COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 23 juin 2021

Cassation partielle sans renvoi

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 544 F-D

Pourvoi n° A 19-25.859

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 23 JUIN 2021

La société EDF-ENR, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° A 19-25.859 contre l’arrêt rendu le 23 octobre 2019 par la cour d’appel de Rouen (1re chambre civile), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Erisay réceptions, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ à M. [O] [W], domicilié [Adresse 3],

3°/ à la société [Q] & [Z], société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 4], en la personne de Mme [V] [Z], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Bâtiment Kosak industries services,

4°/ à la société Mutuelle des architectes français (MAF), dont le siège est [Adresse 5],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société EDF-ENR, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Erisay réceptions, de la SCP Boulloche, avocat de M. [W] et de la société Mutuelle des architectes français, et l’avis de M^me Gueguen, premier avocat général, après débats en l’audience publique du 11 mai 2021 où étaient présents M^me Mouillard, président, M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et M^me Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Rouen, 23 octobre 2019), la société Erisay réceptions (la société Erisay) a, au cours de l’année 2009, déménagé l’ensemble de ses activités dans un site qu’elle comptait faire équiper d’une installation de panneaux photovoltaïques en vue de la vente d’électricité à la société Electricité de France (la société EDF). La maîtrise d’oeuvre de la restructuration a été confiée à M. [W], architecte.

2. Au vu d’une étude sur la viabilité économique d’une centrale photovoltaïque, établie, sur la base du tarif de rachat d’électricité alors applicable, par la société Photon technologies pour le compte de la société Erisay, celle-ci a commandé les travaux de restructuration du site à la société Bâtiment Kosak industries services (la société KIS), la pose et la fourniture des panneaux photovoltaïques devant être sous-traitées à la société Photon technologies, aux droits de laquelle est venue la société EDF-ENR.

3. Le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a suspendu, pour trois mois, l’obligation d’achat d’électricité d’origine photovoltaïque à la charge de la société EDF, sauf pour les installations pour lesquelles le producteur aurait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière (PTF) de raccordement au réseau, tout en précisant qu’à l’issue de la période de suspension, des demandes nouvelles de raccordement au réseau devraient être présentées.

4. Reprochant aux sociétés EDF-ENR et KIS et à M. [W] des manquements à leurs obligations contractuelles, la société Erisay les a assignées, ainsi que la société Mutuelle des architectes français, notamment en réparation de son préjudice résultant de sa soumission au régime du moratoire instauré par le décret du 9 décembre 2010 et consistant en la perte de la chance de réaliser les gains qu’aurait permis l’application du tarif antérieur prévu par l’arrêté du 12 janvier 2010, sur le fondement des articles 1147 et 1184 du code civil.

5. La société KIS ayant été mise en liquidation judiciaire le 8 octobre 2015, la société [Q] & [Z], représentée par M. [Z], a été désignée en qualité de liquidateur et a repris l’instance.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

6. La société EDF-ENR fait grief à l’arrêt de la condamner à payer à la société Erisay la somme de 309 147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à une perte de chance de bénéficier du tarif de rachat d’électricité en vigueur avant le 2 décembre 2010, soit 0,44 euro au lieu de 0,2882 euros par kWh, alors « que le mécanisme d?obligation d’achat par la société EDF de l’électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché constitue une aide d’État que faute d’avoir fait l’objet d’une notification préalable à la Commission européenne, cette aide est illégale ; que par suite, la société Erisay n’est pas fondée à se prévaloir d’un préjudice qui, né de la perte de la chance de bénéficier d’un tarif procédant d’une aide d’État illégale, ne constitue pas un préjudice réparable ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, ensemble les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».

Réponse de la Cour

Sur la recevabilité du moyen

7. La société Erisay conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient que celui-ci est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit.

8. Cependant, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (la CJUE) qu’une mesure d’aide d’Etat, au sens de l’article 107, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE, est illégale et qu’il incombe aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l’effet direct de l’article 107 TFUE, en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier ces aides n’auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne avant d’être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification. L’obligation faite au juge, dans ce domaine particulier où le droit de l’Union s’applique, de traiter de manière identique des situations similaires impose de faire application à ces situations de la jurisprudence rendue en conformité à la règle précitée (Com., 18 septembre 2019, pourvois n° 18-16.521, n° 18-12.597, n° 18-12.596, n° 18-12.601), n’aurait-elle pas été invoquée devant la cour d’appel.

9. Le moyen est donc recevable.

Sur le bien fondé du moyen

Vu les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et l’article 1149 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

10. Aux termes du premier de ces textes, sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

11. Selon le deuxième, la Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu’un projet n’est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l’article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue contre l’Etat en cause. Ce dernier ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale.

12. Il résulte du troisième que la victime ne peut, au titre de la responsabilité civile, demander réparation d’un préjudice illicite.

13. Pour condamner la société EDF-ENR à payer à la société Erisay la somme de 309 147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice lié à la perte de chance, l’arrêt, après avoir relevé que la PTF pour l’installation projetée par la société Erisay avait été établie par la société ERDF le 8 octobre 2010 et transmise dans le même temps à la société Photon technologies, retient que cette dernière n’en a communiqué l’original à sa mandante que postérieurement au 2 décembre 2010, ce qui a empêché la société Erisay de la signer et de la retourner avant cette date, la privant ainsi de la possibilité de bénéficier du tarif en vigueur avant la suspension rétroactive de l’obligation de rachat de l’électricité instaurée par le décret du 16 décembre 2010 (lire 9 décembre 2010). Il retient encore que ce délai de deux mois est fautif d’autant qu’il a été mis à profit par la société Photon technologies pour faire pression sur la société Erisay afin qu’elle règle les sommes dues au titre du contrat de fourniture et pose des panneaux photovoltaïques, distinct du mandat en exécution duquel elle avait réalisé l’étude de faisabilité de la centrale.

14. En statuant ainsi, alors que le mécanisme d’obligation d’achat par la société EDF de l’électricité d’origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 constituant une aide d’État, illégale en ce qu’elle n’a pas été notifiée à la Commission, le préjudice constitué de la perte de la chance de bénéficier d’un tarif procédant de cette aide d’Etat illégale n’est pas réparable, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

15. Après avis donné aux parties, conformément à l’article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

16. L’intérêt d’une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne la société EDF-ENR à payer à la société Erisay réceptions la somme de 309 147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice lié à la perte de chance et en ce qu’il statue sur les dépens et sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 23 octobre 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Rouen ;

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Rejette la demande formée par la société Erisay réceptions en paiement de dommages-intérêts en réparation de son préjudice de perte de chance par la société EDF-ENR.

Condamne la société Erisay réceptions aux dépens, en ce compris ceux exposés devant la cour d’appel et le tribunal ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejette la demande formée par la société Erisay réceptions et la condamne à payer à la société EDF-ENR la somme de 3 000 euros,

— condamne la société EDF-ENR à payer à la société Mutuelle des architectes français la somme de 1 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société EDF-ENR.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L’arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU’ il a condamné la société EDF-ENR à payer à la société ERISAY la somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à une perte de chance de bénéficier du tarif de rachat d’électricité en vigueur avant le 2 décembre 2010, soit 0,44 euro au lieu de 0,2882 euro par kWh ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les fautes reprochées à la société Photon Technologies

Pour contester les manquements retenus à son encontre par les premiers juges, la société Edf Enr Solaire venant aux droits de la société Photon Technologies fait valoir :

— qu’à aucun moment, la société Photon Technologies n’avait pris un engagement contractuel sur le tarif de rachat de l’électricité, seule la date d’envoi de la PTF garantissant le tarif et le montant de 0,60 centimes/kWh n’ étant mentionné qu’à titre d’hypothèse puisqu’il s’agissait du tarif en vigueur au moment de l’élaboration de l’étude technique et financière préalable ;

— qu’ elle ne pouvait anticiper la décision qui allait être prise en décembre 2010 par le pouvoir exécutif de suspendre l’obligation de rachat de l’électricité ;

— qu’il ne peut être invoqué un retard de sept mois de sa pait alors que le contrat a été conclu le 24 mai 2010, à une époque où le tarif de l’électricité était déjà passé depuis le 1er janvier 2010 à 0,50 centimes/kWh ; qu’aucun délai précis n’avait été convenu ; que la société Photon Technologies a exécuté en quasi-totalité le contrat sans avoir reçu le moindre paiement, alors que le bon de commande des panneaux photovoltaïques faisait état d’un autofinancement de la société Erisay, laquelle était en conséquence mal fondée à invoquer des conditions posées par un crédit bailleur ;

— qu’elle avait transmis à la société ERDF les fiches de collecte de renseignements concernant la société Erisay dès le 3 juillet 2010 ;

— que ses conditions générales, en leur article 3.4, lui permettaient, à défaut de paiement et sans mise en demeure préalable, de mettre un terme temporaire ou définitif au contrat.

