N° Q 15-87.335 F-P+B

N° 5467

ND

7 DÉCEMBRE 2016

CASSATION PARTIELLE

M. GUÉRIN président,

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l’arrêt suivant :

CASSATION PARTIELLE et désignation de juridiction sur le pourvoi formé par M. [M] [R], contre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux, chambre correctionnelle, en date du 19 novembre 2015 qui pour abus de biens sociaux et blanchiment, l’a condamné à un an d’emprisonnement avec sursis et 150 000 euros d’amende ;

La COUR, statuant après débats en l’audience publique du 26 octobre 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l’article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Germain, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : M^me Guichard ;

Sur le rapport de M. le conseiller GERMAIN, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE Et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l’avocat général GAUTHIER ;

Vu le mémoire produit ;

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. [M] [R], représentant légal de la société [Adresse 1], a été poursuivi du chef d’abus de biens sociaux pour avoir fait verser, par cette société, la somme 2 008 990,17 euros à la société Capfin investissement Ltd, à titre de commissions correspondant à des prestations fictives ; qu’il est également poursuivi du chef de blanchiment pour avoir fait apparaître ces sommes comme étant des commissions ; que le tribunal l’a déclaré coupable par un jugement dont M. [R] et le ministère public ont interjeté appel ;

En cet état :

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l’homme, préliminaire, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction entre les motifs et le dispositif, excès de pouvoir :

« en ce que l’arrêt attaqué a confirmé le jugement déféré dans toutes ses dispositions ;

« aux motifs qu’en l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties ; qu’il convient, en conséquence, de confirmer la décision déférée sur ce point sous la réserve de la motivation erronée mais surabondante relative aux investissements de domaine de Broix dans l’association Le monde des vodkas russes, le tribunal n’étant pas saisi de ces faits ;

« 1°) alors qu’ayant constaté que le tribunal correctionnel avait statué ultra petita, déclarant le prévenu coupable de faits pour lesquels il n’avait pas été cité à comparaître, la cour d’appel ne pouvait sans se contredire confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions ;

« 2°) alors que la cour d’appel a excédé ses pouvoirs en confirmant le dépassement de saisine commis par les premiers juges » ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l’homme, L. 242-6, 3°, et L. 244-1 du code de commerce, préliminaire, 427, 459, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale :

« en ce que l’arrêt confirmatif attaqué a déclaré le prévenu coupable d’abus des biens ou du crédit d’une société, et est entré en voie de condamnation à son égard ;

« aux motifs propres qu’en l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties ;

