Vu la procédure suivante :

Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 13 juin et 14 septembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société DCT et M. A B demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler la décision du 11 avril 2022 par laquelle la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers a, en premier lieu, prononcé à leur encontre une interdiction temporaire d’exercice de la profession de conseiller en investissements financiers d’une durée de cinq ans, en deuxième lieu, prononcé une sanction pécuniaire de 150 000 euros à l’encontre de la société DCT et de 200 000 euros à l’encontre de M. B et, en dernier lieu, ordonné la publication de cette décision sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers pendant une durée de cinq ans de manière non-anonyme ;

2°) d’ordonner la publication de la décision à intervenir sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer la décision attaquée du 11 avril 2022 en ramenant les sanctions à de plus justes proportions et d’ordonner la publication de la décision à intervenir sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers ;

4°) de mettre à la charge de l’Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution, notamment son Préambule ;

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 ;

— le code de la consommation ;

— le code monétaire et financier ;

— la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 ;

— la décision du Conseil constitutionnel n° 2021-965 QPC du 22 janvier 2022 ;

— le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Juliette Mongin, maîtresse des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SAS Hannotin Avocats, avocat de la société DCT et autre et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l’Autorité des marchés financiers ;

Considérant ce qui suit :

1. Il résulte de l’instruction que la société « A B Finance » (DMF), devenue société DCT, est une société en nom collectif dirigée par M. A B en qualité de gérant. Le 16 septembre 2019, le secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers a décidé de contrôler le respect, par cette société, de ses obligations professionnelles, sur la période s’étendant du 1er janvier 2017 au 31 mars 2020. Par une décision du 11 avril 2022, la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) a retenu à l’encontre de la société DCT les manquements tirés, d’une part, de ce que cette société n’a pas exercé son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposaient au mieux des intérêts de ses clients, en commercialisant le fonds d’investissement alternatif (FIA) Isea alors que ce dernier n’était pas autorisé à la commercialisation en France, en méconnaissance du 2° de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier, d’autre part, qu’elle n’a pas respecté ses obligations en matière d’identification et de gestion des conflits d’intérêts, en méconnaissance des dispositions des articles L. 541-8 du code monétaire et financier et 325-8, 325-29 et 325-30 du règlement général de l’AMF et, enfin, qu’elle a manqué à son obligation d’apporter son concours avec diligence et loyauté à la mission de contrôle, en méconnaissance des dispositions de l’article 143-3 du règlement général de l’AMF. Elle a, en outre, estimé que les manquements de la société DCT étaient également imputables à son dirigeant, M. B. En conséquence, la commission des sanctions a prononcé à l’encontre de la société DCT et de M. B une interdiction temporaire d’exercice de la profession de conseiller en investissements financiers d’une durée de cinq ans, prononcé une sanction pécuniaire de cent cinquante mille euros à l’encontre de la société DCT et une sanction pécuniaire de deux cent mille euros à l’encontre de M. B et, en dernier lieu, ordonné la publication de cette décision sur le site internet de l’AMF, en fixant à cinq ans la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme. La société DCT et M. B demandent l’annulation de cette décision.

Sur la régularité de la décision attaquée :

En ce qui concerne la compétence de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers :

2. D’une part, selon l’article L. 621-17 du code monétaire et financier : « Tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l’article L. 541-1 () aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant est passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions () ». Le I de l’article L. 541-1 du code monétaire et financier définit les conseillers en investissements financiers comme les personnes exerçant à titre de profession habituelle, notamment, l’activité de conseil en investissement mentionnée au 5 de l’article L. 321-1 du même code, le II du même article précisant que : « Les conseillers en investissements financiers peuvent également () exercer d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine ». Aux termes du 5 de l’article D. 321-1 du même code : « Constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers () » au regard des dispositions des articles L. 211-1 et L. 211-41 du code monétaire et financier.

