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CONSEIL D’ETAT

Section de l’administration

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__________________________________________ N° 383248

Denis PRIEUR Rapporteur Séance du 3 novembre 2009

AVIS

Le Conseil d’Etat (section de l’administration), saisi par le ministre de la défense, dans le cadre d’un projet de valorisation de l’Hôtel de la marine, des questions suivantes :

1° Dans l’hypothèse où l’immeuble ne ferait pas l’objet d’un déclassement préalable :

1.1 Les droits réels conférés au titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public fondée sur les dispositions de l’article L. 2122-6 du code général de la propriété des personnes publiques portent-ils exclusivement sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise ou peuvent-ils être étendus aux ouvrages, constructions et installations existants, y compris dans le cas où ils ne font l’objet d’aucuns travaux ?

1.2 Le cas échéant, quels sont les travaux permettant la délivrance au titulaire de l’autorisation de droits réels sur les ouvrages, constructions et installations existants qu’il modifie ?

2° Dans l’hypothèse où l’immeuble serait préalablement déclassé :

2.1 L’Etat ou un établissement public national peuvent-ils consentir sur un immeuble de leur domaine privé un bail relevant des dispositions de l’article L. 451-1 du code rural ou de l’article L. 251-1 du code de la construction et de l’habitation, conférant au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque sur l’immeuble nu ou occupé et comportant des clauses telles que le contrôle de l’activité du preneur, le contrôle de l’utilisation du bien, l’agrément préalable d’un cessionnaire du bail ou le droit de résiliation unilatéral ? Lesquelles de ces clauses devraient être regardées, le cas échéant, comme incompatibles avec le régime de ces deux types de contrat ?

2.2 L’insertion de telles clauses dans un bail emphytéotique ou un bail à construction conclu par une personne publique a-t-elle pour effet de conférer au juge administratif une compétence pour connaître de l’ensemble des litiges se rapportant à l’exécution de ces contrats ?

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2.3 La circonstance que le bien immobilier fasse l’objet d’un déclassement anticipé sur le fondement des dispositions de l’article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques est-elle de nature à modifier la réponse apportée aux questions précédentes ?

VU la Constitution ;

VU le code général de la propriété des personnes publiques ;

VU le code rural ;

VU le code de la construction et de l’habitation ;

EST D’AVIS DE REPONDRE DANS LE SENS DES OBSERVATIONS SUIVANTES :

1° En ce qui concerne la portée des droits réels conférés au titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public fondée sur les dispositions de l’article L. 2122-6 du code général de la propriété de personnes publiques :

L’article L. 2122-6 du CGPPP dispose : « Le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public de l’Etat a, sauf prescription contraire de son titre, un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre. / Ce droit réel confère à son titulaire, pour la durée de l’autorisation et dans les conditions et les limites précisées dans le présent paragraphe, les prérogatives et obligations du propriétaire. / Le titre fixe la durée de l’autorisation, en fonction de la nature de l’activité et de celle des ouvrages autorisés, et compte tenu de l’importance de ces derniers, sans pouvoir excéder soixante-dix ans ».

Il découle de ces dispositions qu’il ne peut y avoir constitution de droit réel sans la réalisation de travaux par le bénéficiaire de l’autorisation d’occupation temporaire.

Les travaux permettant la délivrance de droits réels au titulaire de l’autorisation sont ceux qui sont nécessaires pour réaliser les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier indispensables à l’exercice de l’activité que son titre l’autorise à exercer.

Dans le cas de l’Hôtel de la marine, la disposition des lieux, les caractéristiques de l’édifice et la protection dont il fait l’objet par son classement en qualité de monument historique feraient obstacle à ce que puissent être édifiées par le titulaire de l’autorisation des constructions nouvelles. Mais dès lors qu’il serait autorisé par son titre à réaliser « des travaux ou constructions réhabilitant, étendant ou modifiant de façon substantielle les ouvrages, constructions et installations existants » tels qu’ils sont mentionnés à l’article L. 2122-19 du CGPPP, il pourrait bénéficier, à raison de ces travaux, de droits réels.

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2° En ce qui concerne la possibilité pour l’Etat ou un établissement public national de consentir sur un immeuble de leur domaine privé un bail relevant des dispositions de l’article L. 451-1 du code rural ou de l’article L. 251-1 du code de la construction et de l’habitation, conférant au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque :

A) S’agissant de la possibilité de consentir un bail relevant des dispositions de l’article L. 251-1 du code de la construction et de l’habitation (bail à construction) :

L’article L. 251-1 du code de la construction et de l’habitation dispose : « Constitue un bail à construction le bail par lequel le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail. / Le bail à construction est consenti par ceux qui ont droit d’aliéner et dans les mêmes conditions et formes. / Il est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. Il ne peut se prolonger par tacite reconduction ».

