COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 24 mars 2021

Cassation

M. RÉMERY, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 265 F-D

Pourvoi n° Z 19-14.082

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 MARS 2021

1°/ la société Amarante, société à responsabilité limitée,

2°/ la société JJW France, société anonyme,

ayant toutes deux leur siège […] ,

3°/ la société JJW Limited, dont le siège est […] (Guernesey), société de droit étranger,

4°/ la société JJW Luxury Hotels, société par actions simplifiée,

5°/ la société Median, société à responsabilité limitée,

ayant toutes deux leur siège […] ,

6°/ M. M… J… N…, domicilié […] (Guernesey), agissant en qualité de liquidateur conjoint de la société JJW Limited,

7°/ M. F… C… W…, domicilié […] (Guernesey), agissant en qualité de liquidateur conjoint de la société JJW Limited,

ont formé le pourvoi n° Z 19-14.082 contre l’arrêt rendu le 13 mars 2019 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Aareal Bank AG, dont le siège est […] (Allemagne), société de droit allemand,

2°/ à la société […], société civile professionnelle, dont le siège est […] , en la personne de M. I… P…, prise en qualité d’administrateur judiciaire des sociétés JJW France, JJW Luxury Hotels, Amarante et Median,

3°/ à la société Actis, dont le siège est […] , en la personne de M. Y… O…, prise en qualité de mandataire judiciaire des sociétés JJW France, JJW Luxury Hôtels, Amarante et Median,

défendeurs à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Fevre, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés JJW France, JJW Limited, JJW Luxury Hotels, Amarante et Median, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de MM. N… et W…, ès qualités, de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Aareal Bank AG, de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat des sociétés […], ès qualités, et Actis, ès qualités, et l’avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l’audience publique du 2 février 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Fevre, conseiller rapporteur, M^me Vaissette, conseiller, et M^me Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Reprise d’instance

1. Il est donné acte à la société […] , prise en la personne de M. P… en sa qualité d’administrateur judiciaire des sociétés JJW France, JJW Luxury Hotels, Amarante et Median, et à la société Actis, prise en la personne de M. O… en sa qualité de mandataire judiciaire de ces mêmes sociétés placées en redressement judiciaire par jugements du 26 juin 2020, de leur reprise d’instance.

2. Il est donné acte à M. N… et M. W…, en leur qualité de liquidateurs conjoints de la société JJW Limited nommés par décision de la Cour royale de l’Ile de Guernesey du 31 juillet 2020, de leur reprise d’instance.

Faits et procédure

3. Selon l’arrêt attaqué (Paris, 13 mars 2019) et les productions, par un acte du 19 avril 2007, la société de droit allemand Aareal Bank AG (la banque) a consenti un prêt de restructuration d’un montant de 97 000 000 euros, remboursable en cinq ans, aux sociétés Hôtel Balzac, Hôtel de Vigny, ultérieurement absorbées par la société JJW Luxury Hotels, Amarante et Median, co-emprunteurs solidaires, appartenant toutes au groupe hôtelier JJW.

4. Par un acte séparé du même jour, la société JJW Limited, immatriculée à Guernesey et société mère du groupe hôtelier JJW, a signé une « first demand guarantee. »

5. En 2010 et 2011, la banque a sollicité en vain de la société JJW Limited le paiement de diverses sommes au titre de la garantie, puis l’a assignée en paiement. Les sociétés JJW France, JJW Luxury Hotels, Amarante et Median sont intervenues volontairement à l’instance en invoquant la nullité de la convention de crédit pour défaut de cause par voie de conclusions du 14 mai 2013.

6. Les sociétés emprunteuses ayant été placées sous sauvegarde, la banque a déclaré sa créance à titre privilégié au passif de chacune d’elles, laquelle a été contestée. Le juge-commissaire, s’estimant incompétent pour statuer sur la validité de la convention de crédit, a sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir dans l’instance au fond.