La société Edf Enr Solaire en déduit que la société Erisay est mal fondée à invoquer le retard d’exécution de la société Photon Technologies, lequel n’était que la conséquence des manquements du maître de l’ouvrage à ses obligations.

Toutefois, si la société Edf Enr Solaire tend à opérer une confusion entre le contrat de pose et fourniture des panneaux photovoltaïques, dans laquelle la société Photon Technologies avait la qualité de sous-traitant, et le contrat de mandat confié par la société Erisay à la société Photon Technologies, il est constant que ce mandat avait été passé le 24 décembre 2009, ainsi qu’il résulte tant du courrier de la société EDF en date du 14 février 2011 que du mandat administratif joint par la société Photon Technologies à sa demande de contrat d’achat pour la société Erisay, adressée à EDF le 9 juin 2010.

Ce contrat de mandat n’était pas rémunéré, de telle sorte que la société Edf Enr Solaire est mal fondée à invoquer l’exception d’inexécution pour justifier un éventuel manquement à ses obligations.

Or, ainsi que l’ont retenu à juste titre les premiers juges par des motifs que la cour adopte, la société Photon Technologies a manqué à ses obligations à plusieurs titres :

— en sa qualité de mandataire professionnel, elle a omis d’informer la société Erisay des changements survenus quant au tarif de rachat de l’électricité, qui conditionnait la rentabilité de l’opération, ce en violation de son obligation de conseil et d’ information, alors que non seulement le tarif était passé de 0,60 centimes/kWh au moment de l’étude technique et financière préalable à 0,50 centimes/kWh dès le 16 janvier 2010 puis à 0,44 centimes/kWh le 2 septembre 2010, mais aussi que plusieurs communiqués du ministère de tutelle publiés dès le 17 février 2010 puis le 23 août 2010 avaient attiré I’attention des professionnels du secteur sur l’intention du gouvernement de prendre des mesures destinées à faire face à la « bulle spéculative inattendue » qui s’était développée fin 2009 dans le secteur et à « supprimer les effets d’aubaine », ce qui impliquait nécessairement une baisse importante du tarif, annoncée le 23 août 2010 ;

— alors que la PTF concernant la société Erisay avait été établie par ERDF le 8 octobre 2010 et transmise dans le même temps à la société Photon Technologies, cette dernière n’en a communiqué l’original à sa mandante que postérieurement au 2 décembre 2010, empêchant cette dernière de pouvoir signer et transmettre cette PTF avant cette date et de prétendre bénéficier du tarif en vigueur avant la suspension rétroactive de l’obligation de rachat de l’électricité instaurée par le décret du 16 décembre 2010 ; ce délai de deux mois, mis à profit par la société Photon Technologies pour faire pression sur la société Erisay afin qu’elle règle les sommes dues dans le contrat distinct de fourniture et pose des panneaux photovoltaïques, est fautif alors pour que pour les raisons évoquées ci-dessus il y avait urgence à signer l’acceptation de la PTFE.

Sur le préjudice de la société Erisay lié aux manquements de la société Photon Technologies

Les premiers juges ont écarté la responsabilité de la société Photon Technologies au motif que la société Erisay n’avait procédé à aucun paiement au titre de la fourniture et pose des panneaux photovoltaïques qui avaient été désinstallés d’un commun accord, de telle sorte qu’elle pouvait prétendre à la réparation d’un préjudice au titre de la perte de chance de bénéficier d’une installation photovoltaïque économiquement viable.

Toutefois, l’appelante est fondée à prétendre qu’elle n’a renoncé à cette installation photovoltaïque qu’à la suite des manquements de la société Photon Technologies commis dans l’exécution de son mandat, qui lui ont fait perdre la chance de bénéficier du tarif de rachat de l’électricité applicable aux PTF signées avant la date butoir du 2 décembre 2010.

Cette perte de chance est en conséquence liée à ces manquements et doit entraîner réparation au titre de la responsabilité contractuelle de la société Photon Technologies, aux droits de laquelle vient la société Edf Enr Solaire.

Si la société Edf Enr Solaire invoque la clause limitative de responsabilité prévue par l’article 16 des conditions générales de la société Photon Technologies annexée au bon de commande du 25 mai 2010, lesdites conditions ne sauraient s’appliquer au contrat de mandat litigieux alors qu’elles font référence dans le préambule à toute commande de générateur solaire photovoltaïque ou de prestation de maintenance, lesquels faisaient d’ailleurs l’objet de ce bon de commande.

En conséquence de la suspension de l’obligation de rachat mise en place par le décret du 16 décembre 2010, la société Erisay, si elle avait persisté dans son projet, aurait été obligée de faire une nouvelle demande et n’aurait bénéficié que d’un tarif de 28,82 centimes/kWh au lieu de 44 centimes/kWh, alors que le tarif obtenu par une signature de la PTF avant le 2 décembre 2010 aurait été de 44 centimes/kWh.

L’appelante ne peut cependant prétendre que le flux de trésorerie sur 20 ans dans la première hypothèse aurait été de 860.927 euros avant application du pourcentage de perte de chance, ce calcul étant fait sur la base d’un tarif de 50 centimes/kWh, mais aussi d’une augmentation régulière de ce tarif qui, même en l’absence de manquements de la société Photon Technologies, n’aurait pu se réaliser.

Contrairement à ce que soutient la société Edf Enr Solaire, le calcul effectué par l’appelante ne tient pas compte d’un investissement de 280.000 euros, de telle sorte que cette critique n’est pas fondée.

La cour, recalculant sur la base de la pièce 30 de l’appelante la différence entre le gain qui aurait été réalisé sur la base d’un tarif de 44 centimes/kWh et de celui réalisé sur la base d’un tarif de 28,82 centimes/kWh, constate que la différence, sur la même période de 20 ans, doit être chiffrée à 441.639 euros,

La perte de chance de la société Erisay étant évaluée à 70 % compte tenu du fait que les installations étaient pratiquement achevées en octobre 2010 lorsque la PTF a été émise, la cour condamnera la société Edf Enr Solaire à payer à l’appelante une somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts. » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « Sur les manquements allégués de la société PHOTON TECHNOLOGIES

Aux termes de l’article 1991 du code civil, « le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages et intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ».

Par ailleurs, l’article 1992 dispose que « le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion ».

Dès lors le mandataire est tenu à l’égard du mandant d’exécuter sa mission avec diligence, probité, célérité et loyauté et à cette fin, se trouve débiteur d’une obligation d’information et, s?agissant d’un mandataire professionnel, de conseil, ainsi que d’une obligation de rendre compte.

Sur le manquement à l’obligation d’information au titre de la variation des tarifs de rachat de l’électricité et du moratoire adopté par décret du 9 décembre 2010

Le mandat signé le 24 décembre 2009 ne prévoit pas expressément que la société PHOTON TECHNOLOGIES était tenue d’informer sa contractante de l’évolution des tarifs de rachat.

