état d’un bail commercial conclu pour un loyer de 4. 000 € par mois, et des déclarations de M. Y…, gérant de la SCI Cachou et de la société Pharmacie de la Cathédrale, constatées par un procès-verbal d’huissier de justice en date du 21 octobre 2011 ; que pour refuser de tenir compte de ces éléments, la cour d’appel a estimé que ces mentions ne faisaient pas la preuve d’un bail commercial ayant date certaine au sens de l’article 1128 du code civil ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé ce texte par fausse application et l’article L. 110-3 du code de commerce par refus d’application.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. X… de sa demande de nullité du bail souscrit le 24 décembre 2004,

AUX MOTIFS QUE le vrai et initial débat n’est pas de savoir si ce bail est valable mais de savoir si le commandement de payer est justifié ; que M. X… n’est pas défendeur à une demande de la pharmacie en reconnaissance d’un bail commercial ; que si le bail est, certes, en cours d’exécution, l’existence même d’un bail n’est pas en litige mais le montant du loyer ; que la clause qui le prévoit en un acte contesté peut être mise en cause par M. X…, à laquelle elle est opposée et quand elle lui est opposée ; que sous cette réserve et en admettant ainsi que M. X… est bien recevable en cette procédure à engager ce débat, force est de constater que son seul moyen est que le prix serait « vil » ; que le premier juge a justement répondu sur ce point que le montant du loyer commercial est déterminé librement par les parties et que le prix vil est « le prix dérisoire ou symbolique mais non le prix insuffisant » ; qu ¿ en droit, « la nullité d’un contrat de bail pour absence de cause et d’objet, faute de stipulation d’un loyer sérieux s’apprécie alors au regard du montant fixé et des clauses figurant au contrat » ; que le premier juge a exactement relevé et apprécié qu’en fait, le bailleur était représenté comme le preneur par la même personne aux intérêts « dès lors particulièrement imbriqués » ; que « les clauses spécifiques de ce contrat de bail sur l’absence d’obligations d’exploiter pour le preneur ou de paiement par le bailleur des assurances y compris celle du preneur, enfin l’absence de toute indemnité pour le preneur en cas de reconstruction, réparation, travaux de nature à perturber l’exploitation confirment que la finalité de l’opération était de ne pas entraver la propriété commerciale par une charge de loyer trop importante toute en conservant les avantages fiscaux notamment, pour la bailleresse, et de décharger cette dernière des obligations habituelles » ; que le premier juge a exactement considéré que « le prix ne doit pas être regardé comme un prix vil mais comme un prix insuffisant au regard des éléments de comparaison que M. X… produit sur les valeurs locatives des locaux environnant et les avantages que ce bail confèrent au preneur sont compensés par les charges qu’il doit supporter et ne s’expliquent que par l’identité des parties au contrat. En effet, devenu associé de la SCI propriétaire des murs de sa pharmacie, M. Y… en ses deux qualités de gérant de la SCI Cachou et représentant légal de la SNC Pharmacie de la Cathédrale était en position d’agir de la sorte » ;