7. Un plan de sauvegarde a été arrêté et la banque a assigné en intervention forcée la SCP […] en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan des sociétés emprunteuses et la société Actis en sa qualité de mandataire judiciaire de ces mêmes sociétés, puis elle a assigné au fond les sociétés débitrices et les mandataires afin qu’il soit statué sur les contestations soulevées relatives à la nullité de la convention de crédit et à la nullité de la stipulation d’intérêt conventionnel en raison d’un taux effectif global erroné. Les instances ont été jointes.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

8. Les sociétés JJW Limited, JJW France, Amarante, JJW Luxury Hotels et Median font grief à l’arrêt de rejeter l’ensemble de leurs demandes et de condamner la société JJW Limited à payer à la société Aareal Bank AG la somme de 22 091 922,13 euros, en principal et, ajoutant au jugement, de fixer à titre privilégié la créance de la société Aareal Bank au passif des sociétés JJW Luxury Hotels, JJW France, Amarante et Median la somme de 96 885 807,78 euros portant intérêts capitalisés selon les modalités de l’article 1343-2 du code civil et déclarer irrecevable la demande fondée sur l’article L. 650-1 du code de commerce, alors « qu’est dépourvu de tout caractère autonome, l’engagement de payer qui a pour objet la dette du débiteur principal ; que la cour d’appel, citant les termes de l’acte souscrit, a constaté que la société JJW Limited s’est engagée à payer au bénéficiaire « toute somme que le Bénéficiaire peut réclamer jusqu’à un montant maximum égal au total des sommes échues et payables tel que défini par la Convention d’Ouverture de Crédit au moment de la demande de paiement visée par la garantie » ; qu’il résulte de ce constat que la garantie consentie, a pour objet la dette des sociétés emprunteuses, partant ne peut être qualifiée de garantie autonome ; qu’en retenant cependant la qualification de garantie autonome, aux motifs, erronés en droit, que la loi française, à laquelle les parties se sont soumises et qui a consacré la validité de cette sûreté, « ne distingue pas selon l’objet de la garantie », de sorte que les parties, qui ont rejeté le cautionnement classique, « ne sauraient se voir imposer une requalification de leur convention » et que « la liberté contractuelle s’y oppose », la cour d’appel a violé par fausse application les articles 2321 et 1103, anciennement 1134, alinéa 1, du code civil, ensemble et par refus d’application l’article 2288 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 2321, alinéa 1er, du code civil :

9. Aux termes de ce texte, la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant les modalités convenues. Il en résulte que le garant s’oblige à payer la dette d’un tiers de manière autonome au regard du contrat de base et que son obligation a un objet distinct de celle du débiteur principal.

10. Pour condamner la société JJW Limited à payer à la banque la somme de 22 091 922,13 euros, l’arrêt, après avoir reproduit la clause par laquelle cette société s’engageait pour « toute somme que le bénéficiaire peut réclamer jusqu’à un montant maximum égal au total des sommes échues et payables tel que défini par la convention d’ouverture de crédit au moment de la demande en paiement visée par la garantie », retient que les parties sont des commerçants avisés et sont convenues, par une convention dépourvue d’ambiguïté, excluant toute interprétation du juge, d’une sûreté reconnue par la loi française à laquelle elles se sont soumises, laquelle ne distingue pas selon l’objet de la garantie, et retient que la liberté contractuelle s’oppose à la qualification de cautionnement.

11. En statuant ainsi, alors qu’il résultait du libellé de la clause litigieuse que l’obligation de la société JJW Limited avait le même objet que celle des sociétés JJW Luxury Hotels, Amarante et Median, co-emprunteurs solidaires, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

12. Les mêmes sociétés font le même grief à l’arrêt, alors « que la contradiction entre les motifs et le dispositif d’une décision équivaut à un défaut de motif ; qu’en confirmant le chef du dispositif du jugement, ayant écarté, au fond, la demande en nullité du prêt pour cause illicite, après avoir relevé, dans ses motifs, que « cette demande ayant été formée pour la première fois dans des conclusions du 4 septembre 2013, l’action est également prescrite », la cour d’appel a entaché sa décision d’une contradiction de motifs et méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 455 du code de procédure civile :

13. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Une contradiction entre les motifs et le dispositif constitue un défaut de motifs.