3. D’autre part, aux termes de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier : " Les conseillers en investissements financiers doivent : / 1° Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients ; / 2° Exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ; / 3° Etre dotés des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en œuvre ces ressources et procédures avec un souci d’efficacité ; / 4° S’enquérir auprès de leurs clients ou de leurs clients potentiels, avant de formuler un conseil mentionné au I de l’article L. 541-1, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation. Lorsque les clients ou les clients potentiels ne communiquent pas les informations requises, les conseillers en investissements financiers s’abstiennent de leur recommander les opérations, instruments et services en question ; / 5° Communiquer en temps utile aux clients des informations appropriées en ce qui concerne le conseiller en investissements financiers et ses services, le cas échéant la nature juridique et l’étendue des relations entretenues avec les établissements promoteurs de produits mentionnés au 1° de l’article L. 341-3, les informations utiles à la prise de décision par ces clients ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations ; () ".

4. Enfin, en vertu de son article 1er, la loi du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce s’applique « () aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives à : / () 5° L’achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l’actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce () ». En vertu des dispositions combinées de l’article L. 511-3 du code de la consommation et du 1° de L. 511-7 du même code, les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont habilités à rechercher et constater les infractions ou les manquements aux dispositions de cette loi.

5. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 621-17, L. 541-1 et L. 541-8-1 du code monétaire et financier citées aux points 2 et 3 que la commission des sanctions de l’AMF est compétente pour prononcer une sanction à l’encontre d’une personne disposant de la qualité de conseiller en investissements financiers, que ce soit au titre de son activité habituelle de conseil en investissement ou de ses autres activités de conseil en gestion de patrimoine, dès lors que la personne mise en cause a méconnu les lois, règlements et obligations professionnelles qui la concernent. La circonstance que cette dernière exerce des activités relevant également d’une autre réglementation, comme la loi du 2 janvier 1970 précitée et, qu’à ce titre, elle soit susceptible d’être sanctionnée en cas de manquement à cette réglementation par une autorité autre que l’AMF, ne saurait remettre en cause la compétence de la commission des sanctions en cas de méconnaissance des obligations pesant sur elle en sa qualité de conseiller en investissements financiers.

6. Il résulte de l’instruction que les titres de la société Isea Globalisation Ltd auxquels ont souscrit plusieurs clients des requérants ne peuvent être échangés et que leur transfert est soumis à l’autorisation préalable de cette société, de sorte qu’ils ne sont ni négociables ni librement transmissibles. Ils ne peuvent, dès lors, être qualifiés d’instruments financiers au regard des dispositions des articles L. 211-1 et L. 211-41 du code monétaire et financier. Toutefois, il résulte également de l’instruction que la société DMF était, à l’époque des faits litigieux, enregistrée depuis le 4 avril 2006 auprès de l’Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance (ORIAS) en tant que conseiller en investissements financiers et adhérente à la Chambre nationale des conseillers en investissements financiers (CNCIF). Il résulte également de l’instruction que chaque client ayant souscrit l’offre Isea figurant dans l’échantillon analysé par la mission de contrôle s’était vu remettre un document d’entrée en relation, une lettre de mission, un mandat de recherche, une fiche de connaissance client, un contrat de prêt participatif et un bulletin de souscription, conformément à la réglementation applicable aux conseillers en investissements financiers. Par ailleurs, la société DMF se présentait, dans l’ensemble des documents en cause remis aux clients, et dans ses relations avec ces derniers, en qualité de conseiller en investissement financier. Enfin, il résulte de l’instruction et n’est pas contesté, comme l’a relevé la décision attaquée, que les clients de l’échantillon analysé ont confirmé que leur souscription au capital d’Isea faisait suite à un conseil de la société DMF. La commission des sanctions a ainsi pu à bon droit estimer que les opérations constatées, consistant à recommander d’investir dans les titres Isea, constituaient une activité de conseil en gestion de patrimoine et relevaient, par suite, des « autres activités de gestion du patrimoine » qu’un conseiller en investissements financiers peut exercer, en application du II de l’article L. 541-1 du code monétaire et financier. En conséquence, la commission des sanctions était compétente pour connaître des manquements aux lois, règlements et obligations professionnelles applicables aux conseillers en investissements financiers commis par la société DMF, peu important que cette dernière puisse par ailleurs exercer une activité relevant du champ de la loi du 2 janvier 1970 précitée.