ET AUX MOTIFS QUE selon M. X…, l’acte du 24 décembre 2004 ne peut être qualifié de bail pour défaut de stipulation d’un loyer sérieux entraînant un défaut de cause et d’objet au contrat ; qu ¿ il soutient que le montant fixé ne couvre même pas les charges du bailleur, englobe l’ensemble des charges, taxes et impôts et conduit à une valeur locative nulle ; qu ¿ il expose que les prix pratiqués dans le voisinage immédiat notamment pour la parcelle section EY 424 d’une surface de 143 m ², sont 2 à 3 fois plus élevés pour des surfaces inférieures de moitié ; qu ¿ il relève qu’aux termes de ce document produit en copie, des incohérences quant à la surface des lieux loués mentionnant 450 m ² alors que les lieux n’en font que 280 m ², sur le montant du loyer lui-même alors que M. Y… cogérant de la SCI Cachou et associé de la SNC La Pharmacie de la cathédrale interpellé par huissier a indiqué un loyer de 4. 000 € environ par mois ; que le montant du loyer commercial est déterminé librement par les parties ; que le prix vil est le prix dérisoire ou symbolique mais non le prix insuffisant ; que la nullité d’un contrat de bail pour absence de cause et d’objet, faute de stipulation d’un loyer sérieux s’apprécie alors au regard du montant fixé et des clauses figurant au contrat ; qu ¿ il appartient au tribunal de rechercher si les obligations mises à la charge du preneur ainsi que la limitation à ses droits et les éventuels avantages consentis à la bailleresse, étaient ou non de nature à justifier le loyer contractuel ; qu ¿ il sera au préalable observé qu’au 24 décembre 2004, bailleur et preneur étaient représentés par la même personne, M. Y…, pharmacien associé de la SNC La Pharmacie de la Cathédrale et co-gérant de la SCI Cachou et donc propriétaire des locaux commerciaux dans lequel cette pharmacie était exploitée ; que les intérêts de la bailleresse et du preneur étaient dès lors particulièrement imbriqués et conjoints de sorte que la vileté éventuelle du prix doit être regardée avec précautions ; qu ¿ au demeurant, aux termes de cet acte sous-seing privé, il est mentionné en page 2 § V « Loyer » que « le présent bail est consenti et accepté moyennant un loyer annuel en principal de quatre milles euros toutes taxes compris 4. 000 € TTC » ; que par ailleurs, les clauses spécifiques de ce contrat de bail sur l’absence d’obligations d’exploiter pour le preneur ou de paiement par le bailleur des assurances y compris celle du preneur, enfin l’absence de toute indemnité pour le preneur en cas de reconstruction, réparation, travaux de nature à perturber l’exploitation confirment que la finalité de l’opération était de ne pas entraver la propriété commerciale par une charge de loyer trop importante tout en conservant les avantages fiscaux notamment pour la bailleresse, et de décharger cette dernière des obligations habituelles ; que dès lors, le prix ne doit pas être regardé comme un prix vil mais comme un prix insuffisant au regard des éléments de comparaison que M. X… produit sur les valeurs locatives des locaux environnant et les avantages que ce bail confèrent au preneur sont compensés par les charges qu’il doit supporter et ne s’expliquent que par l’identité des parties au contrat ; que devenu associé de la SCI propriétaire des murs de sa pharmacie, M. Y… en ses deux qualités de gérant était en position d’agir de la sorte ; que l’acte du 24 décembre 2004 n’est pas nul ; que pas plus il ne sera déclaré nul du fait des contradictions ou par la production de copie des extraits du livre de la comptabilité de la SNC La pharmacie de la cathédrale de 2004 à 2009 qui portent mentions de sommes au débit d’un montant de 12. 000 € par trimestre dès lors que l’incohérence des surfaces invoquées semble être une erreur de surface sur le local loué objet du bail (EY 423) par rapport à l’ensemble des locaux commerciaux exploités et que M^e Z… et la SELARL A… & B… ont exposé ne pas avoir constaté de mentions du loyer commercial à la comptabilité produite par la SNC La pharmacie de la cathédrale ; que la sommation interpellative de M. Y… ne permet pas de confirmer à elle seule la nullité de l’acte du 24 décembre 2004 ; que ce bail a été exécuté par la poursuite de l’exploitation sans interruption y compris postérieurement à la procédure collective ; que la SELAS Grande Pharmacie de la cathédrale produit copie des chèques de paiement pour 2010 et 2011 ; que M^e Z… est fondé dans sa demande d’annulation du commandement de payer du 17 décembre 2009 ; que la SELAS Grande Pharmacie de l’Horloge est fondée à opposer à M. X… l’existence de ce bail et de ses modalités ;

1° ALORS QU ¿ à peine de nullité du bail, le prix du loyer doit être sérieux ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt que le prix de 4. 000 € TTC par an constitue un loyer « insuffisant » au regard de la valeur locative des locaux environnant et que cette situation est liée au fait que le bail a été doublement signé par M. Y… en sa double qualité de gérant de la société bailleresse et de la société preneuse ; que pour refuser néanmoins de prononcer la nullité du contrat, la cour d’appel retient que M. Y… pouvait agir de la sorte et que la finalité de l’opération aurait été de ne pas entraver la propriété commerciale par une charge de loyer trop importante ; qu’en statuant par de tels motifs inopérants, sans rechercher si le prix stipulé était sérieux, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1709 du code civil ;

2° ALORS QUE l’obligation du bailleur de mettre les lieux à disposition du preneur trouve sa cause dans l’obligation du preneur de régler un loyer sérieux ; que la modicité du loyer doit, pour être valable, être compensée par des avantages financiers ou économiques consentis au bailleur ; qu’en se bornant à relever que le bail ne mettait pas à la charge du preneur une obligation d’exploiter, qu’il mettait à la charge du bailleur les assurances du preneur et le dispensait de lui verser des indemnités en cas de reconstruction, réparation ou travaux de nature à perturber son exploitation, sans préciser en quoi le bailleur retirait de ces stipulations un avantage financier ni quelle charges particulières étaient supportées par le preneur, de nature à compenser la faiblesse du loyer stipulé, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision au regard des articles 1131 et 1709 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit irrecevable la demande M. Jérôme X… relative à la spécialisation du bail commercial,

