Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 29 juillet et le 8 août 2024, la société Etandex, représentée par M^e Labetoulle, demande à la juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation ainsi que toutes les décisions se rapportant à la procédure de passation relative aux travaux de réfection de la toiture de la piscine des Bussys en ses lots n° 1, 2, 3 et 4.

2°) de mettre à la charge du syndicat intercommunal piscine des Bussys la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence aux motifs que :

— il a méconnu les dispositions de l’article R. 2132-9 du code de la commande publique en ce qu’il a pris connaissance du contenu des offres avant l’expiration du délai limite de remise ;

— la procédure méconnait les dispositions de l’article R. 2151-4 du code de la commande publique, dès lors que le pouvoir adjudicateur doit prolonger le délai de réception des offres lorsqu’il apporte des modifications substantielles aux documents de la consultation ;

— l’acheteur n’a pas procédé à un examen personnel des offres ;

— la méthode de notation utilisée par le maître d’œuvre a eu pour effet de lui conférer une liberté d’appréciation discrétionnaire et arbitraire en méconnaissance des principes d’égalité de traitement et de transparence lors de l’analyse des offres, ainsi :

— le barème de notation prévoyait des écarts conséquents de notes ;

— les notes ont été appliquées de manière particulièrement floue ;

— les commentaires de la maitrise d’œuvre dans le règlement d’analyse des offres confirment le caractère arbitraire de l’analyse ;

— son offre a été dénaturée :

— les commentaires figurant dans le règlement d’analyse des offres ne permettent pas de comprendre les motifs de rejet de son offre ;

— le maitre d’œuvre avance un motif de rejet de son offre qui n’était pas dans le règlement d’analyse des offres ;

— son offre était cohérente s’agissant des délais d’exécution proposés, intégrait la prestation de désamiantage et ne l’exposait pas à un refus du plan de retrait ;

—  l’offre présentée par l’attributaire était irrégulière ;

Par des observations enregistrées le 2 août 2024, la société Soprema entreprises, attributaire du marché en litige, fait valoir que son offre a été déposée avant l’ouverture du pli de la société requérante et qu’elle a bénéficié du même délai que les autres candidats au marché pour finaliser son dossier technique et financier.

Le syndicat intercommunal piscine des Bussys a produit des pièces complémentaires, enregistrées les 2 et 8 août 2024.

Par un mémoire enregistré le 11 août 2024, la société Soprema entreprises, représentée par M^e Tissot, demande au tribunal :

1°) de retirer des débats la pièce n° 2 communiquée par le syndicat intercommunal piscine des Bussys ou à tout le moins que soient retirées des débats les pages 22 à 37 de cette pièce qui contiennent l’offre finale présentée par la société Soprema entreprises.

2°) de rejeter la requête de la SA Etandex.

3°) de mettre à la charge de la SA Etandex la somme de 3 .000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du Code de Justice Administrative.

Elle soutient que :

— la pièce n°2 communiquée par le syndicat intercommunal comporte des éléments soumis au secret des affaires ; il est donc demandé au tribunal de retirer des débats la pièce n°2 produite par le syndicat, ou à tout le moins, les pages 22 à 37 de cette pièce ;

— les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

La société Soprema entreprises a produit, le 11 août 2024, un second mémoire, présenté sur le fondement des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative par lequel elle se borne à annoncer la production de pièces soumises au secret des affaires dont elle n’a fourni aucune version occultée, mais a produit une version papier intégrale à l’audience. Ce mémoire n’a donc pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Lepetit-Collin, première conseillère, en application des dispositions de l’article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les requêtes en référés.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique du 12 août 2024 à

10 heures.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 12 août 2024 à 10h00 tenue en présence de M. Grospierre, greffier d’audience :

— le rapport de M^me Lepetit-Collin, juge des référés, qui indique à la société Etandex les raisons pour lesquelles le mémoire produit, le 11 août 2024, par la société Soprema entreprises sur le fondement des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative ne lui a pas été communiqué, reçoit les pièces soumises au secret des affaires produites par la société Soprema entreprises et rappelle les conditions dans lesquelles les pièces produites par le syndicat intercommunal et dont le retrait des débats est demandé ont été soumises au débat contradictoire ;