En ce qui concerne le manquement allégué des contrôleurs au principe de loyauté :

7. Aux termes du I de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier : « Le collège examine le rapport d’enquête ou de contrôle établi par les services de l’Autorité des marchés financiers (). / () s’il décide l’ouverture d’une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet la notification des griefs à la commission des sanctions, qui désigne un rapporteur parmi ses membres () ». L’article R. 621-36 du même code dispose que : « Les résultats des enquêtes et des contrôles font l’objet d’un rapport écrit. Ce rapport indique notamment les faits relevés susceptibles de constituer des manquements aux règlements européens, au présent code, au code de commerce, au règlement général de l’Autorité des marchés financiers et aux règles approuvées par l’Autorité, des manquements aux autres obligations professionnelles ou une infraction pénale ». Enfin, aux termes de l’article 143-5 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers : « Tout rapport établi au terme d’un contrôle est communiqué à l’entité ou la personne morale contrôlée. () L’entité ou la personne morale à laquelle le rapport a été transmis est invitée à faire part au secrétaire général de l’AMF de ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours. Les observations sont transmises au collège lorsque celui-ci examine le rapport en application du I de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier ».

8. Le principe des droits de la défense, rappelé tant par le premier alinéa de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentale et précisé par son troisième alinéa, que par l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, s’applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la notification de griefs par le collège de l’AMF et par la saisine de la commission des sanctions, et non à la phase préalable des enquêtes et contrôles réalisés par les agents de l’AMF. Cependant, ces contrôles et enquêtes doivent se dérouler dans des conditions garantissant qu’il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés. Dès lors que la personne contrôlée peut, dans le cadre de la procédure disciplinaire ouverte par la notification des griefs, consulter l’entier dossier de la procédure et faire valoir ses observations en réponse, la procédure suivie ne méconnaît pas le principe du respect des droits de la défense.

9. Il ressort des énonciations de la décision attaquée que tant le rapport de contrôle que le complément à ce rapport ont été adressés, respectivement les 30 juillet et 7 octobre 2020, à la société DMF, qui par courrier du 9 novembre 2020, a déposé des observations en réponse. La société DMF et M. B ont également pu faire valoir leurs observations, tant le 30 juillet 2021, en réponse aux notifications de griefs, qu’au cours de leur audition par le rapporteur le 4 novembre 2021, puis, le 11 février 2022, en adressant une réponse au rapport du rapporteur, et, enfin devant la commission des sanctions. Il ressort également de la décision attaquée, sans que cela soit contesté, que tous les éléments recueillis dans le cadre du contrôle ont été versés au dossier et communiqués aux requérants dès l’ouverture, par les notifications de griefs, de la phase contradictoire, et ont ainsi permis, à la société DMF et à M. B, le 11 février 2022, de faire valoir leurs observations, et particulièrement de soutenir que les contrôleurs avaient manqué au principe de loyauté, faute d’avoir tenu compte, dans leur rapport, du fait qu’aucun client n’avait formulé de réclamation. Au regard de ces éléments, c’est à bon droit que la commission des sanctions a pu estimer, après avoir relevé que les contrôleurs n’étaient pas tenus de faire mention dans le rapport de cette absence de réclamation, que le principe de loyauté de la procédure n’avait pas été méconnu.

Sur le bien-fondé de la sanction :

En ce qui concerne le grief tiré de la commercialisation de l’offre Isea :