AUX MOTIFS QU ¿ en cause d’appel, M. X… formule une nouvelle demande, en son principe irrecevable en appel selon l’article 564 du code de procédure civile ; qu ¿ elle est sans rapport avec l’objet du litige ¿ absence de lien suffisant au sens de l’article 70 du code de procédure civile : texte qui lui est opposé sans réponse de sa part ; que le même texte aurait pu en son temps être opposé pour d’autres demandes en première instance mais personne ne l’a soulevé et le tribunal en son appréciation souveraine a pu les estimer d’un lien suffisant ; que la Cour n’estime pas qu’il y a lieu en cause d’appel de priver les parties d’un deuxième degré de juridiction sur certains points débattus entre elles ; que M. X… demande à la Cour de juger que le bail est bien un bail exclusif pour l’activité de pharmacie ; que cette demande n’est pas recevable mais très surabondamment il faut noter que M. X… formule ici encore selon un procédé singulier ; qu’en effet, le principe d’un bail « TOUT ACTIVITE » résulte du bail commercial du 24 décembre 2004 € article 4, bail non annulé et non utilement remis en cause supra ; que ce bail prévoit même des obligations du bailleur « dans le cas d’activité de restauration » pour le passage des évacuations notamment de fumées ; que M. X… prétend enfin, et toujours surabondamment, comme fondement de sa prétention en fait que « l’ensemble des parties a exprimé son accord en première instance pour dire que l’unique destination du local est celle de pharmacie à l’exclusion de toute autre activité », allégation dont il ne prend pas même soin de préciser et justifier éventuellement la présence dans les pièces de procédure de première instance, alors que le fait même lui est contesté expressément ; qu ¿ il suffit en tout cas de retenir en l’état que cette demande n’est pas recevable devant la Cour ; que l’article 70 du code de procédure civile aurait pu en son temps être opposé pour d’autres demandes en première instance mais personne ne l’a soulevé et le tribunal en son appréciation souveraine a pu les estimer d’un lien suffisant, la cour n’estimant qu’il y a lieu en cause d’appel de priver les parties d’un deuxième degré de juridiction sur certains débattus entre elles ;

1° ALORS QUE les prétentions ne sont pas nouvelles lorsqu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, et même si les parties invoquent des moyens nouveaux, produisent de nouvelles pièces ou proposent de nouvelles preuves ; que M. X…, qui avait demandé au tribunal de « dire que la destination du local est exclusivement celle de la pharmacie à l’exclusion de tout autre » (sic) (jugement, page 3), pouvait présenter à la cour d’appel une demande tendant à la même fin, fut-ce en se prévalant de preuves, faits et moyens nouveaux ; qu’en déclarant irrecevable comme nouvelle sa demande tendant à ce qu’il soit constaté « que l’ensemble des parties a exprimé son accord en première instance pour dire que l’unique destination du local est celle de pharmacie à l’exclusion de toute autre activité », la cour d’appel a violé les articles 563, 564 et 565 du code de procédure civile ;

2° ALORS, au surplus, QUE ni Maître Z… et la SELARL A… & B…, qui ne présentaient aucune observation sur ce point, ni les sociétés Pharmacie de la cathédrale et Grande pharmacie de l’horloge, qui contestaient seulement le bien fondé de cette prétention, n’ont soulevé l’irrecevabilité de la demande de M. X… tendant à ce qu’il soit dit que le local donné à bail est destiné de manière exclusive à l’exercice de la pharmacie, ni n’ont invoqué les dispositions de l’article 70 du code de procédure civile ; qu’en affirmant que ce texte aurait été « opposé » à M. X… « sans réponse de sa part », la cour d’appel a méconnu les termes du litiges et violé l’article 4 du code de procédure civile ;

3° ALORS, subsidiairement, QUE les juges ne peuvent soulever d’office l’irrecevabilité d’une demande reconventionnelle pour défaut de lien suffisant avec les demandes initiales, cette fin de non-recevoir n’étant pas d’ordre public ; qu’en relevant d’office l’irrecevabilité de la demande de M. X… tendant à ce qu’il soit dit que le local donné à bail est destiné de manière exclusive à l’exercice de la pharmacie, prétexte pris qu’elle ne serait pas en lien direct avec le reste du litige, la cour d’appel a violé les articles 567, 70 et 125 du code de procédure civile.