14. Pour confirmer le jugement qui avait rejeté la demande de nullité de l’ouverture de crédit fondée sur une cause illicite en l’absence de preuve de la fraude alléguée, l’arrêt retient que cette demande présentée, pour la première fois, par conclusions du 4 septembre 2013, est atteinte par la prescription extinctive dont le délai a été réduit à cinq ans par la loi du 17 juin 2008, entrée en vigueur, le 19 juin et, ce, depuis le 19 juin 2013 et qu’il n’y a pas eu d’interruption de la prescription en l’absence d’effet interruptif de l’assignation délivrée par la banque contre la société JJW Limited en paiement de la garantie.

15. En statuant ainsi, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 13 mars 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

Remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société Aareal Bank AG aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Aareal Bank AG et la condamne à payer à M. N… et M. W… en leur qualité de liquidateurs conjoints de la société JJW Limited la somme de 3 000 euros ainsi qu’à la SCP […] , en sa qualité d’administrateur judiciaire des sociétés JJW France, JJW Luxury Hotels, Amarante et Median et à la société Actis, en sa qualité de mandataire judiciaire des mêmes sociétés, la somme globale de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés JJW France, JJW Limited, JJW Luxury Hotels, Amarante et Median.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté les sociétés JJW Limited, JJW Luxury Hotels, JJW France, Amarante et Median de l’ensemble de leurs demandes et condamné la société JJW Limited à payer à la société Aareal Bank AG la somme de 22 091 922, 13 €, en principal et, ajoutant au jugement, d’avoir, fixé à titre privilégié la créance de la société Aareal Bank au passif des sociétés JJW Luxury Hotels, JJW France, Amarante et Median la somme de 96 885 807,78 € portant intérêts capitalisés selon les modalités de l’article 1343-2 du code civil et déclaré irrecevable la demande fondée sur l’article L 650-1 du code de commerce,

AUX MOTIFS QUE les appelantes considèrent que la société JJW Limited n’a pas souscrit un engagement distinct et indépendant de celui du débiteur principal, (gras dans les conclusions) ; qu’appréciant le critère d’autonomie au travers de son objet, la dette garantie, et constatant qu’en l’espèce la société JJW Limited s’est engagée dans la limite des sommes dues par ses filiales, que l’acte contesté renvoie au contrat principal sur la définition des termes employés ou la date d’échéance de la convention, elle demande sa requalification en cautionnement leur permettant d’opposer aux créanciers toutes les exceptions inhérentes à la dette garantie ; que la société JJW Limited s’est engagée en ces termes :

« 1 Conformément à l’article 2321 du Code civil français, le garant s’engage de manière irrévocable et inconditionnelle à payer au bénéficiaire, lors de sa première demande, toute somme que le bénéficiaire peut réclamer jusqu’à un montant maximum égal au total des sommes échues et payables tel que défini par la Convention d’Ouverture de Crédit au moment de la demande de paiement visé par la garantie.

Le garant effectuera le paiement au bénéficiaire dans les 5 jours suivant la réception de la demande envoyée au format défini à l’annexe A des présentes, (la « Demande ») et notifiée conformément à l’article 8 ci-après.

Le garant reconnaît et accepte que toute Demande constitue la preuve définitive de l’obligation de s’acquitter de toutes les sommes réclamées par le bénéficiaire.

2 Cette garantie forme une obligation indépendante et autonome du garant.

Le garant ne sera en aucun cas habilité à invoquer une prescription de paiement résultant de la relation entre le bénéficiaire et le garant ou n’importe quel tiers, en vue de refuser ou de retarder le paiement visé par les présentes.

