Vu la procédure suivante :

I. Par une requête n° 2303984 et un mémoire, enregistrés le 21 juillet 2023 et le 20 juin 2024, la société CPES de L’ancienne cokerie, représentée par M^e Versini-Campinchi, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision n° 2014-24002763 du 23 mai 2023 par laquelle Electricité de France (EDF) a mis à sa charge la somme de 596 324,76 euros au titre de l’avoir de rattrapage pour 2022 ;

2°) de mettre à la charge d’EDF la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision attaquée a été édictée par une autorité incompétente ;

— elle est insuffisamment motivée et n’est pas signée ;

— par voie d’exception, elle est illégale dès lors que l’article 38 de la loi n° 2022-1157 impose un prélèvement rétroactif en méconnaissance des principes de sécurité juridique et de confiance légitime appréciés à l’aucune de l’article 6 de la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ;

— par voie d’exception, elle est illégale dès lors que l’arrêté du 28 décembre 2022 pris pour l’application de la loi n° 2022-1157 méconnait le règlement (UE) 2022/1854 du 6 octobre 2022 sur une intervention d’urgence pour faire face aux prix élevés de l’énergie ;

— par voie d’exception, la décision est illégale dès lors que l’arrêté du 28 décembre 2022 méconnaît l’article 38 de la loi n° 2022-1157 ;

— elle n’a pas été validée par l’article 230 de la loi de finances pour 2024 qui méconnaît, en tout état de cause, les principes de sécurité juridique et de confiance légitime appréciés à l’aucune de l’article 6 de la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018.

Par deux mémoires en défense enregistrés le 6 mars 2024 et le 12 août 2024, non communiqué pour ce dernier, Electricité de France (EDF), représentée par le cabinet Baker et McKenzie AARPI, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable car la décision attaquée est une mesure d’exécution d’un contrat insusceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ;

— les autres moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par deux mémoires enregistrés le 11 juin 2024 et le 23 juillet 2024, non communiqué pour ce dernier, la société CPES de L’ancienne cokerie, représentée par M^e Versini-Campinchi, demande au tribunal, en application de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l’appui de sa requête tendant à l’annulation de la décision du 23 mai 2023, de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article 230 de la loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024.

Elle soutient que ces dispositions, applicables au litige :

— n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dès lors qu’elles n’ont pas été examinées par le Conseil constitutionnel dans la décision n° 2023-862 DC qu’il a rendu le 28 décembre 2023 ;

— méconnaissent le droit de propriété garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) de 1789 ;

— méconnaissent le principe de liberté contractuelle et le droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclues garantis par les articles 4 et 16 de la DDHC ;

— méconnaissent le principe de garantie des droits garanti par l’article 16 de la DDHC ;

— le législateur ne pouvait, sauf à méconnaître l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, prendre cette mesure de validation législative qu’en présence d’un intérêt général suffisamment impérieux ;

— méconnaissent le principe d’égalité devant la loi découlant notamment de l’article 6 de la DDHC.

Par trois mémoires, enregistrés les 5 et 12 juillet 2024 et le 5 août 2024, non communiqué pour ce dernier, EDF soutient que les conditions posées par l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies, et, en particulier, celle tenant au caractère sérieux de la question.

Par une ordonnance du 20 juin 2024, la clôture de l’instruction a été fixée en dernier lieu au 10 septembre 2024.

Une note en délibéré a été produite par la société requérante le 21 octobre 2024 et n’a pas été communiquée.

II. Par une requête n° 2303986 et un mémoire, enregistrés le 21 juillet 2023 et le 20 juin 2024, la société CPES de L’ancienne cokerie, représentée par M^e Versini-Campinchi, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision n° 2014-24002763 du 23 mai 2023 par laquelle Electricité de France (EDF) a mis à sa charge la somme de 389 287, 20 euros au titre de l’avoir de rattrapage pour 2022 ;

2°) de mettre à la charge d’EDF la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soulève les mêmes moyens que dans sa requête n° 2303984.