10. D’une part, aux termes de l’article L. 214-24 du code monétaire et financier, pris pour la mise en œuvre en droit interne des objectifs définis par la directive du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (FIA), constituent de tels fonds ceux qui : " 1° Lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement que ces FIA ou leurs sociétés de gestion définissent ; / 2° Ne sont pas des OPCVM « . L’article L. 214-24-1 du même code dispose que : » I. – Toute société de gestion de portefeuille française, toute société de gestion établie dans un État membre de l’Union européenne ou tout gestionnaire établi dans un pays tiers transmet, préalablement à la commercialisation en France de parts ou actions de FIA établis dans un État membre de l’Union européenne ou dans un pays tiers auprès de clients professionnels, avec ou sans passeport, une notification à l’Autorité des marchés financiers pour chaque FIA qu’il ou qu’elle a l’intention de commercialiser. Les conditions de cette commercialisation sont fixées par décret. Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers fixe les modalités de notification. / () III. – Toute société de gestion de portefeuille française, toute société de gestion agréée établie dans un État membre de l’Union européenne, ou tout gestionnaire établi dans un pays tiers, peut commercialiser en France, auprès de clients non professionnels, des parts ou actions de FIA qu’elle ou il gère établis dans un État membre de l’Union européenne ou dans un pays tiers dans les conditions définies par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers « . Le I de l’article 421-13 du règlement général de l’AMF prévoit, pour l’application de cet article L. 214-24-1, que » () toute société de gestion de portefeuille, toute société de gestion agréée établie dans l’Union européenne, tout gestionnaire établi dans un pays tiers doit préalablement à la commercialisation en France, auprès de clients non professionnels, de parts ou actions de FIA qu’il gère établis dans un État membre de l’Union européenne ou dans un pays tiers, soumettre une demande d’autorisation dans les conditions fixées par une instruction de l’AMF () « . En vertu de l’article 421-13-1 du même règlement général : » Pour la commercialisation en France, sans passeport, de parts ou actions de FIA de pays tiers par une société de gestion de portefeuille ou une société de gestion, ou la commercialisation en France, sans passeport, par un gestionnaire de pays tiers de parts ou actions de FIA de l’Union européenne ou de pays tiers, la société de gestion de portefeuille, la société de gestion ou le gestionnaire transmet à l’AMF un dossier pour autorisation préalable, dans les conditions fixées par une instruction de l’AMF. / Cette instruction précise la procédure ainsi que les informations à transmettre à la suite de l’autorisation de commercialisation ".

11. D’autre part, en vertu de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier : " () II. – Les sociétés de gestion de portefeuille sont agréées par l’Autorité des marchés financiers. () V. – Par dérogation au II, ne sont pas soumises à agrément et aux dispositions législatives et réglementaires qui régissent les sociétés de gestion de portefeuille les entités suivantes : () / 7° Les sociétés holdings. / Au sens du présent article, une société holding est une société détenant des participations dans une ou plusieurs autres sociétés, dont l’objectif commercial est de mettre en œuvre une ou plusieurs stratégies d’entreprise par l’intermédiaire de ses filiales, de ses sociétés associées ou de ses participations en vue de contribuer à la création de valeur à long terme et qui est une société : / a) Opérant pour son propre compte et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé dans l’Union européenne ou un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ; ou / b) N’étant pas créée dans le but principal de produire une rémunération pour ses investisseurs par la cession de ses filiales ou de ses sociétés associées, ainsi qu’il ressort de son rapport annuel ou d’autres documents officiels ".

12. Les dispositions citées au point 10 combinées avec celles de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier citées au point 3 font reposer sur les conseillers en investissements financiers l’obligation d’exercer leur activité professionnelle dans le seul intérêt de leurs clients, ce qui exclut qu’ils puissent leur proposer des produits dont la commercialisation ne serait pas autorisée en France, et implique qu’ils procèdent aux vérifications minimales leur permettant de s’assurer que les produits de droit étranger qu’ils conseillent à leurs clients de souscrire font l’objet d’une telle autorisation, ainsi que l’a d’ailleurs rappelé à plusieurs reprises la commission des sanctions. Par suite, le fait, pour un conseiller en investissements financiers, de recommander un investissement dans un FIA, sans s’être assuré au préalable que sa commercialisation était autorisée en France, constitue un comportement nécessairement contraire à l’intérêt de ses clients et doit, par suite, être regardé comme un manquement aux obligations définies aux 1° et 2° de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier précité. Il n’en va autrement que si la recommandation concerne le produit d’une société holding, une telle société, en vertu des dispositions rappelées ci-dessus, n’étant pas soumise à agrément, et ne relevant pas des dispositions législatives et réglementaires applicables aux FIA.

