SOC.

JT

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 2 octobre 2019

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 1370 F-D

Pourvoi n° Y 17-28.310

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société NephroCare Languedoc Méditerranée, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 27 septembre 2017 par la cour d’appel de Montpellier (4e B chambre sociale), dans le litige l’opposant à M^me Z… C…, domiciliée […] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 4 septembre 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M^me Aubert-Monpeyssen, conseiller, M^me Grivel, avocat général, M^me Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société NephroCare Languedoc Méditerranée, de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de M^me C…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Vu l’article 84.1 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002 ;

Attendu, selon ce texte, qu’en cas d’absences pour maladies ou accidents, les salariés non cadres et cadres percevront 100 % de la rémunération nette qu’ils auraient perçue s’ils avaient travaillé pendant la période d’incapacité de travail et ce durant toute l’incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale, que de cette garantie complémentaire seront déduites les indemnités journalières nettes versées par la sécurité sociale, qu’en tout état de cause, les garanties susvisées ne doivent pas conduire le bénéficiaire, compte tenu des sommes versées de toute provenance, à percevoir pour la période indemnisée à l’occasion d’une maladie ou d’un accident une somme supérieure à la rémunération nette qu’il aurait effectivement perçue s’il avait continué à travailler ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M^me C… engagée le 1er mars 2009 en qualité d’aide soignante par la société NephroCare Languedoc Méditerranée, anciennement dénommée Centre d’hémodialyse du Languedoc Méditerranée, a saisi la juridiction prud’homale de demandes en paiement de diverses sommes au titre du maintien conventionnel du salaire net pendant ses arrêts de maladie ;

Attendu que pour condamner l’employeur à payer diverses sommes au titre de rappel de salaires, outre les congés payés afférents, et de dommages- intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, l’arrêt retient que l’article 84-1 précise, au titre de la prévoyance et du montant et durées des garanties complémentaires pour les salariés non-cadres et cadres, que ceux-ci perçoivent 100 % de la rémunération nette qu’ils auraient perçue s’ils avaient travaillé pendant la période d’incapacité de travail et ce, durant toute l’incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale, et de cette garantie complémentaire sont déduites les indemnités journalières nettes versées par la sécurité sociale, que l’employeur invoque une méthode dite du salaire net « strict » ou du maintien du salaire net « traditionnel », sans prendre en considération les dispositions conventionnelles précitées exigeant, d’une part, le maintien de la rémunération comme si le salarié avait effectivement travaillé, d’autre part, l’intégration des éléments variables prévus par la convention collective, que cette méconnaissance des textes conventionnels ne permet pas de retenir qu’étaient fondés les montants de salaire et les déductions systématiquement opérées par l’employeur sur les bulletins de salaire, ces déductions étant dénommées « régularisations garanties conventionnelles », que les circonstances telles qu’analysées ci-avant sont corroborées par l’absence actuelle de production, par l’employeur, de documents comptables ou d’attestations de techniciens ou d’un expert-comptable notamment sur un retard, allégué, des opérations, qu’en tout état de cause, les vérifications matérielles effectuées n’ont pas révélé jusqu’à aujourd’hui une source d’indus pour l’une ou l’autre des parties à cet accord, qu’en conséquence, la société n’établit pas qu’elle a bien maintenu à la salariée un montant de 100 % de la rémunération nette qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période d’incapacité de travail et que les déductions opérées correspondaient exclusivement à des charges devant être supportées par les seuls salariés, et dont l’employeur avait fait l’avance lors de l’application du mécanisme de la subrogation de plein droit ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si les sommes versées à la salariée étaient inférieures à la rémunération nette à laquelle elle aurait pu prétendre si elle avait travaillé, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il est donné acte à la société NephroCare de la régularisation des excédents d’indemnités journalières de sécurité sociale et/ou de prévoyance complémentaire par un versement sur le bulletin du mois de mars 2017 correspondant au remboursement d’un excédent d’indemnités journalières de sécurité sociale de 550,86 euros net et d’un excédent d’indemnité journalière de prévoyance de 68,79 euros brut et un versement prochain d’un excédent d’indemnité de prévoyance brute de 1 211,32 euros et en tout état de cause la condamne à payer ces sommes, l’arrêt rendu le 27 septembre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ;