— les observations de M^e Costes, représentant la société Etandex, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et soutient en outre qu’en ce qui concerne le moyen tiré de l’existence d’une irrégularité au stade de l’ouverture des plis, le journal des évènements laisse apparaitre le dépôt d’une première offre par la société Soprema entreprises le 8 juillet 2024 à 11h50 ce qui conforte l’hypothèse d’une fuite d’informations ; en tout état de cause, la plateforme n’est pas conforme à la réglementation ; le syndicat intercommunal n’est pas représenté à l’audience afin d’apporter des éléments sur les conditions dans lesquelles il a pris sa décision de retenir la société Soprema entreprises en tant qu’attributaire du marché ; les critères et leur pondération, de même que la rédaction du règlement d’analyse des offres manquent de lisibilité ; la prestation de désamiantage n’était pas prévue initialement ; la personne publique a ajouté, une semaine avant la date de remise des offres, un nouveau cahier des clauses techniques particulières (CCTP) concernant une prestation substantielle de l’ordre de 200 000 euros ; si le rejet de son offre semble en lien avec cette prestation, cela ne figure pas dans le règlement d’analyse des offres ; son offre n’expose pas à un refus du plan de retrait ; son offre était conforme aux dispositions du CCTP concernant les délais d’exécution alors que celle de la Soprema entreprises ne l’est pas ; il n’y a pas d’incohérence dans le calendrier prévisionnel de réalisation des travaux qu’elle a proposé.

— les observations de M^e Leroy, représentant la société Soprema entreprises qui fait valoir qu’elle n’a pas connaissance d’une première offre émise par la société Soprema entreprises et que le règlement d’analyse des offres se bornait à conclure à une proposition adressée au maître d’ouvrage qui s’est donné un délai de six jours pour prendre sa décision ; les critères de sélection des offres et les modalités de notation étaient clairs et le juge du référé précontractuel n’a pas à se prononcer sur les mérites respectifs des offres ; elle a disposé, comme les autres entreprises, d’un délai suffisant pour intégrer à son offre la prestation de désamiantage qui n’était pas nouvelle mais qui n’avait pu être définie avec précision, les rapports de diagnostic étant en cours d’élaboration lors de la rédaction du premier CCTP ; les entreprises ont été averties fin mai du dépôt des rapports et de l’étendue de cette prestation ; le délai d’exécution a été précisé comme étant un délai d’exécution approximatif dans le CCTP, le léger dépassement du délai prévu dans l’offre de la société Soprema entreprises étant lié à la nécessité d’intégrer cette prestation dans le respect des normes de confinement exigées, ce que ne prévoit pas l’offre de la société Etandex.

Interrogées sur ce point par la juge des référés, les parties ont précisé que la piscine était, à ce jour, fermée au public en raison de la tenue des Jeux Olympiques et des nécessités liées à l’accueil de la délégation américaine.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Le Syndicat intercommunal piscine des Bussys a lancé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché public ayant pour objet des travaux de réfection de la toiture de la piscine des Bussys dont la date limite de remise des offres était initialement fixée au 27 mai 2024 à 14h00, puis a été repoussée en cours de procédure, au 17 juin 2024 puis au 8 juillet 2024 à 11h00. Par un courrier en date du 23 juillet 2024, la société Etandex a été informée du rejet de son offre, classée en deuxième position sur trois avec la note globale de 79,85/100, et de l’attribution du marché en cause à la Soprema entreprises ayant obtenu une note de 95/100. Par la présente requête, la société Etandex demande à la juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation litigieuse ainsi que toutes les décisions se rapportant à cette procédure.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de son article L. 551-3 : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ».

En ce qui concerne les moyens susceptibles d’affecter la procédure de passation antérieurement à l’examen des offres :

S’agissant du moyen tiré de l’existence d’une irrégularité née des conditions d’ouverture des plis :

3. L’article R. 2132-9 du code de la commande publique dispose que : « L’acheteur assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible selon des modalités figurant dans un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe au présent code. Les frais d’accès au réseau restent à la charge de l’opérateur économique. Les communications, les échanges et le stockage d’informations sont effectués de manière à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures, des offres et des demandes de participation et à garantir que l’acheteur ne prend connaissance de leur contenu qu’à l’expiration du délai prévu pour leur présentation. »

4. Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs : " I. – Le profil d’acheteur répond aux exigences fixées dans les référentiels généraux de sécurité, d’interopérabilité et d’accessibilité prévues aux articles 9 et 11 de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 susvisée. / II. – Les fonctionnalités visées à l’article 1er répondent aux exigences techniques, de sécurité et d’accessibilité suivantes’ : () 6° Le profil d’acheteur garantit la confidentialité des candidatures, des offres et des demandes de participation jusqu’à l’expiration du délai prévu pour leur présentation. Les documents sont inaccessibles avant cette date. A l’expiration de ce délai, ils ne sont accessibles qu’aux personnes autorisées. Le profil d’acheteur recourt à des moyens de cryptologie ou à un outil de gestion des droits d’accès et des privilèges ou à une technique équivalente ; () "