13. Par la décision attaquée, la commission des sanctions a relevé, en premier lieu, que les titres commercialisés par la société de droit samoan Isea réunissaient les trois conditions posées à l’article L. 214-24 du code monétaire et financier pour les qualifier de FIA, à savoir la présence d’un organisme de placement collectif, la levée de capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs et l’existence d’une politique d’investissement définie. Elle a ensuite relevé que l’objet de la société Isea était de produire une rémunération pour ses investisseurs et qu’aucun élément ne permettait d’établir qu’elle poursuivait un objectif commercial par la mise en œuvre d’une stratégie d’entreprise, de sorte que les titres Isea devaient être regardés comme émanant d’un FIA et non d’une société holding. La commission des sanctions en a déduit qu’en recommandant la souscription de tels titres, sans s’assurer au préalable que leur commercialisation avait fait l’objet d’une notification en application des dispositions des articles L. 214-24-1 du code monétaire et financier et des articles 421-13 et 421-13-1 du règlement général de l’AMF, la société DMF n’avait pas exercé son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients

14. Il résulte de l’instruction que tant les fiches d’information remises aux clients avant leur souscription que le rapport de présentation des investissements des titres Isea présentent ces derniers comme un outil de diversification permettant la réalisation d’investissements dans le but de dégager une rentabilité pour les investisseurs, de sorte que la société Isea n’a pas pour but principal l’exploitation en commun de biens immobiliers, mais poursuit un objet commercial ou industriel général. Il résulte également de l’instruction qu’Isea lève des fonds auprès d’un certain nombre d’investisseurs et mutualise ces fonds aux fins de réaliser des investissements, lesquels sont susceptibles de générer des rendements financiers qui ont vocation à être reversés aux investisseurs, leur assurant ainsi une rémunération. En outre, ainsi qu’il ressort des énonciations de la décision attaquée, la politique d’investissement d’Isea a été fixée et communiquée aux investisseurs préalablement à leur souscription. Enfin, les requérants n’ont fourni au cours de la procédure aucune information sur la nature des liens existant entre la société Isea et ses filiales, l’importance des participations de la première dans les secondes ou l’existence d’une stratégie d’entreprise par l’intermédiaire de ces filiales. Par suite, la commission des sanctions a pu estimer à bon droit que les titres Isea constituaient des parts de FIA et que la société les gérant ne constituait pas une société holding, de sorte qu’en recommandant à ses clients la souscription de tels titres, la société DMF a méconnu les dispositions du 2° de l’article L. 514-8-1 du code monétaire et financier. Le moyen soulevé par les requérants doit ainsi être écarté, sans qu’il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle.

En ce qui concerne le grief relatif à l’identification et à la gestion des conflits d’intérêts :