Condamne M^me C… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société NephroCare Languedoc Méditerranée

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné la société NephroCare à payer à M^me Z… C… les sommes de 2.762,79 € à titre de rappel de salaire, 276,27 € de congés payés y afférents et 1.500 € de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le fondement du maintien du salaire pendant les arrêts de travail : à la suite d’un contrôle au sein de l’entreprise, l’inspecteur du travail adressait, entre autres, le 29 septembre 2014, à la société, l’observation suivante : « 8/ Complément prévoyance : la Cour de cassation a posé pour les indemnités journalières de sécurité sociale que l’employeur avait l’obligation de reverser aux salariés la totalité des sommes reçues de la sécurité sociale au titre de la subrogation, alors même qu’elles seraient supérieures aux salaires habituellement versés. Elle a posé le même principe pour les sommes versées par un régime de prévoyance. Dans la mesure où il résulterait des modalités de décompte des indemnités journalières de sécurité sociale et des compléments de salaire calculés par l’organisme de prévoyance, que les indemnités journalières de sécurité sociale et/ou les compléments prévoyance dépasseraient le salaire habituellement versé, il vous appartient de reverser la totalité des indemnités journalières de sécurité sociale et des compléments de prévoyance » ; que la société répondait qu’elle avait été interrogée très récemment par deux salariés sur ce point, mais qu’à sa connaissance elle indemnisait les salariés en arrêt de travail dans le respect des obligations légales et conventionnelles ; qu’aussi elle avait décidé de mener au mois d’octobre 2014 une étude plus poussée sur ce sujet afin de s’assurer que les différents versements effectués au profit de ces salariés étaient bien conformes aux règles en vigueur ; qu’il convient de rappeler que les dispositions des articles L. 1226-1 et D. 1226-1 à 3 du code du travail permettent au salarié absent pour cause de maladie de bénéficier d’une indemnité complémentaire aux allocations journalières versées par l’assurance-maladie prévue à l’article L. 321-1 du code de la sécurité sociale ; que de multiples conventions collectives ont également organisé des dispositifs garantissant le maintien du salaire pendant un arrêt pour maladie et selon l’article R. 323-11 du code de la sécurité sociale, en cas de maintien total du salaire prévu par un régime de prévoyance, l’employeur est subrogé de plein droit, dans les droits de l’assuré et perçoit les indemnités journalières versées par la sécurité sociale. À ce montant qu’il verse aux salariés, l’employeur ajoute alors la part complémentaire destinée à garantir le maintien du salaire ; que si en application de l’article L. 242-1, alinéa 4, du code de sécurité sociale, les indemnités journalières versées par l’entremise de l’employeur ne sont pas soumises à cotisations sociales, en revanche, elles entrent, selon l’article L. 136-2, II, 7ème, du même code, dans l’assiette de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale ; qu’en l’espèce, pour la mise en oeuvre, dans ce cadre, des relations entre les parties, celles-ci sont, en plus, précisément définies par les dispositions de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002, étendue, laquelle comprend : – l’article 72 qui, au titre de la rémunération des absences, prévoit que lorsque l’absence, au sens de la présente convention collective, entraîne le maintien de la rémunération comme si le salarié avait travaillé, la rémunération à maintenir inclut les éléments variables prévus par la convention collective, et ces éléments doivent être pris en compte, soit selon la planification habituelle de l’horaire de travail, soit, si une telle planification n’existe pas avec régularité, selon la moyenne constatée sur les 12 derniers mois, ou sur la période d’emploi, si celle-ci est inférieure ; – l’article 84-1 qui, au titre de la prévoyance et du montant et durées des garanties complémentaires pour les salariés non-cadres et cadres, précise que ceux-ci perçoivent 100 % de la rémunération nette qu’ils auraient perçue s’ils avaient travaillé pendant la période d’incapacité de travail et ce, durant toute l’incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale, et de cette garantie complémentaire sont déduites les indemnités