3 Cette garantie peut être appelée une fois ou plusieurs fois par le bénéficiaire qui peut présenter plusieurs demandes dont chaque paiement sera effectué par le garant.

4 Cette garantie expire soit à la Date d’échéance finale de la Convention d’Ouverture de Crédit, soit, si avant, à la date où le Ratio DSCR Global est supérieur à 1,30 pendant une durée minimum de 2 ans, comme visé par l’article 24 de la Convention d’Ouverture de Crédit. À partir de cette date, le bénéficiaire ne pourra plus envoyer de Demande supplémentaire à condition que l’expiration n’ait pas de conséquence ou de préjudice sur la validité de toute Demande envoyée par le bénéficiaire avant cette date » ;

Qu’aux termes de l’article 2321 du Code civil :

« La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant les modalités convenues.

Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie. » ;

que ce texte, né de l’ordonnance n° 2006–346 du 23 mars 2006, consacre la validité de cette garantie en droit français dont elle exclut de son champ d’application les crédits à la consommation ou immobilier et, en partie, les baux d’habitation ; qu’il est constant que la reconnaissance légale de cette sûreté vise à favoriser le commerce international en offrant à un partenaire une garantie le dispensant de discuter les éventuelles questions de droit liées à la conclusion ou à l’exécution du contrat de base sous la seule réserve d’un abus – consistant à solliciter un paiement indu – ou d’une fraude – supposant un détournement de la règle de droit – ; qu’en l’espèce, l’intervention de la maison mère a permis aux sociétés du groupe d’obtenir une ouverture de crédit d’un montant substantiel ;

qu’ainsi, les parties, commerçants avisés, qui ont, aux termes d’un contrat dépourvu d’ambiguïté, excluant ainsi toute interprétation du juge, rejeté le cautionnement classique pour adopter une sûreté reconnue par la loi française à laquelle elles se sont soumises, laquelle ne distingue pas selon l’objet de la garantie, ne sauraient se voir imposer une requalification de leur convention au seul motif des similitudes du but recherché avec le cautionnement, étant encore observé que JJW Limited ne saurait soutenir que la garantie choisie serait dans l’intérêt exclusif de la banque alors qu’une clause particulière réduit la durée de son engagement dans l’hypothèse où la marge d’exploitation des emprunteuses permet d’augurer leurs capacités à faire face à leurs charges de remboursement ; que la liberté contractuelle s’y oppose de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de requalification ;

ET AUX MOTIFS, à les supposer adoptés, des premiers juges, QUE Au visa de l’ancien article 2321 du Code civil, alors applicable :

« La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme, soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. » ;

Que si un engagement de rembourser la créance du débiteur ou encore « toutes les sommes dues par le débiteur » n’est pas un engagement autonome mais s’analyse comme un cautionnement, puisqu’il est défini par l’obligation principale, en revanche, l’engagement de payer, dans la limite d’un montant maximum préalablement défini, toute somme réclamée par le bénéficiaire sans pouvoir différer le paiement ni soulever d’exception consiste en une garantie autonome ; que, de plus, une simple référence au contrat de base ne modifie pas le caractère autonome de la garantie ; qu’en l’espèce, l’absence de référence à la convention d’ouverture de crédit pour déterminer la somme due par le garant et l’engagement de ce dernier de s’interdire d’opposer au bénéficiaire une exception tirée de la convention de crédit donne à la « first demand garantee » son caractère autonome ; et, comme il ne peut y avoir de garantie sans obligation à garantir, le contrat principal intitulé Convention d’ouverture de crédit doit nécessairement être identifié dans l’accord entre le garant et le bénéficiaire ; qu’enfin, la garantie accordée par JJW Ltd répond bien aux critères de l’article 2321 du Code civil précité, puisqu’il est stipulé dans la « first demand garantee » que :

« Conformément à l’article 2321 du Code civil français, le garant s’engage de manière irrévocable et inconditionnelle à payer au bénéficiaire, lors de sa première demande, toute somme que le bénéficiaire peut réclamer jusqu’à un montant maximum égal au total des sommes échues et payables tel que défini par la Convention d’Ouverture de Crédit au moment de la demande de paiement visé par la garantie.