Pour autant, il lui appartenait, en sa qualité de mandataire professionnel, d’informer son mandant de tout changement intervenu dans les tarifs de rachat de l’électricité des lors que cela était de nature à modifier considérablement l’équilibre financier du projet et à alerter la société ERISAY sur la nécessité de signer rapidement les documents relatifs au raccordement de l’installation.

En effet, le 15 décembre 2009, la société PHOTON TECHNOLOGIES a établi une étude technique et financière fondée sur les tarifs entrés en vigueur au mois de janvier 2009, à savoir 32,82 cts/kWh comme tarif de base et 60,176 cts/ kWh comme tarif comprenant la prime « d’intégration au bâti » et intéressant plus particulièrement l’installation de la société ERISAY.

Si ce document n’est pas de nature contractuelle et qu’il est bien indiqué que les informations qui y sont contenues ne sont que des hypothèses, il était de nature à déterminer le consentement de la société ERISAY quant à la signature du bon de commande.

Or, la société EDF ENR SOLAIRE n’a nullement informé la société ERISAY de l’évolution des tarifs, dont elle avait nécessairement eu connaissance en sa qualité de professionnel du secteur, alors même que ces tarifs avaient évolué entre la date de l’étude technique et foncière, et la date de la signature du bon de commande, passant de 60,176 cts/ KWh à 50 cts/KWh.

Au surplus, la société EDF ENR SOLAIRE n’a pas non plus informé la société ERISAY de la parution du décret du 9 décembre 2010, dont elle n’a eu connaissance qu’a réception du courrier qui lui a été adressé par ERDF en date du 14 janvier 2011.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la société EDF ENR SOLAIRE a manqué à son obligation d’information.

Sur le retard dans la communication de la proposition technique et financière L’article 3 du décret n°2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l’obligation d’achat de l’électrice produite par certaines installations utilisant l’énergie radiative du soleil, dont la société ERISAY a été informée par courrier d’ERDF du 14 janvier 2011, dispose que le moratoire décidé en son article 1er ne trouve pas à s’appliquer lorsque le propriétaire de l’installation a accepté la proposition technique et financière avant le 2 décembre 2010.

Or, la proposition technique et financière établie par ERDF le 8 octobre 2010 a été communiquée par la société EDF ENR SOLAIRE à la société ERISAY par courrier du 16 décembre 2010, et acceptée par cette dernière le 17 janvier 2011.

Des lors, la société EDF ENR SOLAIRE a communiqué à la société ERISAY l’original de la proposition technique et financière deux mois après en avoir été la destinataire par ERDF, ce qui a empêché l’acceptation de la proposition tech que t financière au gestionnaire de réseau avant le 2 décembre 2010 et donc l’exclusion du moratoire susmentionnée.

Ainsi, alors que, dès le 17 février 2010, selon communiqué de presse du ministère de l’écologie, de l’ énergie, du développement durable de la mer, il était indiqué que les tarifs précédemment pratiqués avaient créé une bulle spéculative contre laquelle le gouvernement entendait lutter, et que, selon un autre communiqué de presse du 23 aout 2010, ce même ministère indiquait que le marché avait atteint une phase plus mature, nécessitant encore un réajustement de tarifs, évoquant d’autres étapes de réadaptation, la société EDF ENR SOLAIRE agissant en qualité de professionnel du secteur, ne pouvait ignorer l’urgence à voir la proposition signée, même si elle ignorait les conditions précises d’application des décrets à venir. Le gouvernement avait manifestement le souhait de limiter le coût de rachat qui était, comme l’indique, l’un des plus favorables d’Europe, et avait abouti à une bulle spéculative importante.

Dès lors, dans ce contexte, le délai de deux mois écoulé entre la date de réception de la proposition d’ERDF par la société EDF ENR SOLAIRE, et la date de la communication à société ERISAY, constitue un délai manifestement déraisonnable.

La société EDF ENR SOLAIRE expose avoir légitimement retenu cette proposition technique et financière en l’absence de paiement de la part de la société ERISAY au titre de l’installation de la centrale photovoltaïque.

Cependant, elle ne saurait s’exonérer de l’exécution de ses obligations au titre du contrat de mandat, en invoquant une exception tirée de l’inexécution du contrat de sous-traitance ayant pour objet l’installation de la centrale photovoltaïque » ;

ALORS QUE les juges ne peuvent se référer, pour motiver leur propre décision, à une précédente décision de justice infirmée ou annulée ; qu’en l’espèce, les juges du second degré, bien qu’infirmant le jugement de ce chef, ont déclaré adopter les motifs jugés pertinents des premiers juges pour retenir une faute de la société PHOTON TECHNOLOGIES, et condamner la société EDF-ENR au paiement de dommages-intérêts au profit de la société ERISAY ; qu’en statuant de la sorte, l’arrêt a été rendu en violation des articles 455 et du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

L’arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU’ il a condamné la société EDF-ENR à payer à la société ERISAY la somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à une perte de chance de bénéficier du tarif de rachat d’électricité en vigueur avant le 2 décembre 2010, soit 0,44 euro au lieu de 0,2882 euro par kWh ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les fautes reprochées à la société Photon Technologies

Pour contester les manquements retenus à son encontre par les premiers juges, la société Edf Enr Solaire venant aux droits de la société Photon Technologies fait valoir :

— qu’à aucun moment, la société Photon Technologies n’avait pris un engagement contractuel sur le tarif de rachat de l’électricité, seule la date d’envoi de la PTF garantissant le tarif et le montant de 0,60 centimes/kWh n’ étant mentionné qu’à titre d’hypothèse puisqu’il s’agissait du tarif en vigueur au moment de l’élaboration de l’étude technique et financière préalable ;

— qu’ elle ne pouvait anticiper la décision qui allait être prise en décembre 2010 par le pouvoir exécutif de suspendre l’obligation de rachat de l’électricité ;

— qu’il ne peut être invoqué un retard de sept mois de sa pait alors que le contrat a été conclu le 24 mai 2010, à une époque où le tarif de l’électricité était déjà passé depuis le 1er janvier 2010 à 0,50 centimes/kWh ; qu’aucun délai précis n’avait été convenu ; que la société Photon Technologies a exécuté en quasi-totalité le contrat sans avoir reçu le moindre paiement, alors que le bon de commande des panneaux photovoltaïques faisait état d’un autofinancement de la société Erisay, laquelle était en conséquence mal fondée à invoquer des conditions posées par un crédit bailleur ;

— qu’elle avait transmis à la société ERDF les fiches de collecte de renseignements concernant la société Erisay dès le 3 juillet 2010 ;

— que ses conditions générales, en leur article 3.4, lui permettaient, à défaut de paiement et sans mise en demeure préalable, de mettre un terme temporaire ou définitif au contrat.

La société Edf Enr Solaire en déduit que la société Erisay est mal fondée à invoquer le retard d’exécution de la société Photon Technologies, lequel n’était que la conséquence des manquements du maître de l’ouvrage à ses obligations.

Toutefois, si la société Edf Enr Solaire tend à opérer une confusion entre le contrat de pose et fourniture des panneaux photovoltaïques, dans laquelle la société Photon Technologies avait la qualité de sous-traitant, et le contrat de mandat confié par la société Erisay à la société Photon Technologies, il est constant que ce mandat avait été passé le 24 décembre 2009, ainsi qu’il résulte tant du courrier de la société EDF en date du 14 février 2011 que du mandat administratif joint par la société Photon Technologies à sa demande de contrat d’achat pour la société Erisay, adressée à EDF le 9 juin 2010.

Ce contrat de mandat n’était pas rémunéré, de telle sorte que la société Edf Enr Solaire est mal fondée à invoquer l’exception d’inexécution pour justifier un éventuel manquement à ses obligations.