journalières nettes versées par la sécurité sociale ; qu’or, si selon ses écritures, la société appelante expose des modalités techniques du maintien du salaire net en cas de subrogation de plein droit, elle ne fait pas référence aux dispositions de calcul de cette convention collective ; que sur les méthodes invoquées par l’employeur : celui-ci invoque une méthode dit du salaire net « strict » ou du maintien du salaire net « traditionnel », sans prendre en considération les dispositions conventionnelles précitées exigeant d’une part le maintien de la rémunération comme si le salarié avait effectivement travaillé, d’autre part l’intégration des éléments variables prévus par la convention collective, ces éléments étant tirés, soit de la planification habituelle de l’horaire de travail, soit de la moyenne constatée des 12 derniers mois travaillés avant l’arrêt de maladie, ou sur la période d’emploi si celle-ci est inférieure ; qu’actuellement la société ne démontre pas qu’elle a mis en oeuvre ces dispositions quant au calcul de l’assiette, par recours, soit à la planification du travail, soit à une annualité, alors qu’il existait dans l’entreprise des primes mensuelles de présence, des primes de complément métier et des primes bonus, lesquelles ont vu leur montant varier, comme ont variés les coefficients professionnels de M^me C… ; que d’ailleurs dans ses écritures la société a indiqué qu’elle recalculait pour chaque mois le salaire net correspondant aux jours d’absence indemnisés car le salaire net figurant sur les bulletins de salaire comportait parfois des éléments exceptionnels qu’il fallait neutraliser (prime de treizième mois, versement de la participation, prélèvement d’une somme au profit du PEE, etc.) alors qu’il n’est pas établi que tous ces éléments étaient non prévus par la convention collective applicable ; que dans ces conditions, cette méconnaissance des textes conventionnels ne permet pas de retenir qu’étaient fondés les montants de salaire et les déductions systématiquement opérées par l’employeur sur les bulletins de salaire, ces déductions étant dénommées « régularisations garanties conventionnelles » ; que sur l’effet du protocole : selon le protocole de fin de conflit, conclu le 29 avril 2016, il a été convenu, pour mettre fin à une cessation concertée du travail, de procéder à un contrôle systématique des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance complémentaire, versées entre le 1er décembre 2012 et le 31 mai 2016 ; que ce protocole stipulait que si ce contrôle laissait apparaître un moins perçu pour le salarié, une régularisation sera opérée, avant le mois de juillet 2016, selon les prévisions, en tenant compte des cotisations applicables ; que conformément aux articles L. 2221-1, L. 2221-2 et L. 2232-16 du code du travail, ce protocole d’accord, qui était signé, d’une part, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés reconnues représentatives dans l’entreprise, à savoir la CGT et FO, et d’autre part, par l’employeur, constitue un accord collectif d’entreprise ; que dans ces conditions, il apparaît que, par cet accord, l’employeur a bien admis, devant la communauté des salariés, l’existence de difficultés sur les versements des indemnités légales et conventionnelles au point qu’il a accepté un contrôle systématique indispensable, et qu’il s’est engagé à y remédier ; que son refus pendant plusieurs mois n’était donc pas justifié ; que les circonstances telles qu’analysées ci-avant sont corroborées par l’absence actuelle de production, par la société appelante, de documents comptables ou d’attestations de techniciens ou d’un expert comptable, notamment sur un retard, allégué, des opérations ; qu’en tout état de cause, les vérifications matérielles effectuées n’ont pas révélées jusqu’à aujourd’hui une source d’indu pour l’une ou l’autre des parties à cet accord ; qu’en conséquence, la société n’établit pas qu’elle a bien maintenu à M^me Z… C… un montant de 100 % de la rémunération nette qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période d’incapacité de travail et que les déductions opérées correspondaient exclusivement à des charges devant être supporté par les seuls salariés, et dont l’employeur avait fait l’avance lors de l’application du mécanisme de la subrogation de plein droit ; qu’en cet état, il convient de confirmer le jugement ; que sur les autres de demandes : (