15. L’article 325-8 du règlement général de l’AMF, dans sa version applicable jusqu’au 7 juin 2018, disposait que : « Le conseiller en investissements financiers doit se doter des moyens et procédures écrites lui permettant de prévenir, gérer et traiter les conflits d’intérêts pouvant porter atteinte aux intérêts de son client ». L’article L. 541-8 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur à compter du 3 janvier 2018, dispose quant à lui que : " Les conseillers en investissements financiers : () / 3° Maintiennent et appliquent des dispositions organisationnelles et administratives efficaces, en vue de prendre toutes les mesures raisonnables destinées à empêcher les conflits d’intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients ; () « . Ces dispositions ont été complétées par l’article 325-28 du règlement général de l’AMF qui, dans sa version en vigueur depuis le 8 juin 2018, dispose : » En vue de détecter les types de conflits d’intérêts susceptibles de se produire lors de de l’exercice d’une des activités (), et dont l’existence peut porter atteinte aux intérêts d’un client, le conseiller en investissements financiers prend en compte, comme critères minimaux, la possibilité que le conseiller en investissements financiers () se trouve dans l’une quelconque des situations suivantes, que cette situation résulte de l’exercice d’activités mentionnées au I de l’article L. 541-1 () ou autres () « . L’article 325-29 de ce même règlement, dans sa version en vigueur au 8 juin 2018, dispose que : » I. – Le conseiller en investissements financiers établit, met en œuvre et garde opérationnelle une procédure efficace de gestion des conflits d’intérêts qui doit être fixée par écrit et être appropriée au regard de sa taille et de son organisation, et de la nature, de l’échelle et de la complexité de son activité. () / II. – La procédure en matière de conflits d’intérêts mise en place conformément au I doit en particulier : / 1°) Identifier, en mentionnant les activités () exercées par le conseiller () qui sont concernés, les situations qui donnent ou sont susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts comportant un risque d’atteinte aux intérêts d’un ou de plusieurs clients ; / 2°) Définir les procédures à suivre et les mesures à prendre en vue de prévenir ou de gérer ces conflits « () ». Enfin, l’article 325-30 de ce règlement général prévoit, depuis le 8 juin 2018, que : Le conseiller en investissements financiers tient et actualise régulièrement un registre consignant les types de prestations de conseil pour lesquels un conflit d’intérêts comportant un risque d’atteinte aux intérêts d’un ou plusieurs clients s’est produit ou, dans le cas d’un service ou d’une activité en cours, est susceptible de se produire ".

16. Il ressort des énonciations de la décision attaquée que la commission des sanctions a retenu trois sous-griefs distincts, tirés du manquement aux dispositions citées au point 15. De première part, après avoir relevé que, pour la période comprise entre le 3 janvier et le 8 juin 2018, la société DMF disposait d’une procédure relative à la prévention et à la gestion des conflits d’intérêts conformément aux dispositions alors applicables de l’article 325-8 du règlement général de l’AMF et du 3° de l’article L. 541-8 du code monétaire et financier, la commission a retenu que, depuis le 8 juin 2018 et jusqu’au 31 mars 2020, la société avait méconnu l’article 325-29 du même règlement, faute de prévoir la tenue du registre imposé par l’article 325-30 de ce règlement. De deuxième part, la commission a retenu que, faute de s’être dotée, entre le 8 juin 2018 et le 31 mars 2020, de ce registre, la société DMF avait méconnu les dispositions de l’article 325-30 précité. Enfin, de troisième part, après avoir relevé que, sur la période du 1er janvier 2017 au 31 mars 2020, et dans le cadre des prestations de conseil fournies à ses clients, la société n’avait ni informé ces derniers des liens entre M. B, la société DMF et la société Isea, d’une part, et M. B, la société DMF et la société Katleya Gestion, d’autre part, ni géré les conflits d’intérêts nés de cette situation, la commission a retenu que la société DMF ne s’était pas conformée à l’obligation qui lui incombait, en qualité de conseiller en investissements financiers, de mettre en œuvre une procédure opérationnelle et efficace de gestion des conflits d’intérêts, conformément aux dispositions de l’article 325-8 du règlement général de l’AMF, en vigueur du 31 décembre 2007 au 7 juin 2018, du 3° de l’article L. 541-8 du code monétaire et financier, en vigueur depuis le 3 janvier 2018 et du I de l’article 325-29 du règlement général de l’AMF, en vigueur depuis le 8 juin 2018.

17. En premier lieu, si l’obligation de motivation à laquelle sont assujetties les sanctions prononcées par la commission des sanctions de l’AMF implique que celles-ci comportent l’énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, elle n’impose pas qu’il soit répondu à l’intégralité des arguments invoqués devant la commission. Par ailleurs, aucun texte ni aucun principe ne requiert que la décision rendue par cette autorité administrative, qui n’est pas une juridiction au regard du droit interne, analyse expressément, dans ses visas ou dans ses motifs, l’ensemble des arguments présentés en défense. Contrairement à ce qui est soutenu, la décision attaquée, qui comporte l’énoncé des considérations de droit et de fait sur lesquelles elle se fonde pour retenir les trois sous-griefs mentionnés au point 16, est suffisamment motivée.