Le bail à construction se définit essentiellement par l’obligation de construire qui incombe au preneur. La Cour de cassation a ainsi jugé que n’est pas un bail à construction l’acte qui confère au preneur la faculté d’édifier des constructions sans l’obliger à titre principal à construire (C. Cass. Civ. 3è 11/06/1986). L’absence dans le bail d’une telle obligation à la charge du preneur en fait un bail ordinaire, privé des avantages reconnus spécifiquement au bail à construction, notamment la disposition par le preneur d’un droit réel immobilier susceptible d’hypothèque.

Pour les raisons déjà exposées tenant à la disposition des lieux et aux caractéristiques de l’immeuble qui excluent la réalisation d’une nouvelle construction, le recours au bail à construction prévu par l’article L. 251-1 du code de la construction et de l’habitation ne paraît pas approprié à l’objectif que poursuit l’Etat dans son projet de valorisation de l’Hôtel de la marine.

B) S’agissant de la possibilité de consentir un bail relevant des dispositions de l’article L. 451-1 du code rural (bail emphytéotique)

a) En droit commun

L’article L. 451-1 du code rural dispose : « Le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. / Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction ».

Les articles L. 451-2 et suivants fixent le régime de ce contrat de droit privé.

La Cour de cassation a précisé par sa jurisprudence les caractères permettant de qualifier de « bail emphytéotique » (ou « emphytéose ») un contrat conclu entre un bailleur et un preneur (ou emphytéote). Le contrat ne constitue pas une emphytéose s’il ne présente pas les trois éléments constitutifs suivants :

- avoir une durée comprise entre 18 et 99 ans

- être onéreux, c’est à dire donner lieu au paiement, périodique ou en une seule fois, d’une redevance forfaitaire ayant le caractère d’un prix non révisable et non d’un loyer

- conférer à l’emphytéote un droit absolu sur le bien.

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Le caractère absolu du droit sur le bien conféré au preneur est illustré par plusieurs arrêts de la Cour de cassation jugeant incompatibles avec la qualification de bail emphytéotique de biens immeubles au sens de l’article L. 451-1 du code rural, c’est-à-dire conférant au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque, des contrats incluant une restriction du droit conféré telle que :

- l’interdiction d’effectuer des aménagements autres que ceux autorisés par le bailleur, ou la limitation de la liberté de sous-louer (C. Cass. Civ. 3è 3/10/91)

- la présence d’une clause limitant le droit de cession du bail (C. Cass. Civ. 3è 07/04/2004 ou 29/04/2009)

- la présence d’une clause limitant l’usage auquel le preneur peut affecter les lieux loués (C. Cass. Civ. 3è 13/05/98)

- la faculté de résiliation unilatérale que s’accorde le propriétaire (C. Cass. Civ. 3è 15/05/91), même en cas de faute de l’emphytéote, seule étant ouverte la voie de la résolution judiciaire prévue à l’article L. 451-5 du code rural (C. Cass. Civ. 3è 14/11/2002)

Au vu de cette jurisprudence, des clauses telles que le contrôle de l’activité du preneur, le contrôle de l’utilisation du bien, l’agrément préalable d’un cessionnaire du bail ou du changement de contrôle du cessionnaire ou le droit de résiliation unilatéral, qui portent atteinte au droit absolu conféré par le bail à l’emphytéote, se révèlent en droit commun incompatibles avec le régime du bail emphytéotique de droit privé tel qu’il est fixé par les articles L. 451-1 et suivants du code rural.

b) Sur le domaine public

Les articles L. 1311-2 et 1311-3 du code général des collectivités territoriales, issus de l’article 13 de la loi du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation, autorisent les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics à conclure sur un bien leur appartenant, même s’il s’agit d’une dépendance du domaine public (sous réserve que cette dépendance soit hors du champ d’application de la contravention de voirie), un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du code rural en vue de l’accomplissement, pour leur compte, de l’une des missions d’intérêt général énumérées au 1er alinéa de l’article L. 1311-2. Le bail prend alors la dénomination de bail emphytéotique administratif.