Le garant reconnaît et accepte que toute demande constitue la preuve définitive de l’obligation de s’acquitter de toutes les sommes réclamées par le bénéficiaire.

Cette garantie forme une obligation indépendante et autonome du garant. Le garant ne sera en aucun cas habilité à s’opposer au paiement du fait de la relation entre le bénéficiaire et le garant ou n’importe quel tiers, en vue de refuser ou de retarder le paiement visé par les présentes. » ; Qu’en conséquence, le tribunal écartera la demande de requalification de la « first demand garantee » en simple cautionnement ;

1 – ALORS QU’ est dépourvu de tout caractère autonome, l’engagement de payer qui a pour objet la dette du débiteur principal ; que la cour d’appel, citant les termes de l’acte souscrit, a constaté que la société JJW Limited s’est engagée à payer au bénéficiaire « toute somme que le Bénéficiaire peut réclamer jusqu’à un montant maximum égal au total des sommes échues et payables tel que défini par la Convention d’Ouverture de Crédit au moment de la demande de paiement visée par la garantie » ; qu’il résulte de ce constat que la garantie consentie, a pour objet la dette des sociétés emprunteuses, partant ne peut être qualifiée de garantie autonome ; qu’en retenant cependant la qualification de garantie autonome, aux motifs, erronés en droit, que la loi française, à laquelle les parties se sont soumises et qui a consacré la validité de cette sureté, « ne distingue pas selon l’objet de la garantie », de sorte que les parties, qui ont rejeté le cautionnement classique, « ne sauraient se voir imposer une requalification de leur convention » et que « la liberté contractuelle s’y oppose », la cour d’appel a violé par fausse application les articles 2321 et 1103, anciennement 1134 alinéa 1, du code civil, ensemble et par refus d’application l’article 2288 du code civil ;

2 – ALORS, en tout état de cause, QU’ est dépourvu de tout caractère autonome, l’engagement de payer qui a pour objet la dette du débiteur principal ; que la société JJW Limited s’est engagée à payer au bénéficiaire « toute somme que le Bénéficiaire peut réclamer jusqu’à un montant maximum égal au total des sommes échues et payables tel que défini par la Convention d’Ouverture de Crédit au moment de la demande de paiement visée par la garantie » ; qu’il résulte de ces termes que la garantie consentie, a pour objet la dette des sociétés emprunteuses, partant ne peut être qualifiée de garantie autonome ; qu’à supposer que l’arrêt soit fondé sur les motifs, adoptés des premiers juges, affirmant, pour retenir la qualification de garantie autonome, l’absence de référence à la convention d’ouverture de crédit pour déterminer la somme due par le garant, la cour d’appel a méconnu les termes clairs et précis de l’écrit, en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des écrits qui lui sont soumis.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté les sociétés JJW Limited, JJW Luxury Hotels, JJW France, Amarante et Median de l’ensemble de leurs demandes et condamné la société JJW Limited à payer à la société Aareal Bank AG la somme de 22 091 922, 13 €, en principal et, ajoutant au jugement, d’avoir, fixé à titre privilégié la créance de la société Aareal Bank au passif des sociétés JJW Luxury Hotels, JJW France, Amarante et Median la somme de 96 885 807,78 € portant intérêts capitalisés selon les modalités de l’article 1343-2 du code civil et déclaré irrecevable la demande fondée sur l’article L 650-1 du code de commerce,

AUX MOTIFS QUE Sur la nullité du contrat d’ouverture de crédit,

Qu’il résulte de ce qui précède que seules les sociétés emprunteuses et leurs cautions ont qualité à soulever ce moyen ;