Par deux mémoires en défense enregistrés le 6 mars 2024 et le 12 août 2024, non communiqué pour ce dernier, Electricité de France, représentée par le cabinet Baker et McKenzie AARPI, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par deux mémoires enregistrés le 11 juin 2024 et le 23 juillet 2024, non communiqué pour ce dernier, la société CPES de L’ancienne cokerie, représentée par M^e Versini-Campinchi, demande au tribunal, en application de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l’appui de sa requête tendant à l’annulation de la décision du 23 mai 2023, de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article 230 de la loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024.

La société requérante soulève les mêmes moyens que dans sa requête n° 2303984.

Par trois mémoires, enregistrés les 5 et 12 juillet 2024 et le 5 août 2024, non communiqué pour ce dernier, EDF soutient que les conditions posées par l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 ne sont pas remplies, et, en particulier, celle tenant au caractère sérieux de la question.

Par une ordonnance du 20 juin 2024, la clôture de l’instruction a été fixée en dernier lieu au 10 septembre 2024.

Une note en délibéré a été produite par la société requérante le 21 octobre 2024 et n’a pas été communiquée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’énergie ;

— la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 ;

— l’arrêté du 28 décembre 2022 fixant le prix seuil pris en application de l’article 38 de la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Clément Boutet-Hervez ;

— les conclusions de M. Xavier Bilate rapporteur public ;

— les observations de M^e Versini, représentant la société CPES de L’ancienne cokerie;

— EDF n’étant ni présente ni représentée.

Considérant ce qui suit :

Sur la jonction :

1. Les requêtes n° 2303984 et n° 2303986 présentées par la société CPES de L’ancienne cokerie sont présentées par la même personne et présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur le cadre du litige :

2. Aux termes de l’article L. 314-18 du code de l’énergie : « Sous réserve de la nécessité de préserver le fonctionnement des réseaux, Electricité de France est tenue de conclure, lorsque les producteurs intéressés en font la demande, un contrat offrant un complément de rémunération pour les installations implantées sur le territoire métropolitain continental, dont la liste et les caractéristiques sont précisées par décret, parmi les installations mentionnées aux 1° à 7° de l’article L. 314-1. ». Aux termes de l’article L. 314-24 du même code : « Les contrats conclus en application de la présente section sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’engagent les parties qu’à compter de leur signature. / Les contrats prévoient dans quelles conditions ils peuvent être suspendus ou résiliés par Electricité de France, dans des conditions approuvées par l’autorité administrative ».

3. Aux termes de l’article R. 314-49 du code de l’énergie, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2021-1691 du 17 décembre 2021 relatif à l’obligation de transmission d’une attestation de conformité aux prescriptions mentionnées à l’article R. 311-43 du code de l’énergie et portant modification de la partie réglementaire du code de l’énergie relative à la production d’électricité et à la vente de biogaz : « Dans les cas où la prime à l’énergie mensuelle mentionnée à l’article R. 314-34 est négative, le producteur est redevable de cette somme dans la limite des montants totaux perçus depuis le début du contrat au titre du complément de rémunération. Ce montant est versé par le producteur à Electricité de France sous forme d’avoir accompagné du règlement correspondant. Il est déduit des charges de service public de l’électricité constatées pour Electricité de France pour l’exercice considéré. / Dans le cas où le montant correspondant à la régularisation prévue au deuxième alinéa de l’article R. 314-47 diminuée de la valorisation des garanties de capacités définie à l’article R. 314-40 est négatif, le producteur est redevable de cette somme dans la limite des montants totaux perçus depuis la prise d’effet du contrat au titre du complément de rémunération. Le producteur émet un avoir accompagné du règlement correspondant au profit d’Electricité de France selon les mêmes modalités que celles prévues au premier alinéa ».