Le Conseil d’Etat a admis, à propos de la conclusion par une collectivité territoriale d’un tel bail sur des terrains lui appartenant en vue de la réalisation par le preneur d’un ouvrage qui devait être mis à la disposition de la collectivité elle-même, que l’insertion dans le bail d’une stipulation autorisant, contrairement aux dispositions de l’article L. 451-5 du code rural, le bailleur à résilier unilatéralement la convention dans certaines hypothèses ne lui faisait pas perdre sa qualité de bail emphytéotique, et qu’un tel bail pouvait valablement imposer au preneur des obligations tenant à l’utilisation qu’il fera du bien mis à sa disposition (CE, Section, 25/02/1994, S.A. Sofap-Marignan Immobilier et autres).

S’agissant de l’Etat et de ses établissements publics, le législateur n’a fait qu’une exception au principe d’interdiction de la constitution de droits réels sur un bien soumis au régime de la domanialité publique qui avait été affirmé par le Conseil d’Etat en 1985 (CE, 06/05/1985, Association Eurolat et Crédit foncier de France) : la loi du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le

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domaine public, dont les dispositions ont été reprises aux articles L. 2122-6 du CGPPP (voir supra). Toutefois, le décret du 6 mai 1995 pris pour l’application de cette loi a prévu un régime d’autorisation : il appartient au pétitionnaire de demander à l’administration une autorisation d’occupation temporaire du domaine public constitutive de droits réels.

Faute d’intervention du législateur en disposant autrement, le bail emphytéotique administratif ouvert aux collectivités territoriales par la loi de 1988 ne concerne qu’elles, l’Etat ne pouvant conclure un tel bail sur un bien de son domaine public.

c) Sur le domaine privé

Aucune disposition législative ou réglementaire non plus qu’aucun principe général ne s’oppose, en revanche, à ce que l’Etat puisse conclure un bail ayant les attributs apparents d’un bail emphytéotique quant à la durée et à la redevance due par le preneur sur un bien de son domaine privé, ni à ce qu’en vertu de sa liberté contractuelle, il y insère, avec l’accord du preneur, une ou plusieurs clauses par lesquelles il s’assure un contrôle sur l’activité du preneur, sur l’utilisation du bien, ou, d’une façon plus générale, par lesquelles il apporte des limitations aux droits que le preneur tient habituellement d’un tel bail.

Mais ce faisant il sortirait du régime du bail emphytéotique prévu par l’article L. 451-1 du code rural.

En effet, l’intervention de la loi a été nécessaire, en ce qui concerne les collectivités territoriales, pour les autoriser à conclure un bail emphytéotique sur un bien leur appartenant, non seulement pour étendre cette possibilité aux biens du domaine public, mais aussi pour permettre, qu’en dépit des conditions mises à l’utilisation du bien, à savoir l’accomplissement de certaines missions d’intérêt général, et de sa dénomination (« bail emphytéotique administratif »), le bail continue d’être un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du code rural et, comme tel, de conférer au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque.

Une telle disposition de la loi faisant défaut en ce qui concerne l’Etat, et compte tenu de la jurisprudence de la Cour de cassation rappelée plus haut confirmant l’incompatibilité de clauses restreignant les droits de l’emphytéote avec le régime de l’emphytéose tel qu’il et prévu par les dispositions précitées du code rural, un bail conclu par l’Etat présentant les apparences d’un bail emphytéotique mais dans lequel sont insérées une ou plusieurs clauses de cette nature, ne peut être qualifié de bail emphytéotique régi par les dispositions de l’article L. 451-1 du code rural.

Au demeurant, à supposer même que ce soit le cas, le preneur ayant conclu avec l’Etat un tel bail, étant privé, en tout ou partie, par des clauses restrictives du droit réel que lui confère normalement l’emphytéose, et souhaitant cependant l’hypothéquer, rencontrerait des difficultés à faire reconnaître la valeur de son droit réel ainsi amputé et à obtenir, par cette voie, d’importantes possibilités de financement.

Dans ces conditions, la conclusion par l’Etat d’un bail emphytéotique prévu par l’article L. 451-1 du code rural ne paraît pas une solution appropriée à son projet de valorisation de l’Hôtel de la marine, dès lors qu’il souhaite assortir ce bail de clauses restreignant de façon substantielle la libre disposition du bien par le preneur.

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C) S’agissant du juge compétent pour connaître des litiges se rapportant à l’exécution d’un bail emphytéotique par une personne publique et comportant les clauses mentionnées dans la demande d’avis :

1. S’il est conclu par une collectivité territoriale en application de l’article L. 1311-2 du CGCT, la loi désigne elle-même le juge administratif. L’article L. 1311-3 dispose en effet : « Les baux passés en application de l’article L. 1311-2 satisfont aux conditions particulières suivantes : …4° Les litiges relatifs à ces baux sont de la compétence des tribunaux administratifs ».