« aux motifs expressément adoptés que la SAS [Adresse 1] a pour activité la prestation de services auprès de diverses sociétés de négoce de boissons, la SAS Compagnie de Guyenne, la SA Lucien Bernard, la SAS Matrix, la SAS [Adresse 3], la SA Ufab et la SA Merlet et fils ; que pour cette activité, la SAS [Adresse 1] a perçu des commissions versées par ces fournisseurs d’eau de vie français ; qu’elle a ainsi perçu des commissions d’un montant global de 1 731 698 euros en 2008 et 1 898 631 euros en 2009 ; que la SAS [Adresse 1] a pour partie rétrocédé ces commissions à la société Capfin Investment Ltd dont le rôle affiché était de trouver des acheteurs de Brandy en Russie ; que ces rétro-commissions s’élèvent à la somme de 923 572 euros pour 2008 et 1 005 362 euros pour 2009 ; que c’est avec le groupe Kin importateur de Brandy en Russie que, selon M. [R] la société Capfin Investment Ltd a mis la SAS [Adresse 1] en relation ; que pourtant ni les fournisseurs d’eau de vie de vin ni les personnes travaillant à la SAS [Adresse 1] ne connaissent l’existence de la société Capfin, et que certains de ces fournisseurs travaillaient déjà avec le groupe Kin ; que le groupe Kin est un groupe russe, qualifié d’ancien et historique qui a pour objet la production et la commercialisation d’alcool à partir d’eaux de vie de vin achetés à divers fournisseurs ; que les alcools commercialisés sont des dires de M. [R] des alcools à base de brandies, des liqueurs « façon russe » avec des baies macérées, des vodkas ; que le rôle de prestataire de la SAS [Adresse 1] apparaît d’autant plus fallacieux que certains de ces fournisseurs français vendaient déjà leurs eaux de vie de vin au groupe Kin avant que la société n’entre dans le schéma commercial déjà décrit, ce d’autant plus que, les mêmes fournisseurs français ont déclaré que les commandes d’eau de vie de vin émanaient de [S] [L] qui représentait indifféremment le groupe Kin ou la SAS [Adresse 1] ; que questionné sur ce point [M] [R] a répondu que cela n’avait pas d’importance, l’essentiel étant que [S] [L] dise représenter messieurs [B] et [R] car le plus important c’est la parole et l’homme et que le contrat soit rempli à 100% ; que ces rétrocessions sont contraires à l’intérêt de la SAS [Adresse 1] ; que la SAS [Adresse 1] a rétrocédé au groupe Kin partie des commissions perçues dans le cadre des relations commerciales avec des fournisseurs d’eau de vie français sans qu’il y ait de réelle justification économique ni de contrepartie financière ou commerciale ; que sous certaines conditions, la SAS [Adresse 1] pouvait procéder à la déduction fiscale des commissions d’exportation versées à Capfin ; que les conditions sont : la réalité des opérations, la réalité du versement, l’existence de contrepartie, le caractère non excessif du versement et l’absence de confusion d’intérêt entre l’exportateur et le bénéficiaire ; que l’administration fiscale ayant jugé que les conditions n’étaient pas réunies, la SAS [Adresse 1] n’a pu bénéficier de cette disposition ce qui a été pour elle une source d’appauvrissement supplémentaire ; que le groupe Kin payait dans un premier temps 15 % puis dans un deuxième temps 8 % plus cher l’eau de vie achetée à ses fournisseurs afin que ceux-ci commissionnent de ce montant la SAS [Adresse 1] en sa soi-disant qualité de prestataire qualitatif, promoteur des produits français en Russie ; que cet élément apparaît fallacieux et n’être qu’un faux alibi puisque le groupe Kin était le seul client ; qu’après avoir reçu ces commissions, la SAS [Adresse 1] en reversait la moitié au profit de la société Capfin Investment ltd basée à [Localité 1], société créée en mars 2004 ; que l’administration fiscale a procédé envers la SAS [Adresse 1] à un rappel de commissions de 923 572 euros en 2008 et 1 005 362 euros en 2009 ce qui participe également à l’appauvrissement de la société ;

« 1°) alors que dans ses conclusions d’appel, le prévenu a fait valoir que le délit d’abus de biens sociaux concernant le versement de rétrocommissions à la société Capfin n’était pas caractérisé, la contrariété à l’intérêt de la société [Adresse 2] n’étant pas démontré ; qu’en ne répondant pas à ce moyen la cour d’appel n’a pas caractérisé l’infraction d’abus de biens sociaux, et n’a pas suffisamment motivé sa décision ;

« 2°) alors que le délit d’abus de biens sociaux ne peut être constitué qu’à la condition qu’il soit démontré que l’usage des biens ou du crédit de la société a été contraire à l’intérêt de celle-ci ; qu’en se bornant à constater que les commissions versées à la société [Adresse 1] avaient été en partie rétrocédées à une société tierce sans rechercher plus avant la finalité de ces rétrocessions, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

« 3°) alors qu’ayant constaté qu’un contrat d’agent avait été conclu entre la société [Adresse 1] et la société Capfin, et que le groupe Kin avait continué de s’approvisionner auprès des clients de la société [Adresse 1] et avait accepté une augmentation du prix d’achat, le juge répressif ne pouvait sans renverser la charge de la preuve considérer, sur le fondement de simples présomptions, que la dépense engagée au profit de Capfin était dépourvue de contrepartie et que le rôle d’intermédiaire de cette dernière n’aurait pas été effectif" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour déclarer M. [R] coupable d’abus de biens sociaux, l’arrêt prononce par les motifs propres et adoptés repris aux moyens ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, d’où il résulte notamment que les juges du second degré n’ont pas statué sur des faits dont ils n’étaient pas saisis, la cour d’appel a justifié sa décision ;

D’où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Mais sur le troisième moyen de cassation pris de la violation des articles 132-2 et 324-1 du code pénal, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :

« en ce que l’arrêt confirmatif attaqué a déclaré le prévenu coupable d’abus de biens sociaux et de blanchiment d’abus de biens sociaux ; et est entré en voie de condamnation à son égard ;