4. Aux termes de l’article 38 de la loi du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 : " Le présent article s’applique à tous les contrats offrant un complément de rémunération conclus en application des articles L. 311-12 et L. 314-18 du code de l’énergie qui prévoient une limite supérieure aux sommes dont le producteur est redevable lorsque la prime à l’énergie mensuelle est négative. / A compter du 1er janvier 2022 inclus, par dérogation à l’article R. 314-49 du même code, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2021-1691 du 17 décembre 2021 relatif à l’obligation de transmission d’une attestation de conformité aux prescriptions mentionnées à l’article R. 311-43 du code de l’énergie et portant modification de la partie réglementaire du code de l’énergie relative à la production d’électricité et à la vente de biogaz et aux cahiers des charges mentionnés à l’article L. 311-10-1 dudit code, les contrats mentionnés au premier alinéa du présent article sont ainsi modifiés : / 1° Un arrêté conjoint des ministres chargés de l’énergie et du budget détermine, pour chaque année comprise entre 2022 et la date de fin des contrats, un prix seuil. Le projet d’arrêté est soumis pour avis à la Commission de régulation de l’énergie. Cet avis est rendu public. Lorsque, pour un mois donné, le tarif de référence utilisé pour le calcul du complément de rémunération est supérieur ou égal à ce prix seuil, si la prime à l’énergie mensuelle est négative, le producteur est redevable de la somme correspondante pour l’énergie produite et celle-ci n’est pas comptabilisée au titre des montants perçus et versés par le producteur ; / 2° Lorsque, au contraire, le tarif de référence est strictement inférieur au prix seuil, alors, pour le mois considéré : / a) Si le prix de marché de référence de l’électricité calculé selon les modalités prévues par le contrat est inférieur ou égal au prix seuil, les stipulations prévues par le contrat pour le calcul du complément de rémunération et pour le calcul des montants perçus et versés s’appliquent ; / b) Si le prix de marché de référence de l’électricité calculé selon les modalités prévues par le contrat est strictement supérieur au prix seuil, les stipulations relatives au calcul du complément de rémunération s’appliquent en considérant que le prix de marché de référence de l’électricité utilisé pour le calcul de la prime est égal au prix seuil. De plus, le producteur est redevable des sommes égales au volume d’électricité injecté sur les réseaux publics d’électricité durant le mois, multiplié par la différence entre le prix de marché de référence, calculé selon les modalités prévues par le contrat, et le prix seuil. Ces sommes ne sont pas comptabilisées au titre des montants perçus et versés par le producteur ".

5. Il résulte des dispositions précitées de l’article 38 de la loi du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 que celles-ci ont modifié, à compter du 1er janvier 2022, tous les contrats offrant un complément de rémunération conclus en application des articles L. 311-12 et L. 314-18 du code de l’énergie qui prévoient une limite supérieure aux sommes dont le producteur est redevable lorsque la prime à l’énergie mensuelle est négative. Ils ont également introduit, dans lesdits contrats, le principe d’un déplafonnement des sommes dont le producteur est redevable en cas de prime à l’énergie mensuelle négative, dans la limite d’un mécanisme de prix seuil devant être comparé avec le tarif de référence utilisé pour le calcul du complément de rémunération.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

6. Le juge du contrat ne peut, en principe, lorsqu’il est saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, que rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Cette exception relative aux décisions de résiliation ne s’étend ni aux modifications unilatérales des conditions d’exécution d’un contrat, ni aux factures et demandes de paiement des sommes dues en application du contrat, qui sont des mesures d’exécution du contrat et qui n’ont ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à un contrat en cours.