5. Il résulte de l’instruction que la société Etandex a déposé son offre le 5 juillet 2024 à 15h45. Si elle soutient que cette dernière a été ouverte, le même jour, dès 17h27 soit avant l’expiration du délai prescrit aux candidats pour déposer leur offre initiale, fixé au lundi 8 juillet 2024 à 11h00, en méconnaissance des dispositions sus rappelées du code de la commande publique et que cette circonstance a été à l’origine d’une fuite d’information ayant profité à la candidature de la société Soprema entreprises attributaire, il résulte de l’instruction que l’offre de la société Soprema entreprises a été ouverte le même jour dès 16h07 ce qui exclut la fuite d’information alléguée. Si, à l’audience, la société requérante relève que le journal des évènements fait apparaitre le dépôt d’une offre par la société Soprema entreprises dès 11h50 et que cette circonstance fait naitre un doute sur une possible fuite d’informations entre ce moment et le dépôt de l’offre finale de la société attributaire, il résulte de l’instruction que le pli déposé à 11h50 n’a pas été ouvert, ce qui, en l’état de l’instruction, ne permet pas de regarder, comme établie, ou même comme probable, la fuite d’information alléguée. Par suite, alors qu’il n’est pas contesté que l’ouverture des offres a eu lieu alors que l’ensemble des candidats avaient déposé la leur, aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ayant lésé ou ayant pu léser les candidats en raison de l’ouverture prématurée des plis permise par une non-conformité de la plateforme n’est établi, de sorte que le moyen ne peut qu’être écarté.

S’agissant du moyen tiré de la méconnaissance, par le syndicat intercommunal, du règlement de la consultation :

6. D’une part, l’article R. 2151-1 du code de la commande publique dispose que « L’acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateur économiques pour préparer leur offres ». Aux termes de l’article R. 2151-4 du même code : " Le délai de réception des offres est prolongé dans les cas suivants : 1° Lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais prévus à l’article R. 2132-6 ; 2° Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation. La durée de la prolongation est proportionnée à l’importance des informations demandées ou des modifications apportées.

7. D’autre part, aux termes de l’article 5 du règlement de la consultation : " Le dossier de consultation des entreprises (DCE) contient les pièces suivantes : / – Le règlement de la consultation (RC) ; / – L’acte d’engagement (AE) et ses annexes ; / – Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; – La décomposition du prix global forfaitaire (DPGF) ; – Le cahier des clauses administratives générales (CCAG), réputé connu par les entreprises n’est pas joint ; / – Les rapports amiante sont en cours de rédaction, ils seront joints ultérieurement. / Les dossiers seront à retirer sur www.achatpublic.com, de façon dématérialisée. Aucune demande d’envoi du DCE sur support physique électronique n’est autorisée. / Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d’apporter des modifications de détail au dossier de consultation au plus tard 10 jours avant la date limite de réception des offres. Ce délai est décompté à partir de la date d’envoi par le pouvoir adjudicateur des modifications aux candidats ayant retiré le dossier initial. Les candidats devront alors répondre sur la base du dossier modifié sans pouvoir n’élever aucune réclamation à ce sujet. / Si, pendant l’étude du dossier par les candidats, la date limite de réception des offres est reportée, la disposition précédente est applicable en fonction de cette nouvelle date "

8. La société Etandex soutient que l’acheteur public aurait ajouté une prestation substantielle de désamiantage en méconnaissance des termes de l’article 5 du règlement de la consultation qui prévoyait que seules des modifications de détail pouvaient intervenir, et ce, au plus tard dix jours avant la date limite de réception des offres. Il résulte toutefois de l’instruction, et notamment des termes mêmes de l’article 5 du règlement de la consultation cité au point 7, que dès le lancement de la procédure, celle-ci prévoyait une prestation de désamiantage. Si cette prestation n’a alors pas été définie avec précision, cette circonstance est imputable, ainsi que mentionne le règlement de la consultation et l’a rappelé la société Soprema entreprises à l’audience, au caractère inachevé des rapports de diagnostic. Par ailleurs, dès le 24 mai 2024, les candidats ont reçu un courriel de l’acheteur indiquant :« Dans le cadre de l’opération, un rapport en recherche d’amiante démontre la présence d’amiante au sein du pare-vapeur. / Les candidats doivent donc prendre en compte dans l’approche technique et financière de leur offre cette contrainte (Plan de retrait amiante – confinement). / Il est également à considérer que les TAN et l’isolation thermique sont contaminées par l’amiante et par conséquent à déposer à l’identique des matériaux contenant de l’amiante. / Un additif au CCTP sera ajouté sous peu. / Le délai de réponse se trouve ainsi décalé au 10 juin 2024. » avant qu’une annexe 4 au CCTP ne soit établie le 11 juin 2024. En outre, alors que la société soutient avoir été contrainte de remettre une offre le 17 juin 2024, il résulte de l’instruction qu’un délai complémentaire a été laissé aux parties, courant jusqu’au 8 juillet 2024 à 11h00 pour présenter leur offre finale et qu’en outre, en ce qui concerne la requérante plus particulièrement, par un courrier en date du 2 juillet 2024, le maitre d’œuvre lui a demandé de bien vouloir confirmer son offre s’agissant du lot désamiantage, lui permettant ainsi de l’expliciter voire de la compléter. Par suite, la requérante n’est pas fondée à soutenir que le maître d’ouvrage aurait, en méconnaissance du règlement de la consultation, imposé aux candidats une prestation nouvelle ou aurait substantiellement modifié le dossier de consultation. En tout état de cause, il résulte de ce qui a été dit que les candidats ont, contrairement à ce que soutient la requérante ont disposé d’un délai de près d’un mois à compter de l’élaboration du nouveau CCTP pour intégrer cette prestation à leur offre, prolongation qui peut donc être regardée comme proportionnée à l’importance du complément demandé. Le moyen doit donc être écarté.