Or, ainsi que l’ont retenu à juste titre les premiers juges par des motifs que la cour adopte, la société Photon Technologies a manqué à ses obligations à plusieurs titres :

— en sa qualité de mandataire professionnel, elle a omis d’informer la société Erisay des changements survenus quant au tarif de rachat de l’électricité, qui conditionnait la rentabilité de l’opération, ce en violation de son obligation de conseil et d’ information, alors que non seulement le tarif était passé de 0,60 centimes/kWh au moment de l’étude technique et financière préalable à 0,50 centimes/kWh dès le 16 janvier 2010 puis à 0,44 centimes/kWh le 2 septembre 2010, mais aussi que plusieurs communiqués du ministère de tutelle publiés dès le 17 février 2010 puis le 23 août 2010 avaient attiré I’attention des professionnels du secteur sur l’intention du gouvernement de prendre des mesures destinées à faire face à la « bulle spéculative inattendue » qui s’était développée fin 2009 dans le secteur et à « supprimer les effets d’aubaine », ce qui impliquait nécessairement une baisse importante du tarif, annoncée le 23 août 2010 ;

— alors que la PTF concernant la société Erisay avait été établie par ERDF le 8 octobre 2010 et transmise dans le même temps à la société Photon Technologies, cette dernière n’en a communiqué l’original à sa mandante que postérieurement au 2 décembre 2010, empêchant cette dernière de pouvoir signer et transmettre cette PTF avant cette date et de prétendre bénéficier du tarif en vigueur avant la suspension rétroactive de l’obligation de rachat de l’électricité instaurée par le décret du 16 décembre 2010 ; ce délai de deux mois, mis à profit par la société Photon Technologies pour faire pression sur la société Erisay afin qu’elle règle les sommes dues dans le contrat distinct de fourniture et pose des panneaux photovoltaïques, est fautif alors pour que pour les raisons évoquées ci-dessus il y avait urgence à signer l’acceptation de la PTFE.

Sur le préjudice de la société Erisay lié aux manquements de la société Photon Technologies

Les premiers juges ont écarté la responsabilité de la société Photon Technologies au motif que la société Erisay n’avait procédé à aucun paiement au titre de la fourniture et pose des panneaux photovoltaïques qui avaient été désinstallés d’un commun accord, de telle sorte qu’elle pouvait prétendre à la réparation d’un préjudice au titre de la perte de chance de bénéficier d’une installation photovoltaïque économiquement viable.

Toutefois, l’appelante est fondée à prétendre qu’elle n’a renoncé à cette installation photovoltaïque qu’à la suite des manquements de la société Photon Technologies commis dans l’exécution de son mandat, qui lui ont fait perdre la chance de bénéficier du tarif de rachat de l’électricité applicable aux PTF signées avant la date butoir du 2 décembre 2010.

Cette perte de chance est en conséquence liée à ces manquements et doit entraîner réparation au titre de la responsabilité contractuelle de la société Photon Technologies, aux droits de laquelle vient la société Edf Enr Solaire.

Si la société Edf Enr Solaire invoque la clause limitative de responsabilité prévue par l’article 16 des conditions générales de la société Photon Technologies annexée au bon de commande du 25 mai 2010, lesdites conditions ne sauraient s’appliquer au contrat de mandat litigieux alors qu’elles font référence dans le préambule à toute commande de générateur solaire photovoltaïque ou de prestation de maintenance, lesquels faisaient d’ailleurs l’objet de ce bon de commande.

En conséquence de la suspension de l’obligation de rachat mise en place par le décret du 16 décembre 2010, la société Erisay, si elle avait persisté dans son projet, aurait été obligée de faire une nouvelle demande et n’aurait bénéficié que d’un tarif de 28,82 centimes/kWh au lieu de 44 centimes/kWh, alors que le tarif obtenu par une signature de la PTF avant le 2 décembre 2010 aurait été de 44 centimes/kWh.

L’appelante ne peut cependant prétendre que le flux de trésorerie sur 20 ans dans la première hypothèse aurait été de 860.927 euros avant application du pourcentage de perte de chance, ce calcul étant fait sur la base d’un tarif de 50 centimes/kWh, mais aussi d’une augmentation régulière de ce tarif qui, même en l’absence de manquements de la société Photon Technologies, n’aurait pu se réaliser.

Contrairement à ce que soutient la société Edf Enr Solaire, le calcul effectué par l’appelante ne tient pas compte d’un investissement de 280.000 euros, de telle sorte que cette critique n’est pas fondée.

La cour, recalculant sur la base de la pièce 30 de l’appelante la différence entre le gain qui aurait été réalisé sur la base d’un tarif de 44 centimes/kWh et de celui réalisé sur la base d’un tarif de 28,82 centimes/kWh, constate que la différence, sur la même période de 20 ans, doit être chiffrée à 441.639 euros,

La perte de chance de la société Erisay étant évaluée à 70 % compte tenu du fait que les installations étaient pratiquement achevées en octobre 2010 lorsque la PTF a été émise, la cour condamnera la société Edf Enr Solaire à payer à l’appelante une somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts. » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « Sur les manquements allégués de la société PHOTON TECHNOLOGIES

Aux termes de l’article 1991 du code civil, « le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages et intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ».

Par ailleurs, l’article 1992 dispose que « le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion ».

Dès lors le mandataire est tenu à l’égard du mandant d’exécuter sa mission avec diligence, probité, célérité et loyauté et à cette fin, se trouve débiteur d’une obligation d’information et, s?agissant d’un mandataire professionnel, de conseil, ainsi que d’une obligation de rendre compte.

Sur le manquement à l’obligation d’information au titre de la variation des tarifs de rachat de l’électricité et du moratoire adopté par décret du 9 décembre 2010

Le mandat signé le 24 décembre 2009 ne prévoit pas expressément que la société PHOTON TECHNOLOGIES était tenue d’informer sa contractante de l’évolution des tarifs de rachat.

Pour autant, il lui appartenait, en sa qualité de mandataire professionnel, d’informer son mandant de tout changement intervenu dans les tarifs de rachat de l’électricité des lors que cela était de nature à modifier considérablement l’équilibre financier du projet et à alerter la société ERISAY sur la nécessité de signer rapidement les documents relatifs au raccordement de l’installation.

En effet, le 15 décembre 2009, la société PHOTON TECHNOLOGIES a établi une étude technique et financière fondée sur les tarifs entrés en vigueur au mois de janvier 2009, à savoir 32,82 cts/kWh comme tarif de base et 60,176 cts/ kWh comme tarif comprenant la prime « d’intégration au bâti » et intéressant plus particulièrement l’installation de la société ERISAY.

Si ce document n’est pas de nature contractuelle et qu’il est bien indiqué que les informations qui y sont contenues ne sont que des hypothèses, il était de nature à déterminer le consentement de la société ERISAY quant à la signature du bon de commande.

Or, la société EDF ENR SOLAIRE n’a nullement informé la société ERISAY de l’évolution des tarifs, dont elle avait nécessairement eu connaissance en sa qualité de professionnel du secteur, alors même que ces tarifs avaient évolué entre la date de l’étude technique et foncière, et la date de la signature du bon de commande, passant de 60,176 cts/ KWh à 50 cts/KWh.

Au surplus, la société EDF ENR SOLAIRE n’a pas non plus informé la société ERISAY de la parution du décret du 9 décembre 2010, dont elle n’a eu connaissance qu’a réception du courrier qui lui a été adressé par ERDF en date du 14 janvier 2011.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la société EDF ENR SOLAIRE a manqué à son obligation d’information.

Sur le retard dans la communication de la proposition technique et financière L’article 3 du décret n°2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l’obligation d’achat de l’électrice produite par certaines installations utilisant l’énergie radiative du soleil, dont la société ERISAY a été informée par courrier d’ERDF du 14 janvier 2011, dispose que le moratoire décidé en son article 1er ne trouve pas à s’appliquer lorsque le propriétaire de l’installation a accepté la proposition technique et financière avant le 2 décembre 2010.