)

s’agissant des dommages et intérêts, il convient de relever que constitue une faute de l’employeur, d’une part l’absence d’application des dispositions de la convention collective réglementant le contrat de travail et son exécution, d’autre part le comportement consistant à entretenir une obscurité réitérée sur des méthodes adoptées alors que le salarié en arrêt maladie se trouve à son égard en état de plus grande faiblesse ; que compte tenu du préjudice subi et de sa persistance, la somme allouée par le jugement à titre de dommages-intérêts doit être maintenue;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur les demandes au titre de rappel de salaires et des congés payés afférents : la Convention Collective de l’hospitalisation privée à but lucratif stipule, dans son article 84-1, que la rémunération à retenir en cas d’arrêt de travail est égale à 100 % de la rémunération nette qu’aurait perçue le salarié s’il avait travaillé ; qu’en l’espèce, au vu des bulletins de salaires qu’elle fournit au Conseil, M^me Z… C… s’est vue retenue par l’employeur la somme totale de 4.393,84 € lors de ses arrêts maladie, cette retenue s’opérant sur la ligne du bulletin de salaire dénommée « régularisation garanties conventionnelles » ; que le 29 septembre 2014, l’inspecteur du travail écrit à la SAS CHLM, à la suite d’un contrôle effectué, et qu’il précise que « dans la mesure où il résulterait des indemnités journalières de sécurité sociale et des compléments de salaires calculés par l’organisme de prévoyance que les indemnités journalières et/ou les compléments prévoyance dépasseraient le salaire habituellement versé, il vous appartient de reverser la totalité des indemnités journalières de sécurité sociale et des compléments de prévoyance » ; que l’employeur répond par un courrier du 13 octobre 2014, dans lequel il écrit que « à notre connaissance, nous indemnisons nos salariés en arrêt de travail dans le respect de nos obligations légales et conventionnelles » ; que le Conseil constate, à l’étude des retenues effectuées sur les bulletins de salaires de M^me C…, que les affirmations de l’employeur ne correspondent pas à la réalité des faits ; que la prescription triennale ne permet pas de prendre en considération les retenues de salaires opérées entre le 1er novembre 2010 et le 31 mai 2011 ; qu’en conséquence, le Conseil condamne la SAS CHLM à verser à M^me C… la somme de 2.762,79 € au titre de rappel de salaires, correspondant aux retenues effectuées lors de ses arrêts maladie entre le 1er mars 2012 et le 29 février 2015 ; que l’article L. 3141-22 du Code du travail dispose que « le congé annuel prévu par l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ; 2° Des indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire prévues à l’article L. 3121-28 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II – Toutefois, l’indemnité prévue au me peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction : 1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l’établissement. III- Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d’application du présent article dans les professions mentionnées à l’article L. 3141-30 » ; qu’en l’espèce, le Conseil ayant condamné la SAS CHLM à verser à M^me C… la somme de 2.762,79 € au titre de rappel de salaire, il est dû à cette dernière 10 % de cette somme ; qu’en conséquence, le Conseil condamne la SAS CHLM à verser à M^me C… la somme de 276,27 € au titre des congés payés sur rappel de salaire ; que, sur la demande au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : l’article L. 1222-1 du code du travail, dispose que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi » ; qu’en l’espèce, l’employeur a perçu des indemnités journalières lors de l’arrêt maladie de M^me C… et qu’il ne lui en a pas reversé l’intégralité, enfreignant en cela la Convention Collective applicable, qui est très précise en l’espèce puisqu’elle stipule dans son article 84-1, que la rémunération à retenir en cas d’arrêt de travail est égale à 100 % de la rémunération nette qu’aurait perçue le salarié s’il avait travaillé ; que le 29 septembre 2014, l’inspecteur du travail écrit à la SAS CHLM, à la suite d’un contrôle effectué, et qu’il précise que « dans la mesure où il résulterait des indemnités journalières de sécurité sociale et des compléments de salaires calculés par l’organisme de prévoyance que les indemnités journalières et/ou les compléments prévoyance dépasseraient le salaire habituellement versé, il vous appartient de reverser la totalité des indemnités journalières de sécurité sociale et des compléments de prévoyance » ; que l’employeur n’applique pas ce qu’il est précisé de faire par l’inspecteur du travail ; que l’employeur doit reverser la totalité de la somme perçue de la prévoyance et de la Sécurité sociale, sans opérer une quelconque retenue ; qu’il n’apparaît pas sur les bulletins de salaire la somme versée à l’employeur par la prévoyance au titre de la subrogation ; que la salariée se voit contrainte de saisir le Conseil de prud’hommes pour faire valoir ses droits, bafoués depuis 2010 ; qu’en conséquence, le Conseil condamne la SAS CHLM à verser à M^me C… la somme de 1500€ au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