Sur la nullité pour défaut de cause,

Que cette nullité a été soulevée pour la première fois dans les conclusions d’intervention volontaire des emprunteuses et de leur caution – dans une instance ne les concernant pas – le 14 mai 2013 aux motifs que bien que désignées co-emprunteurs les sociétés Hôtel Balzac, Hôtel de Vigny, Amarante et Médian n’auraient, chacune, perçu qu’une fraction du prêt, de surcroît destiné à rembourser les précédents concours accordés par la même banque ; que, cependant, l’ouverture de crédit a été consentie le 19 avril 2017, c’est à bon droit que le tribunal a jugé que leur action était prescrite depuis le 20 avril 2012 ; que, contrairement à ce qu’elles soutiennent l’action de la banque ne saurait interrompre la prescription de leur action en nullité, l’effet interruptif de l’assignation délivrée ne pouvant profiter qu’à la banque et ne nuire qu’à la société JJW Limited tandis que les fondements juridiques ou les contrats sont distincts ; que n’ont pas davantage d’effet interruptif :

— les premières conclusions de JJW Limited en date du 30 octobre 2012, étant encore observé, outre qu’elles sont postérieures à l’expiration du délai de prescription en nullité du prêt, qu’elles ne soulevaient pas ce moyen ;

— la déclaration de créance de la banque tandis que la contestation qui lui a été opposée, notamment sur le fondement de la nullité du prêt pour défaut de cause, résulte des conclusions des 30 juillet et 4 septembre 2013 donc tardives ;

Sur la nullité pour illicéité du prêt,

Que les appelantes soutiennent qu’à supposer la convention causée, la cause serait illicite évoquant l’artifice du prêt de restructuration qualifié de fraude perpétrée au préjudice des Emprunteuses ; qu’elles évoquent, au sein du même paragraphe, les dispositions de l’article L 650-1 du code de commerce ; que, sur l’illicéité du prêt, la loi du 17 juin 2008 (entrée en vigueur le 19 suivant) étant venue réduire à 5 ans la prescription trentenaire, elle était acquise le 19 juin 2013 ; que cette demande ayant été formée pour la première fois dans des conclusions du 4 septembre 2013, l’action est également prescrite ; que, pour les raisons précitées, il n’y a pas eu interruption de la prescription pour les motifs allégués et que seule l’absence de cause, à l’exclusion de sa licéité était évoquée dans les conclusions d’intervention volontaire ; que la demande fondée sur les dispositions de l’article L 650-1 du code de commerce – qui restreint les conditions de mise en jeu de la responsabilité de la banque en cas d’ouverture d’une procédure collective – n’a pas été soumise aux premiers juges de sorte qu’elle est irrecevable selon les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile que le juge est autorisé à soulever d’office ;

ET AUX MOTIFS, à les supposés adoptés des premiers juges, QUE

1 – Sur la prescription en nullité du prêt

— les défendeurs soutienne être recevables à invoquer la nullité parce que leurs demandes ne sont pas prescrites ; que plusieurs acte interruptifs de prescription sont intervenus dans le délai de cinq ans, ne serait-ce que l’instance introduite par la banque en 2012 et précédemment par les mesures d’exécution prises à l’encontre des emprunteuses par Aareal Bank AG ; qu’en tout état de cause, le délai de 5 ans prévu par la loi du 17 juin 2008 ne commence à courir qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi et la prescription n’est acquise qu’à partir du 17 juin 2013, soit postérieurement aux conclusions d’intervention volontaire des emprunteuses du 14 mai 2013 ;

— la demanderesse réplique que l’action initiale intentée par Aareal Bank AG à l’encontre de JJW Ltd afin de mettre en oeuvre la garantie à première demande ne saurait avoir pour effet d’interrompre la prescription de l’action en nullité intentée par les débitrices par voie d’inervention volontaire ; qu’en effet, l’action exercée par Aareal Bank AG et celle exercée par les débitrices par voie d’intervention volontaire diffèrent tant en ce qui concerne leur objet, leur but, que les personnes visées : l’action d’Aareal Bank AG ne vise qu’à solliciter un paiement au titre de la garantie à première demande ; qu’au contraire, l’action des débitrices vise à solliciter l’annulation du prêt ; que les deux actions visent non seulement un objet distinct (elles se rapportent à des contrats différents : la garantie dans l’une, le prêt dans l’autre), mais encore les actions visent des buts radicalement distincts : tandis que l’une vise à obtenir l’exécution de la garantie, l’autre vise à obtenir l’annulation du prêt ;