Or, la proposition technique et financière établie par ERDF le 8 octobre 2010 a été communiquée par la société EDF ENR SOLAIRE à la société ERISAY par courrier du 16 décembre 2010, et acceptée par cette dernière le 17 janvier 2011.

Des lors, la société EDF ENR SOLAIRE a communiqué à la société ERISAY l’original de la proposition technique et financière deux mois après en avoir été la destinataire par ERDF, ce qui a empêché l’acceptation de la proposition tech que t financière au gestionnaire de réseau avant le 2 décembre 2010 et donc l’exclusion du moratoire susmentionnée.

Ainsi, alors que, dès le 17 février 2010, selon communiqué de presse du ministère de l’écologie, de l’ énergie, du développement durable de la mer, il était indiqué que les tarifs précédemment pratiqués avaient créé une bulle spéculative contre laquelle le gouvernement entendait lutter, et que, selon un autre communiqué de presse du 23 aout 2010, ce même ministère indiquait que le marché avait atteint une phase plus mature, nécessitant encore un réajustement de tarifs, évoquant d’autres étapes de réadaptation, la société EDF ENR SOLAIRE agissant en qualité de professionnel du secteur, ne pouvait ignorer l’urgence à voir la proposition signée, même si elle ignorait les conditions précises d’application des décrets à venir. Le gouvernement avait manifestement le souhait de limiter le coût de rachat qui était, comme l’indique, l’un des plus favorables d’Europe, et avait abouti à une bulle spéculative importante.

Dès lors, dans ce contexte, le délai de deux mois écoulé entre la date de réception de la proposition d’ERDF par la société EDF ENR SOLAIRE, et la date de la communication à société ERISAY, constitue un délai manifestement déraisonnable.

La société EDF ENR SOLAIRE expose avoir légitimement retenu cette proposition technique et financière en l’absence de paiement de la part de la société ERISAY au titre de l’installation de la centrale photovoltaïque.

Cependant, elle ne saurait s’exonérer de l’exécution de ses obligations au titre du contrat de mandat, en invoquant une exception tirée de l’inexécution du contrat de sous-traitance ayant pour objet l’installation de la centrale photovoltaïque » ;

ALORS QUE, premièrement, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu’à cet égard, les obligations nées du contrat définitif sont réputées se substituer à celles issues des contrats préparatoires ; qu’en l’espèce, le bon de commande du 25 mai 2010 visait l’ensemble des prestations dues par la société PHOTON TECHNOLOGIES, en ce compris le suivi administratif du dossier de raccordement au réseau de la centrale photovoltaïque commandée par la société ERISAY ; que la société EDF-ENR soutenait que ce contrat, qui fixait pour la première fois le prix dû par la société ERISAY en rémunération de ces prestations, constituait l’unique engagement contractuel conclu entre les parties, sans que ne puisse plus être utilement invoqué, à compter de cette date, aucun manquement lié à l’exécution du mandat initialement conclu le 24 décembre 2009 ; qu’en s’abstenant de rechercher si la conclusion du contrat définitif du 25 mai 2010 n’excluait pas, dans l’intention des parties, de pouvoir encore se référer à cet engagement initial pour déterminer leurs obligations contractuelles, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 anciens du code civil ;

ET ALORS QUE, deuxièmement, un contractant est fondé à justifier le défaut d’exécution de son obligation par l’inexécution de l’obligation réciproque de son cocontractant ; qu’en l’espèce, la société EDF-ENR faisait valoir que la société ERISAY n’avait acquitté aucun des acomptes prévus par le contrat du 25 mai 2010, restant redevable d’une somme de 435.344 euros HT correspondant à 70 % du prix des prestations de la société PHOTON TECHNOLOGIES, et que celle-ci était dès lors fondée à opposer l’exception d’inexécution pour retenir la délivrance de la proposition technique et financière de raccordement, conformément à l’article 3.4 des conditions générales liant les parties ; qu’en imputant à la société EDF-ENR, venant dans les droits de la société PHOTON TECHNOLOGIES, l’absence de communication à la société ERISAY avant le 2 décembre 2010 de la proposition de raccordement obtenue le 8 octobre 2010, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la rétention de ce document ne se justifiait pas au titre d’une exception d’inexécution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1184 anciens du code civil.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

L’arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU’ il a condamné la société EDF-ENR à payer à la société ERISAY la somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à une perte de chance de bénéficier du tarif de rachat d’électricité en vigueur avant le 2 décembre 2010, soit 0,44 euro au lieu de 0,2882 euro par kWh ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les fautes reprochées à la société Photon Technologies

Pour contester les manquements retenus à son encontre par les premiers juges, la société Edf Enr Solaire venant aux droits de la société Photon Technologies fait valoir :

— qu’à aucun moment, la société Photon Technologies n’avait pris un engagement contractuel sur le tarif de rachat de l’électricité, seule la date d’envoi de la PTF garantissant le tarif et le montant de 0,60 centimes/kWh n’ étant mentionné qu’à titre d’hypothèse puisqu’il s’agissait du tarif en vigueur au moment de l’élaboration de l’étude technique et financière préalable ;

— qu’ elle ne pouvait anticiper la décision qui allait être prise en décembre 2010 par le pouvoir exécutif de suspendre l’obligation de rachat de l’électricité ;

— qu’il ne peut être invoqué un retard de sept mois de sa pait alors que le contrat a été conclu le 24 mai 2010, à une époque où le tarif de l’électricité était déjà passé depuis le 1er janvier 2010 à 0,50 centimes/kWh ; qu’aucun délai précis n’avait été convenu ; que la société Photon Technologies a exécuté en quasi-totalité le contrat sans avoir reçu le moindre paiement, alors que le bon de commande des panneaux photovoltaïques faisait état d’un autofinancement de la société Erisay, laquelle était en conséquence mal fondée à invoquer des conditions posées par un crédit bailleur ;

— qu’elle avait transmis à la société ERDF les fiches de collecte de renseignements concernant la société Erisay dès le 3 juillet 2010 ;

— que ses conditions générales, en leur article 3.4, lui permettaient, à défaut de paiement et sans mise en demeure préalable, de mettre un terme temporaire ou définitif au contrat.

La société Edf Enr Solaire en déduit que la société Erisay est mal fondée à invoquer le retard d’exécution de la société Photon Technologies, lequel n’était que la conséquence des manquements du maître de l’ouvrage à ses obligations.

Toutefois, si la société Edf Enr Solaire tend à opérer une confusion entre le contrat de pose et fourniture des panneaux photovoltaïques, dans laquelle la société Photon Technologies avait la qualité de sous-traitant, et le contrat de mandat confié par la société Erisay à la société Photon Technologies, il est constant que ce mandat avait été passé le 24 décembre 2009, ainsi qu’il résulte tant du courrier de la société EDF en date du 14 février 2011 que du mandat administratif joint par la société Photon Technologies à sa demande de contrat d’achat pour la société Erisay, adressée à EDF le 9 juin 2010.

Ce contrat de mandat n’était pas rémunéré, de telle sorte que la société Edf Enr Solaire est mal fondée à invoquer l’exception d’inexécution pour justifier un éventuel manquement à ses obligations.