1°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l’objet du litige, tel que déterminé par les prétentions des parties exprimées dans leurs conclusions ; qu’en l’espèce, la société NephroCare faisait valoir, dans ses conclusions d’appel reprises oralement à l’audience, que la salariée avait toujours perçu sa rémunération nette normale pendant ses arrêts de travail, conformément aux dispositions de l’article 84.1 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, et rappelait à cet égard que, sans jamais soutenir avoir été privés du versement du salaire net qu’elle aurait perçu si elle avait normalement travaillé, la salariée prétendait seulement que l’employeur aurait à tort gardé par devers lui une fraction des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance qu’il a reçues au titre de la subrogation (cf. conclusions d’appel page 7 § 4 et suivants ; page 8 § 3) ; que l’employeur réfutait cependant devoir à la salariée une quelconque somme à ce titre, ce qu’il établissait en démontrant que la retenue pratiquée sur les bulletins de paie n’avait pas pour objet de retenir une fraction des indemnités journalières de sécurité sociale perçues mais d’ajuster le complément de salaire à la charge de l’employeur pour tenir compte de l’exonération de charges sociales dont bénéficient les indemnités journalières de sécurité sociale, et par la production, d’une part, des décomptes des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance, d’autre part, des bulletins de salaires de la demandeuse à l’instance, dont la lecture comparée permettait de constater que les éventuels excédents d’indemnités journalières en faveur de celle-ci avaient fait l’objet de régularisations et que les sommes afférentes avaient d’ores et déjà été versées à l’intéressée et portées sur ses bulletins de salaire au jour de l’audience publique du 13 juin 2017 (cf. conclusions d’appel page 9 § 2 à page 11 § 6) ; que la salariée – qui se prévalait uniquement des dispositions de l’article 84 de la convention collective applicable (cf. conclusions d’appel page 3 § dernier à page 4 § 2) – alléguait de son côté que « l’employeur fait un savant calcul pour ne pas reverser l’intégralité des sommes qu’il perçoit de la sécurité sociale et de l’organisme de prévoyance » (cf. conclusions d’appel page 2 § 6) et qu’il « complexifie le bulletin de paie dans le seul but d’éluder la vraie question, à savoir, pourquoi n’a-t-[il] pas reverser l’intégralité des sommes perçues au titre des indemnités journalières et de prévoyance » (cf. conclusions d’appel page 5 § 4), estimant ainsi que l’employeur, sous le couvert d’un maintien de la rémunération nette ne pouvant être supérieure à celle qu’elle aurait perçue si elle avait effectivement travaillé, retenait indûment par le biais du mécanisme de la subrogation une fraction des indemnités journalières lui revenant de droit (cf. conclusions d’appel page 5 § 5 et suivants) ; qu’en affirmant dès lors, pour condamner l’employeur, que celui-ci ne démontrait pas maintenir, au titre de la garantie conventionnelle de la rémunération nette, tous les éléments variables de rémunération dont le maintien est prévu par l’article 72 de la convention collective relative à l’assiette de la rémunération à maintenir pendant l’arrêt de travail, la cour d’appel a méconnu l’objet du litige, violant l’article 4 du code de procédure civile ;

2°) ALORS, subsidiairement, QUE le juge est tenu, en toute circonstance, de faire observer et d’observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’en relevant d’office le moyen tiré de ce que l’employeur aurait méconnu les dispositions de l’article 72 de la convention collective applicable relatives à la rémunération nette à maintenir aux salariés en arrêt de travail, notamment en excluant de l’assiette de celle-ci « des éléments exceptionnels qu’il fallait neutraliser (prime de treizième mois, versement de la participation, prélèvement d’une somme au profit du PEE, etc.

) alors qu’il n’est pas établi que tous ces éléments étaient non prévus par la convention collective applicable », sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce point non débattu entre elles, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

3°) ALORS, plus subsidiairement, QUE selon l’article 72.1 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, « lorsque l’absence, au sens de la présente convention collective, entraîne le maintien de la rémunération comme si le salarié avait travaillé, la rémunération à maintenir inclut les éléments variables prévus par la convention collective » ; qu’en jugeant dès lors, pour faire droit aux prétentions de la salariée, que, « dans ses écritures la société a indiqué qu’elle recalculait pour chaque mois le salaire net correspondant aux jours d’absence indemnisés car le salaire net figurant sur les bulletins de salaire comportait parfois des éléments exceptionnels qu’il fallait neutraliser (prime de treizième mois, versement de la participation, prélèvement d’une somme au profit du PEE, etc.) alors qu’il n’est pas établi que tous ces éléments étaient non prévus par la convention collective applicable », sans rechercher si ces éléments exceptionnels neutralisés par l’employeur étaient ou non prévus par la convention collective, la cour d’appel, qui a méconnu son office, a violé le texte susvisé, ensemble l’article 12 du code de procédure civile ;