2. S’il est conclu par l’Etat, il ne peut l’être que sur un bien du domaine privé. Le régime juridique du domaine privé des personnes publiques étant un régime de droit privé, les litiges relatifs à la gestion de ce domaine relèvent normalement du juge judiciaire (TC, 10/05/1993, Miette et SNC Oliver).

Toutefois, la présence dans une convention portant sur un bien du domaine privé de clauses exorbitantes du droit commun lui confère le caractère administratif et transfère au juge administratif la compétence pour juger des litiges nés de cette convention (TC, 17/11/1975, Sieur Leclert ou TC, 15/11/1999, Commune de Bourisp).

Constitue une clause exorbitante du droit commun une clause « ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (CE, Section, 20/10/1950 Sieur Stein), ou encore une clause qui n’est pas « usuelle » dans les contrats entre particuliers (TC, 14/11/1960, Société agricole de stockage de la région d’Ablis ).

Répondent à cette définition jurisprudentielle aussi bien les clauses manifestant l’exercice de prérogatives de puissance publique telles que le droit de résiliation unilatéral par exemple, (TC, 16/01/1967, Société du vélodrome du Parc des Princes), que celles qui placent le cocontractant sous le contrôle ou sous l’autorité de la personne publique (CE, Assemblée, 26/02/1965, Sté du vélodrome du Parc des Princes).

Les clauses mentionnées dans la présente demande d’avis ayant, au vu de l’un ou l’autre de ces critères, le caractère de clause exorbitante du droit commun des baux emphytéotiques, leur insertion dans un tel bail conclu par l’Etat lui conférerait un caractère administratif, donnant compétence au juge administratif pour connaître des litiges s’y rapportant.

D) S’agissant de savoir si la circonstance que le bien immobilier fasse l’objet d’un

déclassement anticipé sur le fondement de l’article L. 2141-2 du code général de la

propriété des personnes publiques est de nature à modifier la réponse apportée aux

questions précédentes :

Les articles L. 2141-1 et L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques disposent :

Art. L. 2141-1 : « Un bien d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1, qui n’est plus affecté à un service public ou à l’usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l’intervention de l’acte administratif constatant son déclassement ».

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Art. L. 2141-2 : « Par dérogation à l’article L. 2141-1, le déclassement d’un immeuble appartenant au domaine public artificiel de l’Etat ou de ses établissements publics et affecté à un service public peut être prononcé dès que sa désaffectation a été décidée alors même que les nécessités du service public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l’acte de déclassement. Ce délai ne peut être supérieur à une durée fixée par décret. Cette durée ne peut excéder trois ans. En cas de vente de cet immeuble, l’acte de vente stipule que celle-ci sera résolue de plein droit si la désaffectation n’est pas intervenue dans ce délai ».

En autorisant, dans des conditions bien précises, le déclassement par anticipation dans le domaine privé d’immeubles encore affectés à un service public, l’article L. 2141-2 apporte une dérogation au principe, énoncé par l’article précédent, selon lequel un bien ne cesse de faire partie du domaine public que lorsqu’il n’est plus affecté à un service public ou à l’usage direct du public. Il résulte de la rédaction de cet article que le déclassement du bien intervient à la date à laquelle il est prononcé et que c’est seulement la prise d’effet de la désaffectation de ce bien qui est différée, sans toutefois que ce différé puisse excéder une durée de trois ans.

L’article 16 de la loi du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense a porté cette durée à six ans pour les immeubles domaniaux mis à la disposition du ministère de la défense et dont la liste est fixée par un arrêté conjoint du ministre de la défense et du ministre chargé du domaine.

Les réponses apportées aux questions précédentes, qui sont déterminées par la situation juridique du bien, à savoir son appartenance au domaine privé, acquise dès l’intervention de la mesure de déclassement, et non par les activités qui y sont exercées, ne sont pas susceptibles d’être modifiées par la circonstance que le bien immobilier fasse l’objet d’un déclassement anticipé sur le fondement des dispositions de l’article L. 2141-2.

Cet avis a été délibéré et adopté par le Conseil d’Etat (section de l’administration) dans sa séance du 3 novembre 2009.

SIGNÉ : Michel PINAULT, Président,

Denis PRIEUR, Rapporteur,

Véronique KLEINHOLT, Secrétaire,

POUR EXTRAIT CERTIFIE CONFORME : Le Secrétaire de la Section,

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