Or, ainsi que l’ont retenu à juste titre les premiers juges par des motifs que la cour adopte, la société Photon Technologies a manqué à ses obligations à plusieurs titres :

— en sa qualité de mandataire professionnel, elle a omis d’informer la société Erisay des changements survenus quant au tarif de rachat de l’électricité, qui conditionnait la rentabilité de l’opération, ce en violation de son obligation de conseil et d’ information, alors que non seulement le tarif était passé de 0,60 centimes/kWh au moment de l’étude technique et financière préalable à 0,50 centimes/kWh dès le 16 janvier 2010 puis à 0,44 centimes/kWh le 2 septembre 2010, mais aussi que plusieurs communiqués du ministère de tutelle publiés dès le 17 février 2010 puis le 23 août 2010 avaient attiré I’attention des professionnels du secteur sur l’intention du gouvernement de prendre des mesures destinées à faire face à la « bulle spéculative inattendue » qui s’était développée fin 2009 dans le secteur et à « supprimer les effets d’aubaine », ce qui impliquait nécessairement une baisse importante du tarif, annoncée le 23 août 2010 ;

— alors que la PTF concernant la société Erisay avait été établie par ERDF le 8 octobre 2010 et transmise dans le même temps à la société Photon Technologies, cette dernière n’en a communiqué l’original à sa mandante que postérieurement au 2 décembre 2010, empêchant cette dernière de pouvoir signer et transmettre cette PTF avant cette date et de prétendre bénéficier du tarif en vigueur avant la suspension rétroactive de l’obligation de rachat de l’électricité instaurée par le décret du 16 décembre 2010 ; ce délai de deux mois, mis à profit par la société Photon Technologies pour faire pression sur la société Erisay afin qu’elle règle les sommes dues dans le contrat distinct de fourniture et pose des panneaux photovoltaïques, est fautif alors pour que pour les raisons évoquées ci-dessus il y avait urgence à signer l’acceptation de la PTFE.

Sur le préjudice de la société Erisay lié aux manquements de la société Photon Technologies

Les premiers juges ont écarté la responsabilité de la société Photon Technologies au motif que la société Erisay n’avait procédé à aucun paiement au titre de la fourniture et pose des panneaux photovoltaïques qui avaient été désinstallés d’un commun accord, de telle sorte qu’elle pouvait prétendre à la réparation d’un préjudice au titre de la perte de chance de bénéficier d’une installation photovoltaïque économiquement viable.

Toutefois, l’appelante est fondée à prétendre qu’elle n’a renoncé à cette installation photovoltaïque qu’à la suite des manquements de la société Photon Technologies commis dans l’exécution de son mandat, qui lui ont fait perdre la chance de bénéficier du tarif de rachat de l’électricité applicable aux PTF signées avant la date butoir du 2 décembre 2010.

Cette perte de chance est en conséquence liée à ces manquements et doit entraîner réparation au titre de la responsabilité contractuelle de la société Photon Technologies, aux droits de laquelle vient la société Edf Enr Solaire.

Si la société Edf Enr Solaire invoque la clause limitative de responsabilité prévue par l’article 16 des conditions générales de la société Photon Technologies annexée au bon de commande du 25 mai 2010, lesdites conditions ne sauraient s’appliquer au contrat de mandat litigieux alors qu’elles font référence dans le préambule à toute commande de générateur solaire photovoltaïque ou de prestation de maintenance, lesquels faisaient d’ailleurs l’objet de ce bon de commande.

En conséquence de la suspension de l’obligation de rachat mise en place par le décret du 16 décembre 2010, la société Erisay, si elle avait persisté dans son projet, aurait été obligée de faire une nouvelle demande et n’aurait bénéficié que d’un tarif de 28,82 centimes/kWh au lieu de 44 centimes/kWh, alors que le tarif obtenu par une signature de la PTF avant le 2 décembre 2010 aurait été de 44 centimes/kWh.

L’appelante ne peut cependant prétendre que le flux de trésorerie sur 20 ans dans la première hypothèse aurait été de 860.927 euros avant application du pourcentage de perte de chance, ce calcul étant fait sur la base d’un tarif de 50 centimes/kWh, mais aussi d’une augmentation régulière de ce tarif qui, même en l’absence de manquements de la société Photon Technologies, n’aurait pu se réaliser.

Contrairement à ce que soutient la société Edf Enr Solaire, le calcul effectué par l’appelante ne tient pas compte d’un investissement de 280.000 euros, de telle sorte que cette critique n’est pas fondée.

La cour, recalculant sur la base de la pièce 30 de l’appelante la différence entre le gain qui aurait été réalisé sur la base d’un tarif de 44 centimes/kWh et de celui réalisé sur la base d’un tarif de 28,82 centimes/kWh, constate que la différence, sur la même période de 20 ans, doit être chiffrée à 441.639 euros,

La perte de chance de la société Erisay étant évaluée à 70 % compte tenu du fait que les installations étaient pratiquement achevées en octobre 2010 lorsque la PTF a été émise, la cour condamnera la société Edf Enr Solaire à payer à l’appelante une somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts. » ;

ALORS QUE, premièrement, le contrôle des aides d’État incombe non seulement à la Commission européenne, mais aussi aux juridictions nationales, celles-ci étant investies de missions complémentaires et distinctes ; que s’il appartient exclusivement à la Commission, sous le contrôle de la Cour de justice, de se prononcer sur la compatibilité des mesures d’aides avec le marché intérieur, il revient aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l’effet direct de l’article 108, § 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier ces aides n’auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne avant d’être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification, qui affecte la légalité de ces mesures d’aides indépendamment de leur éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché intérieur ; qu’en s’abstenant en l’espèce de vérifier, au besoin par une mesure d’instruction, si les tarifs d’achat de l’électricité d’origine photovoltaïque invoqués au soutien des demandes de dommages-intérêts n’étaient pas supérieurs au prix de l’électricité sur le marché, et s’ils ne constituaient pas dès lors, en l’absence de notification préalable à la Commission, une aide illégale dont la privation ne pouvait constituer un préjudice réparable, la cour d’appel a méconnu son office et violé les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

ET ALORS QUE, deuxièmement, le mécanisme d?obligation d’achat par la société EDF de l’électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché constitue une aide d’État ; que faute d’avoir fait l’objet d’une notification préalable à la Commission européenne, cette aide est illégale ; que par suite, la société ERISAY n’est pas fondée à se prévaloir d’un préjudice qui, né de la perte de la chance de bénéficier d’un tarif procédant d’une aide d’État illégale, ne constitue pas un préjudice réparable ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, ensemble les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

L’arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU’ il a condamné la société EDF-ENR à payer à la société ERISAY la somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à une perte de chance de bénéficier du tarif de rachat d’électricité en vigueur avant le 2 décembre 2010, soit 0,44 euro au lieu de 0,2882 euro par kWh ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les fautes reprochées à la société Photon Technologies

Pour contester les manquements retenus à son encontre par les premiers juges, la société Edf Enr Solaire venant aux droits de la société Photon Technologies fait valoir :

— qu’à aucun moment, la société Photon Technologies n’avait pris un engagement contractuel sur le tarif de rachat de l’électricité, seule la date d’envoi de la PTF garantissant le tarif et le montant de 0,60 centimes/kWh n’ étant mentionné qu’à titre d’hypothèse puisqu’il s’agissait du tarif en vigueur au moment de l’élaboration de l’étude technique et financière préalable ;

— qu’ elle ne pouvait anticiper la décision qui allait être prise en décembre 2010 par le pouvoir exécutif de suspendre l’obligation de rachat de l’électricité ;

— qu’il ne peut être invoqué un retard de sept mois de sa pait alors que le contrat a été conclu le 24 mai 2010, à une époque où le tarif de l’électricité était déjà passé depuis le 1er janvier 2010 à 0,50 centimes/kWh ; qu’aucun délai précis n’avait été convenu ; que la société Photon Technologies a exécuté en quasi-totalité le contrat sans avoir reçu le moindre paiement, alors que le bon de commande des panneaux photovoltaïques faisait état d’un autofinancement de la société Erisay, laquelle était en conséquence mal fondée à invoquer des conditions posées par un crédit bailleur ;

— qu’elle avait transmis à la société ERDF les fiches de collecte de renseignements concernant la société Erisay dès le 3 juillet 2010 ;

— que ses conditions générales, en leur article 3.4, lui permettaient, à défaut de paiement et sans mise en demeure préalable, de mettre un terme temporaire ou définitif au contrat.

La société Edf Enr Solaire en déduit que la société Erisay est mal fondée à invoquer le retard d’exécution de la société Photon Technologies, lequel n’était que la conséquence des manquements du maître de l’ouvrage à ses obligations.