4°) ALORS, plus subsidiairement, QU’aux termes des alinéas 1er et 2ème de l’article 84.1 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, « pour les salariés non cadres et cadres, ceux-ci percevront 100 % de la rémunération nette qu’ils auraient perçue s’ils avaient travaillé pendant la période d’incapacité de travail et ce durant toute l’incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale » et, « de cette garantie complémentaire seront déduites les indemnités journalières nettes versées par la sécurité sociale » ; que selon le 3ème alinéa de ce texte, « en tout état de cause, les garanties susvisées ne doivent pas conduire le bénéficiaire, compte tenu des sommes versées de toute provenance, à percevoir pour la période indemnisée à l’occasion d’une maladie ou d’un accident une somme supérieure à la rémunération nette qu’il aurait effectivement perçue s’il avait continué à travailler » ; qu’en énonçant, pour dire que la société NephroCare avait méconnu les dispositions de la convention collective applicable, que « l’article 84-1 qui, au titre de la prévoyance et du montant et durées des garanties complémentaires pour les salariés non-cadres et cadres, précise que ceux-ci perçoivent 100 % de la rémunération nette qu’ils auraient perçue s’ils avaient travaillé pendant la période d’incapacité de travail et ce, durant toute l’incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale, et de cette garantie complémentaire sont déduites les indemnités journalières nettes versées par la sécurité sociale », la cour d’appel, qui a fait totalement abstraction de l’alinéa 3 de l’article 84.1, a violé cette stipulation conventionnelle par refus d’application ;

5°) ALORS, plus subsidiairement, QU’aux termes des alinéas 1er et 2ème de l’article 84.1 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, « pour les salariés non cadres et cadres, ceux-ci percevront 100 % de la rémunération nette qu’ils auraient perçue s’ils avaient travaillé pendant la période d’incapacité de travail et ce durant toute l’incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale » et, « de cette garantie complémentaire seront déduites les indemnités journalières nettes versées par la sécurité sociale » ; que selon le 3ème alinéa de ce texte, « en tout état de cause, les garanties susvisées ne doivent pas conduire le bénéficiaire, compte tenu des sommes versées de toute provenance, à percevoir pour la période indemnisée à l’occasion d’une maladie ou d’un accident une somme supérieure à la rémunération nette qu’il aurait effectivement perçue s’il avait continué à travailler » ; que l’employeur exposait à cet égard qu’il convenait dès lors de tenir compte, dans le calcul de la rémunération nette à maintenir et des régularisations à opérer dans le cadre de la subrogation de l’employeur dans les indemnités journalières, du fait que ces indemnités journalières n’étaient soumises qu’à la CSG et la CRDS, mais exonérées de cotisations ; qu’en statuant comme elle l’a fait, en condamnant l’employeur à verser à M^me C… un rappel de salaire au titre des périodes d’arrêt de travail, sans faire ressortir que les sommes versées à la salariée étaient inférieure à la rémunération nette à laquelle elle aurait pu prétendre si elle avait travaillé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 84.1 de la collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002 ;

6°) ET ALORS, infiniment subsidiairement, QUE la société NephroCare, qui réfutait devoir à la salariée une quelconque somme au titre des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance, soutenait expressément que les éventuels excédents d’indemnités journalières en faveur de celle-ci avaient fait l’objet de régularisations, postérieurement aux décisions de première instance, et que les sommes afférentes avaient d’ores et déjà été versées à l’intéressée et portées sur ses bulletins de salaire au jour de l’audience publique devant la cour d’appel du 13 juin 2017, ce qu’elle offrait de prouver par la production des décomptes des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance et des bulletins de salaires de la demandeuse à l’instance (cf. conclusions d’appel page 9 § 2 à page 11 § 6) ; qu’en s’abstenant dès lors de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions d’appel de l’employeur, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.