Sur ce le tribunal

L’intervention volontaire des débitrices repose sur une droit distinct de celui invoqué dans la demande initiale d’Aareal Bank AG, les débitrices ne peuvent bénéficier de l’effet interruptif de cette intervention volontaire ; qu’en effet, la prescription la prescription n’est interrompue que relativement au droit invoqué dans la citation et cet effet interruptif ne saurait s’étendre d’une action à une autre ; que, de même, les arguments en défense de JJW Ltd ne peuvent en tout état de cause avoir un effet interruptif sur la prescription de l’action en nullité du prêt ; qu’en effet, l’interruption de prescription liée aux moyens de défense de JJW Ltd ne profite qu’à celle-ci et non aux débitrices, qui sont des personnes juridiques distinctes ; qu’au surplus, il est constant que l’assignation n’interrompt la prescription que si elle a été signifiée au créancier que le débiteur veut empêcher de prescrire et elle ne profite qu’à celui qui diligente l’action ; qu’enfin, la déclaration de créance d’Aareal Bank AG dans le cadre des procédures collectives ne saurait avoir pour effet d’interrompre la prescription de l’action en nullité intentée par les débitrices par voie d’intervention volontaire ; que l’action exercée par Aareal Bank AG ne profite, en effet, qu’à celle-ci et n’a d’effet interruptif que relativement au droit invoqué ; qu’or, la déclaration de créance a pour but d’obtenir le paiement du prêt : elle a une but distinct de l’action des débitrices visant à voir prononcer la nullité du prêt ; qu’il résulte de ce qui précède que la demande en nullité du prêt sollicitée par les débitrices pour la première fois par voie d’intervention volontaire devant le tribunal de céans le 14 mai 2013 est prescrite et qu’en conséquence, le tribunal déboutera les débitrices de leur demande en ce sens ;

2 – Sur la prescription en nullité du prêt sur l’illicéité de la cause

Les défendeurs allèguent que la jurisprudence prononce invariablement la nullité absolue des actes dont la cause est illicite ; que la cause de l’obligation est illicite en ce que l’artifice du prêt dit de « restructuration » mis en place par la banque, constitue une fraude perpétuée au préjudice des emprunteuses ; que le montage imaginé par la banque dans la mesure où, forte de sa position dominante, elle a imposé aux débitrices la mise en place d’un crédit qui avait pour seule finalité de lui permettre de se constituer des garanties en rendant les codébiteurs solidaires d’un prêt dont ils n’ont pas bénéficié pour la majeure partie ;

Que le demandeur réplique que si l’illicéité d la cause du prêt figure dans les observations des débitrices communiquées en date du 20 mai 2014 puis dans le « par ces motifs » de leurs conclusions du 3 septembre 2014, elle ne donne lieu à aucune argumentation ;

Sur ce, le tribunal

L’ancien article 1131 du code civil, alors applicable, dispose que « l’obligation sans cause ou sur fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet » ; que, toutefois, la preuve du défaut ou de l’illicéité de la cause est à la charge de celui qui l’invoque et qu’en l’espèce les défendeurs ne procèdent que par affirmation en alléguant qu’un crédit de restructuration est un artifice et constitue une fraude au préjudice des emprunteuses ; qu’affirmer n’est pas prouver, qu’il en résulte que la demande en nullité du prêt fondée sur une cause illicite, soulevée par les débitrices ne saurait prospérer ;