En ce qui concerne les moyens relatifs aux conditions d’analyse des offres :

9. Aux termes, d’une part, de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article R. 2152-7 du code de la commande publique dispose : / " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () "

10. Aux termes, d’autre part, de l’article 8.3 du règlement de la consultation : « Après examen des offres, le pouvoir adjudicateur engagera des négociations avec les 3 candidats sélectionnés. Toutefois, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d’attribuer le marché sur la base des offres initiales, sans négociation () ».

11. La société Etandex soutient que l’acheteur n’aurait pas procédé à un examen personnel des offres en se bornant à reprendre l’analyse et la proposition faite par le maître d’œuvre dans son rapport d’analyse des offres et qu’il aurait, en cela, méconnu l’étendue de sa compétence. Il résulte en effet de l’instruction que si le syndicat intercommunal piscine des Bussys a, par sa décision du 23 juillet 2024 prise six jours après la date du rapport d’analyse des offres, informé la société Etandex du rejet de son offre en lui indiquant qu’ « après une évaluation attentive de toutes les propositions reçues », son offre n’était pas retenue et que cette décision avait été prise en considération des critères de sélection énumérés dans le règlement de la consultation, les pièces du dossier ne permettent pas d’établir que le maître d’ouvrage aurait exercé la pleine compétence décisionnelle qui lui était dévolue alors qu’il avait confié, comme il en avait certes la possibilité, la maîtrise d’œuvre de ce marché à la société SECC qui a été un interlocuteur des entreprises candidates au cours de la procédure comme en témoigne le courrier adressé à la requérante le 2 juillet 2024, mais surtout a élaboré le rapport d’analyse des offres se concluant par la proposition de retenir la société Soprema entreprises, tandis que le syndicat intercommunal, qui n’était pas représenté à l’audience publique du 12 août 2024, n’a pas produit de mémoire en défense et s’est tourné, dans le cadre de la présente procédure contentieuse, vers le maître d’œuvre pour recueillir des éléments de défense ainsi qu’en attestent les pièces produites par le syndicat intercommunal le 2 août 2024. Par suite, et eu égard, au surplus, aux pièces du dossier indiquant que les candidats possèdent les capacités techniques suffisantes pour la bonne réalisation de cette opération et au faible écart de prix entre les deux premiers candidats qu’étaient la société attributaire et la société Etandex, la requérante établit l’existence d’un manquement qui, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, est susceptible de l’avoir lésée, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

12. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que la société Etandex est fondée à demander l’annulation de la décision en date du 23 juillet 2024 par laquelle le syndicat intercommunal piscine des Bussys a rejeté son offre ainsi que l’annulation de la procédure de passation en litige au stade de l’analyse des offres par l’acheteur sans qu’il ne soit nécessaire d’ordonner le retrait des débats des pages 22 à 27 du rapport d’analyse des offres qui, en tout état de cause, ne sont pas utiles à la solution du litige. Il appartient donc à l’acheteur, s’il entend poursuivre la passation du marché en litige, de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres, en prenant en compte l’ensemble des éléments fournis par les candidats pour apprécier l’offre la mieux disante.

Sur les frais liés à l’instance :

13. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

14. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision du syndicat intercommunal piscine des Bussys en date du 23 juillet 2024 rejetant l’offre de la société Etandex est annulée.

Article 2 : La procédure de passation des travaux de réfection de la toiture de la piscine des Bussys est annulée au stade de l’examen des offres.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Etandex, au syndicat intercommunal piscine des Bussys et à la société Soprema entreprises.

Fait à Cergy, le 16 août 2024

La juge des référés,

Signé

H. Lepetit-Collin

La République mande et ordonne au préfet du Val-d’Oise en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2410839