18. En deuxième lieu, en retenant que la procédure interne mise en place par la société DMF correspondait aux exigences légales « entre le 3 janvier et le 8 juin 2018 », la commission des sanctions s’est prononcée sur le premier des trois sous-griefs qu’elle a retenus. Par suite, c’est sans entacher sa décision d’une contradiction de motifs et en faisant application des textes en vigueur au moment des manquements reprochés, qu’elle a pu retenir comme établi le troisième sous-grief, distinct du premier, tiré de ce que la société DMF ne s’était pas conformée à l’obligation de mettre en œuvre une procédure opérationnelle et efficace de gestion des conflits d’intérêts « sur la période du 1er janvier 2017 au 31 mars 2020 ».

19. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que la société DMF ne disposait pas, entre le 8 juin 2018 et le 31 mars 2020, d’un registre consignant les types de prestations de conseil pour lesquels un conflit d’intérêts comportant un risque d’atteinte aux intérêts de ses clients était susceptible de se produire. En outre, il résulte de l’instruction que M. B, qui était membre du conseil d’administration et actionnaire d’Isea, en a également été le dirigeant jusqu’au 1er mars 2020 et que la société DMF a été rémunérée par Isea en vertu d’un contrat d’agence. Il résulte également de l’instruction que la société Katleya gestion est détenue par M. B, par l’intermédiaire d’une holding de droit suisse dont il est l’actionnaire unique, et que cette société a perçu d’Isea une somme de plus de 870 000 euros sur la période analysée par la mission de contrôle, sans que les clients de la société DMF ne soient informés ni de la nature exacte de ces liens, ni des versements opérés. Par suite, dans ces circonstances, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l’absence de tenue d’un registre constituerait un manquement purement formel, et non substantiel, au motif qu’ils avaient conscience des situations de conflits d’intérêts et les avaient identifiées et gérées par la communication d’informations à leurs clients. Par suite, faute d’avoir établi et tenu un tel registre entre le 8 juin 2018 et le 31 mars 2020, la société DMF a, ainsi que l’a retenu la commission des sanctions, méconnu les dispositions de l’article 325-30 du règlement général de l’AMF.

En ce qui concerne le grief tiré de l’obligation d’apporter son concours avec diligence et loyauté à la mission de contrôle :

20. Selon l’article L. 621-10 du code monétaire et financier : « Les enquêteurs et les contrôleurs peuvent, pour les nécessités de l’enquête ou du contrôle, se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le support () ». En vertu du troisième alinéa de l’article 143-3 du règlement général de l’AMF : « Les personnes contrôlées apportent leur concours avec diligence et loyauté ».

21. Par la décision attaquée, la commission des sanctions a retenu comme caractérisé à l’égard de la société DMF le manquement à l’obligation d’apporter son concours avec diligence et loyauté à la mission de contrôle, conformément à l’article 143-3 précité, au motif, non contesté, que la société DMF et M. B ont refusé de fournir certains documents et informations sollicités par la mission de contrôle concernant les comptes et l’activité de la société Isea.

22. En premier lieu, en retenant un tel manquement, la commission des sanctions a sanctionné la méconnaissance des dispositions de l’article 143-3 du règlement général de l’AMF, et non celles du f du paragraphe II de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier relatives à la répression administrative du manquement d’entrave aux enquêtes et contrôles de l’AMF. Par suite, les requérants ne peuvent utilement soutenir que la décision attaquée méconnaîtrait la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 2022 susvisée déclarant contraires à la Constitution les dispositions du f du paragraphe II de cet article L. 621-15.

23. En deuxième lieu, selon l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ». Il en résulte un principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser. L’obligation, posée par l’article 143-3 du règlement général de l’AMF, d’apporter son concours avec diligence et loyauté, tend à l’obtention non de l’aveu de la personne contrôlée par l’AMF, mais de documents nécessaires à la conduite des enquêtes et contrôles conduits par cette dernière. Il en résulte que les dispositions de cet article ne portent pas atteinte au principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser. Par suite, en retenant un manquement aux dispositions de l’article 143-3 du règlement général de l’AMF, la commission des sanctions n’a pas méconnu les droits et libertés garantis par l’article 9 de la Déclaration de 1789.