1 – ALORS QUE l’action en justice est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention ; que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ; qu’en rejetant cependant la demande en nullité du contrat d’ouverture de crédit formée par la société JJW Limited au motif, erroné en droit, que la société serait débitrice d’une garantie autonome, et qu’il en résulte que « seules les sociétés emprunteuses et leurs cautions ont qualité pour soulever ce moyen », la cour d’appel a violé par fausse application les articles 31 du code de procédure civile et 2321 du code civil, ensemble et par refus d’application l’article 2289 du code civil ;

2 – ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif d’une décision équivaut à un défaut de motif ; qu’en confirmant le chef du dispositif du jugement, ayant écarté, au fond, la demande en nullité du prêt pour cause illicite, après avoir relevé, dans ses motifs, que « cette demande ayant été formée pour la première fois dans des conclusions du 4 septembre 2013, l’action est également prescrite », la cour d’appel a entaché sa décision d’une contradiction de motifs et méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

3 – ALORS QUE si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, quoique ayant des causes distinctes, tendent à un seul et même but, de telle sorte que la deuxième est virtuellement comprise dans la première ; que la cour d’appel a constaté que les sociétés emprunteuses et leur caution avaient fait valoir, dans leurs conclusions d’intervention volontaire en date du 14 mai 2013, la nullité du prêt pour défaut de cause ; qu’en jugeant cependant prescrite la demande en nullité du prêt fondée sur le caractère illicite de sa cause, au motif que « cette demande a été formée pour la première fois dans des conclusions du 4 septembre 2013 », postérieure à la date d’acquisition de la prescription, acquise le 19 juin 2013, et que « seule l’absence de cause, à l’exclusion de sa licéité était évoquée dans les conclusions d’intervention volontaire », quand les deux demandes, quoique ayant des fondements distincts, tendaient à un seul et même but, voir constater la nullité du prêt, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article 2224 du code civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté les sociétés JJW Limited, JJW Luxury Hotels, JJW France, Amarante et Median de l’ensemble de leurs demandes et condamné la société JJW Limited à payer à la société Aareal Bank AG la somme de 22 091 922, 13 €, en principal et, ajoutant au jugement, d’avoir, fixé à titre privilégié la créance de la société Aareal Bank au passif des sociétés JJW Luxury Hotels, JJW France, Amarante et Median la somme de 96 885 807,78 € portant intérêts capitalisés selon les modalités de l’article 1343-2 du code civil et déclaré irrecevable la demande fondée sur l’article L 650-1 du code de commerce,

AUX MOTIFS QUE la demande de l’intimée tendant à voir dire et juger que chaque emprunteuse reste devoir au titre du prêt la somme de 96 885 807,78 € s’analyse en une demande de fixation de créance à titre privilégié qu’il convient d’accueillir s’agissant du quantum, des intérêts conventionnels et de leur capitalisation en l’absence de toute contestation des emprunteuses – pourtant formulée devant le juge commissaire ; que la cour ne saurait cependant, en l’absence de tout élément les caractérisant ou les chiffrant, fixer une créance correspondant aux accessoires et honoraires de conseil ;

1 – ALORS QUE le juge ne peut modifier l’objet du litige en requalifiant la demande dont il se trouve saisi ; que, dans ses conclusions, la société Aareal Bank se bornait à solliciter que soit dit et jugé que chacune des sociétés emprunteuses « reste devoir au titre du prêt la somme de 96 885 807,78 € en principal, outre (i) intérêts calculés au taux contractuel et capitalisés, en ce compris les intérêts dont le cours n’a pas été arrêté à la suite de l’ouverture de la sauvegarde, (ii) accessoires et (iii) honoraires de conseil, à parfaire, et que la société Aareal détient une créance à titre privilégié à hauteur de ces montants à l’égard de chacune d’entre elles » ;

qu’en requalifiant cette demande en une demande de fixation de créance à titre privilégié, la cour d’appel a modifié l’objet du litige qui lui était soumis, en violation de l’article 4 du code de procédure civile, ensemble et par fausse application l’article 12 du même code.