Toutefois, si la société Edf Enr Solaire tend à opérer une confusion entre le contrat de pose et fourniture des panneaux photovoltaïques, dans laquelle la société Photon Technologies avait la qualité de sous-traitant, et le contrat de mandat confié par la société Erisay à la société Photon Technologies, il est constant que ce mandat avait été passé le 24 décembre 2009, ainsi qu’il résulte tant du courrier de la société EDF en date du 14 février 2011 que du mandat administratif joint par la société Photon Technologies à sa demande de contrat d’achat pour la société Erisay, adressée à EDF le 9 juin 2010.

Ce contrat de mandat n’était pas rémunéré, de telle sorte que la société Edf Enr Solaire est mal fondée à invoquer l’exception d’inexécution pour justifier un éventuel manquement à ses obligations.

Or, ainsi que l’ont retenu à juste titre les premiers juges par des motifs que la cour adopte, la société Photon Technologies a manqué à ses obligations à plusieurs titres :

— en sa qualité de mandataire professionnel, elle a omis d’informer la société Erisay des changements survenus quant au tarif de rachat de l’électricité, qui conditionnait la rentabilité de l’opération, ce en violation de son obligation de conseil et d’ information, alors que non seulement le tarif était passé de 0,60 centimes/kWh au moment de l’étude technique et financière préalable à 0,50 centimes/kWh dès le 16 janvier 2010 puis à 0,44 centimes/kWh le 2 septembre 2010, mais aussi que plusieurs communiqués du ministère de tutelle publiés dès le 17 février 2010 puis le 23 août 2010 avaient attiré I’attention des professionnels du secteur sur l’intention du gouvernement de prendre des mesures destinées à faire face à la « bulle spéculative inattendue » qui s’était développée fin 2009 dans le secteur et à « supprimer les effets d’aubaine », ce qui impliquait nécessairement une baisse importante du tarif, annoncée le 23 août 2010 ;

— alors que la PTF concernant la société Erisay avait été établie par ERDF le 8 octobre 2010 et transmise dans le même temps à la société Photon Technologies, cette dernière n’en a communiqué l’original à sa mandante que postérieurement au 2 décembre 2010, empêchant cette dernière de pouvoir signer et transmettre cette PTF avant cette date et de prétendre bénéficier du tarif en vigueur avant la suspension rétroactive de l’obligation de rachat de l’électricité instaurée par le décret du 16 décembre 2010 ; ce délai de deux mois, mis à profit par la société Photon Technologies pour faire pression sur la société Erisay afin qu’elle règle les sommes dues dans le contrat distinct de fourniture et pose des panneaux photovoltaïques, est fautif alors pour que pour les raisons évoquées ci-dessus il y avait urgence à signer l’acceptation de la PTFE.

Sur le préjudice de la société Erisay lié aux manquements de la société Photon Technologies

Les premiers juges ont écarté la responsabilité de la société Photon Technologies au motif que la société Erisay n’avait procédé à aucun paiement au titre de la fourniture et pose des panneaux photovoltaïques qui avaient été désinstallés d’un commun accord, de telle sorte qu’elle pouvait prétendre à la réparation d’un préjudice au titre de la perte de chance de bénéficier d’une installation photovoltaïque économiquement viable.

Toutefois, l’appelante est fondée à prétendre qu’elle n’a renoncé à cette installation photovoltaïque qu’à la suite des manquements de la société Photon Technologies commis dans l’exécution de son mandat, qui lui ont fait perdre la chance de bénéficier du tarif de rachat de l’électricité applicable aux PTF signées avant la date butoir du 2 décembre 2010.

Cette perte de chance est en conséquence liée à ces manquements et doit entraîner réparation au titre de la responsabilité contractuelle de la société Photon Technologies, aux droits de laquelle vient la société Edf Enr Solaire.

Si la société Edf Enr Solaire invoque la clause limitative de responsabilité prévue par l’article 16 des conditions générales de la société Photon Technologies annexée au bon de commande du 25 mai 2010, lesdites conditions ne sauraient s’appliquer au contrat de mandat litigieux alors qu’elles font référence dans le préambule à toute commande de générateur solaire photovoltaïque ou de prestation de maintenance, lesquels faisaient d’ailleurs l’objet de ce bon de commande.

En conséquence de la suspension de l’obligation de rachat mise en place par le décret du 16 décembre 2010, la société Erisay, si elle avait persisté dans son projet, aurait été obligée de faire une nouvelle demande et n’aurait bénéficié que d’un tarif de 28,82 centimes/kWh au lieu de 44 centimes/kWh, alors que le tarif obtenu par une signature de la PTF avant le 2 décembre 2010 aurait été de 44 centimes/kWh.

L’appelante ne peut cependant prétendre que le flux de trésorerie sur 20 ans dans la première hypothèse aurait été de 860.927 euros avant application du pourcentage de perte de chance, ce calcul étant fait sur la base d’un tarif de 50 centimes/kWh, mais aussi d’une augmentation régulière de ce tarif qui, même en l’absence de manquements de la société Photon Technologies, n’aurait pu se réaliser.

Contrairement à ce que soutient la société Edf Enr Solaire, le calcul effectué par l’appelante ne tient pas compte d’un investissement de 280.000 euros, de telle sorte que cette critique n’est pas fondée.

La cour, recalculant sur la base de la pièce 30 de l’appelante la différence entre le gain qui aurait été réalisé sur la base d’un tarif de 44 centimes/kWh et de celui réalisé sur la base d’un tarif de 28,82 centimes/kWh, constate que la différence, sur la même période de 20 ans, doit être chiffrée à 441.639 euros,

La perte de chance de la société Erisay étant évaluée à 70 % compte tenu du fait que les installations étaient pratiquement achevées en octobre 2010 lorsque la PTF a été émise, la cour condamnera la société Edf Enr Solaire à payer à l’appelante une somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts. » ;

ALORS QUE seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ; qu’en l’espèce, la connaissance qu’aurait eue la société ERISAY de la baisse continue des tarifs de rachat de l’électricité photovoltaïque ne lui aurait pas permis de bénéficier de meilleurs tarifs, mais seulement de ne pas poursuivre une opération présentant pour elle un moindre intérêt économique ; que par suite, le défaut d’information imputé à la société PHOTON TECHNOLOGIES n’aurait pu lui faire perdre qu’une chance d’éviter le coût, s’il avait existé, de son investissement, et non de bénéficier des revenus initialement escomptés au vu de tarifs qui n’étaient plus en vigueur ; qu’en retenant en l’espèce que les manquements de la société PHOTON TECHNOLOGIES à l’obligation qu’elle avait contractée en qualité de mandataire d’informer sa mandante de la baisse des tarifs de rachat était à l’origine, pour cette dernière, d’une perte de chance de bénéficier de tarifs qui n’existaient plus, la cour d’appel a violé l’article 1147 ancien du code civil.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION (plus subsidiaire)

L’arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU’ il a condamné la société EDF-ENR à payer à la société ERISAY la somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à une perte de chance de bénéficier du tarif de rachat d’électricité en vigueur avant le 2 décembre 2010, soit 0,44 euro au lieu de 0,2882 euro par kWh ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les fautes reprochées à la société Photon Technologies

Pour contester les manquements retenus à son encontre par les premiers juges, la société Edf Enr Solaire venant aux droits de la société Photon Technologies fait valoir :

— qu’à aucun moment, la société Photon Technologies n’avait pris un engagement contractuel sur le tarif de rachat de l’électricité, seule la date d’envoi de la PTF garantissant le tarif et le montant de 0,60 centimes/kWh n’ étant mentionné qu’à titre d’hypothèse puisqu’il s’agissait du tarif en vigueur au moment de l’élaboration de l’étude technique et financière préalable ;

— qu’ elle ne pouvait anticiper la décision qui allait être prise en décembre 2010 par le pouvoir exécutif de suspendre l’obligation de rachat de l’électricité ;

— qu’il ne peut être invoqué un retard de sept mois de sa pait alors que le contrat a été conclu le 24 mai 2010, à une époque où le tarif de l’électricité était déjà passé depuis le 1er janvier 2010 à 0,50 centimes/kWh ; qu’aucun délai précis n’avait été convenu ; que la société Photon Technologies a exécuté en quasi-totalité le contrat sans avoir reçu le moindre paiement, alors que le bon de commande des panneaux photovoltaïques faisait état d’un autofinancement de la société Erisay, laquelle était en conséquence mal fondée à invoquer des conditions posées par un crédit bailleur ;

— qu’elle avait transmis à la société ERDF les fiches de collecte de renseignements concernant la société Erisay dès le 3 juillet 2010 ;

— que ses conditions générales, en leur article 3.4, lui permettaient, à défaut de paiement et sans mise en demeure préalable, de mettre un terme temporaire ou définitif au contrat.