Sur le quantum des sanctions :

24. Il résulte du III ter de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, applicable aux sanctions en litige, que : " Dans la mise en œuvre des sanctions mentionnées au III (), il est tenu compte notamment : de la gravité et de la durée du manquement ; / de la qualité et du degré d’implication de la personne en cause ; / de la situation et de la capacité financières de la personne en cause, au vu notamment de son patrimoine et, s’agissant d’une personne physique de ses revenus annuels, s’agissant d’une personne morale de son chiffre d’affaires total ; / de l’importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être déterminés ; / des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées ; / du degré de coopération avec l’Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l’avantage retiré par cette personne ; / des manquements commis précédemment par la personne en cause ; / de toute circonstance propre à la personne en cause, notamment des mesures prises par elle pour remédier aux dysfonctionnements constatés, provoqués par le manquement qui lui est imputable et le cas échéant pour réparer les préjudices causés aux tiers, ainsi que pour éviter toute réitération du manquement ".

25. Il appartient au juge administratif, saisi d’une requête dirigée contre une sanction pécuniaire prononcée par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, de vérifier que son montant était, à la date à laquelle elle a été infligée, proportionné tant aux manquements commis qu’à la situation, notamment financière, de la personne sanctionnée.

26. Il résulte de l’instruction que la société DMF a commis plusieurs manquements dans le cadre de son activité, relatifs à la commercialisation auprès de plus de soixante clients d’un FIA dont la commercialisation en France n’était pas autorisée et au non-respect de ses obligations en matière d’identification et de gestion des conflits d’intérêts. Elle a, par ailleurs, manqué à son obligation d’apporter son concours avec diligence et loyauté à la mission de contrôle. Il résulte également de l’instruction que, ainsi que l’a retenu la commission des sanctions, les manquements retenus à l’encontre de la société DMF, dont il n’est pas contesté qu’ils sont imputables à M. B, ont été commis sur une période de trois années et qu’il n’y a été remédié que de manière limitée, après un contrôle opéré par la CNCIF. En outre, il résulte de l’instruction que la société DMF a communiqué aux clients figurant dans l’échantillon analysé par la mission de contrôle des informations soit incomplètes, soit contradictoires, sur la nature des investissements susceptibles d’être réalisés par la société Isea, sur la part de ces investissements dans son portefeuille total, sur les risques liés à ces investissements ou encore sur la situation financière de ladite société, de sorte que ces manquements revêtent une particulière gravité. Au regard de l’ensemble de ces éléments, et alors même que les clients de la société n’auraient pas subi un préjudice du fait des manquements relevés, en infligeant, d’une part, à la société DMF, devenue DCT, et à M. B une interdiction temporaire d’exercice de la profession de conseiller en investissements financiers d’une durée de cinq ans et, d’autre part, une sanction pécuniaire de cent cinquante mille euros à l’encontre de la société DCT et de deux cent mille euros à l’encontre de M. B, la commission des sanctions n’a pas prononcé une sanction disproportionnée à la gravité des manquements commis et à la situation, notamment financière, des requérants.

Sur les frais de l’instance :

27. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l’Autorité des marchés financiers qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société DCT et de M. B la somme de 1 500 euros chacun à verser à l’Autorité des marchés financiers, au titre de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société DCT et autre est rejetée.

Article 2 : La société DCT et M. B verseront chacun à l’Autorité des marchés financiers une somme de 1 500 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société DCT, à M. A B et à l’Autorité des marchés financiers.

Délibéré à l’issue de la séance du 15 juillet 2024 où siégeaient : M^me Isabelle de Silva, présidente de chambre, présidant ; M. Cyril Roger-Lacan, conseiller d’Etat et M^me Juliette Mongin, maîtresse des requêtes en service extraordinaire-rapporteure.

Rendu le 9 septembre 2024.

La présidente :

Signé : M^me Isabelle de Silva

La rapporteure :

Signé : M^me Juliette Mongin

La secrétaire :

Signé : M^me Angélique Rajaonarivelo