7. La société CPES de L’ancienne cokerie exploite deux installations de production solaire au sol d’une puissance de 2,77 MWc et de 2,83MWc à Dussas et à Vanxains dans le département de la Dordogne. Elle a conclu en 2020 avec Electricité de France, en application de l’article L. 314-18 du code de l’énergie, deux contrats de complément de rémunération relatifs aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie solaire. Elle bénéficie du dispositif de complément de rémunération et, à ce titre, a conclu avec EDF deux conventions qu’elle a signées les 17 décembre 2019 et 7 février 2020 fixant un prix d’achat du Méga Watt/heure à 77,10 euros pour l’installation « Chemins Rouges » et 73,40 euros pour l’installation « Metairie Basse ». Ces contrats stipulent notamment à leur article VI.1 les modalités d’émission des factures ou avoirs de complément de rémunération par le producteur, à leur article VI.2.2 les conditions de facturation et de paiement des sommes dues par le producteur et à leur article VI.2.3 les modalités d’application de la règle de plafonnement des sommes dues par le producteur. Par deux courriers du 6 avril 2023, EDF a demandé à la société requérante de lui verser deux avoirs de rattrapage pour l’année 2022 correspondants à des montants de 596 324,76 euros et 389 287,20 euros. Le 23 mai 2023, EDF a adressé à la société CPES de L’ancienne cokerie deux factures correspondant à ces mêmes montants, dont ladite société demande l’annulation.

8. Il est constant que les contrats conclus par la société CPES de L’ancienne cokerie, qui prévoient une règle de plafonnement des sommes dues au producteur en leur article VI.2.3, sont au nombre des contrats de complément de rémunération mentionnés dans les dispositions de l’article 38 de la loi du 16 août 2022, citées au point 4, lesquelles ont nécessairement modifiées les stipulations de l’article VI.2.3. Or, les factures litigieuses ont été émises en vue d’obtenir le règlement des sommes dues au titre de l’année 2022 et résultant de l’application du mécanisme de déplafonnement déterminé par l’article 38 de la loi du 16 août 2022. Ce faisant, EDF s’est bornée à faire application des stipulations des contrats conclus avec la société CPES de L’ancienne cokerie telles que modifiées par l’article 38 de la loi du 16 août 2022. Elle n’a édicté, contrairement à ce que soutient la société requérante, ni des actes administratifs unilatéraux dans le cadre d’une mission de service public tenant à des prélèvements non prévus par les contrats et s’imposant au producteur, ni des actes administratifs pour l’exécution des dispositions de l’article 38 de la loi du 16 août 2022 et de l’arrêté du 28 décembre 2022. En outre, les factures litigieuses ont uniquement pour objet, non de résilier les contrats de complément de rémunération, mais de solliciter le paiement des sommes dues par la société CPES de L’ancienne cokerie en application des clauses du contrat, telles que modifiées par l’article 38 de la loi du 16 août 2022. Elles n’ont donc ni pour objet ni pour effet de mettre fin aux relations contractuelles avec EDF. Ainsi, alors même que la société requérante n’aurait pas consenti à la modification des contrats, les factures émises par EDF constituent des mesures d’exécution des contrats administratifs de complément de rémunération conclus avec la société requérante. De telles mesures, qui ne revêtent par elles-mêmes aucun caractère réglementaire et qui ne traduisent pas davantage l’édiction, par EDF, d’un acte réglementaire, ne sont pas au nombre des actes dont le cocontractant est recevable à demander l’annulation au juge du contrat.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société CPES de L’ancienne cokerie sont irrecevables. Par suite, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité, la requête de la société CPES de L’ancienne cokerie doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge d’EDF, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société CPES de L’ancienne cokerie demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société CPES de L’ancienne cokerie la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par EDF et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société CPES de L’ancienne cokerie est rejetée.

Article 2 : La société CPES de L’ancienne cokerie versera à EDF la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société CPES de L’ancienne cokerie et à EDF.

Délibéré après l’audience du 17 octobre 2024, à laquelle siégeaient :

M. David Katz, président,

M. Damien Fernandez, premier conseiller,

M. Clément Boutet-Hervez, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 novembre 2024.

Le rapporteur,

C. Boutet-Hervez

Le président,

D. Katz La greffière,

S. Fermin

La République mande et ordonne au ministre de la Transition écologique, de l’Energie, du Climat et de la Prévention des risques, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

Nos 2303984, 2303986