La société Edf Enr Solaire en déduit que la société Erisay est mal fondée à invoquer le retard d’exécution de la société Photon Technologies, lequel n’était que la conséquence des manquements du maître de l’ouvrage à ses obligations.

Toutefois, si la société Edf Enr Solaire tend à opérer une confusion entre le contrat de pose et fourniture des panneaux photovoltaïques, dans laquelle la société Photon Technologies avait la qualité de sous-traitant, et le contrat de mandat confié par la société Erisay à la société Photon Technologies, il est constant que ce mandat avait été passé le 24 décembre 2009, ainsi qu’il résulte tant du courrier de la société EDF en date du 14 février 2011 que du mandat administratif joint par la société Photon Technologies à sa demande de contrat d’achat pour la société Erisay, adressée à EDF le 9 juin 2010.

Ce contrat de mandat n’était pas rémunéré, de telle sorte que la société Edf Enr Solaire est mal fondée à invoquer l’exception d’inexécution pour justifier un éventuel manquement à ses obligations.

Or, ainsi que l’ont retenu à juste titre les premiers juges par des motifs que la cour adopte, la société Photon Technologies a manqué à ses obligations à plusieurs titres :

— en sa qualité de mandataire professionnel, elle a omis d’informer la société Erisay des changements survenus quant au tarif de rachat de l’électricité, qui conditionnait la rentabilité de l’opération, ce en violation de son obligation de conseil et d’ information, alors que non seulement le tarif était passé de 0,60 centimes/kWh au moment de l’étude technique et financière préalable à 0,50 centimes/kWh dès le 16 janvier 2010 puis à 0,44 centimes/kWh le 2 septembre 2010, mais aussi que plusieurs communiqués du ministère de tutelle publiés dès le 17 février 2010 puis le 23 août 2010 avaient attiré I’attention des professionnels du secteur sur l’intention du gouvernement de prendre des mesures destinées à faire face à la « bulle spéculative inattendue » qui s’était développée fin 2009 dans le secteur et à « supprimer les effets d’aubaine », ce qui impliquait nécessairement une baisse importante du tarif, annoncée le 23 août 2010 ;

— alors que la PTF concernant la société Erisay avait été établie par ERDF le 8 octobre 2010 et transmise dans le même temps à la société Photon Technologies, cette dernière n’en a communiqué l’original à sa mandante que postérieurement au 2 décembre 2010, empêchant cette dernière de pouvoir signer et transmettre cette PTF avant cette date et de prétendre bénéficier du tarif en vigueur avant la suspension rétroactive de l’obligation de rachat de l’électricité instaurée par le décret du 16 décembre 2010 ; ce délai de deux mois, mis à profit par la société Photon Technologies pour faire pression sur la société Erisay afin qu’elle règle les sommes dues dans le contrat distinct de fourniture et pose des panneaux photovoltaïques, est fautif alors pour que pour les raisons évoquées ci-dessus il y avait urgence à signer l’acceptation de la PTFE.

Sur le préjudice de la société Erisay lié aux manquements de la société Photon Technologies

Les premiers juges ont écarté la responsabilité de la société Photon Technologies au motif que la société Erisay n’avait procédé à aucun paiement au titre de la fourniture et pose des panneaux photovoltaïques qui avaient été désinstallés d’un commun accord, de telle sorte qu’elle pouvait prétendre à la réparation d’un préjudice au titre de la perte de chance de bénéficier d’une installation photovoltaïque économiquement viable.

Toutefois, l’appelante est fondée à prétendre qu’elle n’a renoncé à cette installation photovoltaïque qu’à la suite des manquements de la société Photon Technologies commis dans l’exécution de son mandat, qui lui ont fait perdre la chance de bénéficier du tarif de rachat de l’électricité applicable aux PTF signées avant la date butoir du 2 décembre 2010.

Cette perte de chance est en conséquence liée à ces manquements et doit entraîner réparation au titre de la responsabilité contractuelle de la société Photon Technologies, aux droits de laquelle vient la société Edf Enr Solaire.

Si la société Edf Enr Solaire invoque la clause limitative de responsabilité prévue par l’article 16 des conditions générales de la société Photon Technologies annexée au bon de commande du 25 mai 2010, lesdites conditions ne sauraient s’appliquer au contrat de mandat litigieux alors qu’elles font référence dans le préambule à toute commande de générateur solaire photovoltaïque ou de prestation de maintenance, lesquels faisaient d’ailleurs l’objet de ce bon de commande.

En conséquence de la suspension de l’obligation de rachat mise en place par le décret du 16 décembre 2010, la société Erisay, si elle avait persisté dans son projet, aurait été obligée de faire une nouvelle demande et n’aurait bénéficié que d’un tarif de 28,82 centimes/kWh au lieu de 44 centimes/kWh, alors que le tarif obtenu par une signature de la PTF avant le 2 décembre 2010 aurait été de 44 centimes/kWh.

L’appelante ne peut cependant prétendre que le flux de trésorerie sur 20 ans dans la première hypothèse aurait été de 860.927 euros avant application du pourcentage de perte de chance, ce calcul étant fait sur la base d’un tarif de 50 centimes/kWh, mais aussi d’une augmentation régulière de ce tarif qui, même en l’absence de manquements de la société Photon Technologies, n’aurait pu se réaliser.

Contrairement à ce que soutient la société Edf Enr Solaire, le calcul effectué par l’appelante ne tient pas compte d’un investissement de 280.000 euros, de telle sorte que cette critique n’est pas fondée.

La cour, recalculant sur la base de la pièce 30 de l’appelante la différence entre le gain qui aurait été réalisé sur la base d’un tarif de 44 centimes/kWh et de celui réalisé sur la base d’un tarif de 28,82 centimes/kWh, constate que la différence, sur la même période de 20 ans, doit être chiffrée à 441.639 euros,

La perte de chance de la société Erisay étant évaluée à 70 % compte tenu du fait que les installations étaient pratiquement achevées en octobre 2010 lorsque la PTF a été émise, la cour condamnera la société Edf Enr Solaire à payer à l’appelante une somme de 309.147,30 euros à titre de dommages-intérêts. » ;

ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu’à cet égard, les obligations nées du contrat définitif sont réputées se substituer à celles issues des contrats préparatoires ; qu’en l’espèce, le contrat du 25 mai 2010, par lequel les parties avaient fixé leurs engagements définitifs, contenait, à l’article 16 des conditions générales, une clause limitative de responsabilité aux termes de laquelle la société ERISAY ne pourrait obtenir aucune indemnisation au-delà du montant de sa commande, et où était notamment exclue la réparation de tout préjudice lié à une perte d’exploitation, une perte de bénéfices ou une autre perte financière ; qu’en opposant que cette stipulation était inapplicable aux obligations de mandataire de la société PHOTON TECHNOLOGIES, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le bon de commande du 25 mai 2010 ne mettait pas également ces mêmes obligations à la charge de cette société, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 anciens du code civil.