« aux motifs qu’il n’est nullement reproché au prévenu un blanchiment par justification mensongère, mais un blanchiment pour avoir apporté son concours à une opération de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit, en l’espèce du produit d’abus de biens sociaux au préjudice de la SAS [Adresse 1] pour un montant total de 2 008 990,17 euros en faisant apparaître ces sommes comme des commissions basées sur un contrat d’agent ayant donné lieu à des prestations inexistantes de la société Capfin Investment Ltd ; que les fournisseurs français n’ont jamais eu connaissance d’une quelconque intervention commerciale concrète à leur profit de la part de Capfin société qui leur est demeurée inconnue ; que l’explication du prévenu selon laquelle la commission au profit de Capfin était justifiée par l’intervention entre le groupe Kin ou d’autres producteurs russes et [Adresse 1] ne résiste pas à l’analyse puisque, d’une part, seul Kin était destinataire de l’eau-devie et que, d’autre part, le prévenu apparaissait le dirigeant de toutes ces entités ; que la société Capfin n’apportait aucune véritable contrepartie aux rétro-commissions ; que cette société n’est intervenue à aucun moment dans le schéma commercial entre les fournisseurs d’eau-de-vie français et l’unique client russe Kin ; que ces rétro-commissions n’avaient aucune justification économique d’autant que [Adresse 1] était présenté par son dirigeant, le prévenu, comme l’agent commercial utile pour pénétrer le milieu russe de sorte qu’on ne voit pas quel rôle supplémentaire pouvait jouer Capfin ; que le contrat entre [Adresse 1] et Capfin, trouvé lors de la perquisition, est en date du 26 mars 2008 ; qu’il est signé pour [Adresse 1] par le prévenu et pour la société Capfin par la dénommée Au Wai Kwan qui, ainsi que les renseignements obtenus auprès des douanes de [Localité 1] nous l’apprennent, apparaît dans plus de cent sociétés manifestement en qualité de directrice d’un service de domiciliation ; que c’est à partir de 2009, et donc postérieurement à la conclusion de ce contrat, que débutent les virements internationaux au profit de Capfin dont aucune opération commerciale d’entremise qui aurait justifié l’octroi de rétro-commissions n’a été démontrée ; que ce processus s’analyse bien en une opération de placement, dissimulation ou conversion du produit des abus de biens sociaux ; que cette participation à une telle opération est une participation à l’activité d’un réseau de blanchiment par le truchement d’un contrat d’agent générant des commissions sans lien aucun avec une quelconque prestation ;

« 1°) alors que le blanchiment par concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion suppose que l’opération porte sur le produit d’un crime ou d’un délit préexistant ; que l’opération reprochée au prévenu, consistant dans le transfert de sommes de la société [Adresse 2] à la société Capfin en vertu d’un contrat d’agent, est concomitante à l’infraction d’abus de biens sociaux qu’elle est censée blanchir et ne pouvait donc porter sur le produit d’une infraction qui n’avait pas encore été commise ; qu’en déclarant le prévenu coupable de blanchiment, la cour d’appel a méconnu l’article 324-1 du code pénal ;

« 2°) alors que si une infraction et son blanchiment peuvent faire l’objet d’un cumul réel de qualifications, c’est à la condition que des faits matériels distincts caractérisent l’infraction d’une part et son blanchiment de l’autre ; qu’un même fait matériel ne peut constituer dans le même temps une infraction et son blanchiment, les deux qualifications étant exclusives l’une de l’autre ; qu’en déclarant le prévenu coupable d’abus de biens sociaux et de blanchiment d’abus de biens sociaux pour le même fait matériel de versement de rétro-commissions par la société [Adresse 1] à la société Capfin, la cour d’appel a méconnu les règles relatives au cumul de qualifications et encore violé l’article 324-1 du code pénal ;

« 3°) alors que faute de constatation d’une infraction préexistante distincte de blanchiment, celui-ci ne pouvait être retenu ; que la cour d’appel a encore violé le texte précité" ;

Vu le principe ne bis in idem ;

Attendu que des faits qui procèdent de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu, contre le même prévenu, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elle concomitantes ;

Attendu que, pour déclarer M. [R] coupable de blanchiment, l’arrêt relève qu’il a fait effectuer, par la société [Adresse 1], des virements d’un montant total de 2 008 990,17 euros au profit de la société Capfin en justifiant ces virements par des prestations qui étaient en réalité inexistantes ;

Mais attendu qu’en prononçant ainsi, sans retenir des faits constitutifs de blanchiment distincts des versements pour lesquels elle a déclaré le prévenu coupable d’abus de biens sociaux, la cour d’appel a méconnu le principe sus-énoncé ;

D’où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE l’arrêt susvisé de la cour d’appel de Bordeaux, en date du 19 novembre 2015, mais en ses seules dispositions relatives au délit de blanchiment et aux peines, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

Et pour qu’il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d’appel de Poitiers, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l’impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d’appel de Bordeaux et sa mention en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement annulé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le sept décembre deux mille seize ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.