Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 21 décembre 2023 et le 4 janvier 2024, la société Recyclage des Vallées, représentée par M^e Borrel, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation menée par la Communauté de Commune Sud-Avesnois (CCSA) d’un marché relatif au tri des déchets d’emballages ménagers recyclables, papiers et plastiques concernant l’ensemble du territoire communautaire ainsi que tous actes et décisions s’y rapportant dont la décision du 12 décembre 2023 par laquelle le président de la CCSA a rejeté son offre et celle attribuant le marché à la société Suez RV Nord-Est, ou, à défaut, d’enjoindre à la communauté de communes de reprendre la procédure de passation de ce marché au stade de l’examen des offres ;

2°) d’enjoindre à la CCSA de communiquer les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue et ce, dans un délai de 5 jours à compter de l’enregistrement de la requête, et dans l’attente, de surseoir à statuer sur ses conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché.

Elle soutient que :

— la CCSA a méconnu les dispositions de l’article R.2181-4 du code de la commande publique en s’abstenant de lui communiquer l’ensemble des caractéristiques et avantages de l’offre retenue ;

— elle a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats tel que prévu par l’article L. 3 du code de la commande publique en tant que pour attribuer à la société Suez RV Nord-Est le marché litigieux et rejeter son offre, elle n’a pas pris en compte au titre du critère « prix » et contrairement à ce qui a été fait pour l’offre retenue, l’éventuel soutien financier dont l’établissement public pourra bénéficier de la part de l’éco-organisme Citeo, tel que prévu notamment par les dispositions du point 5.2.4.1 de l’annexe I de l’arrêté du 7 décembre 2023 portant cahier des charges des éco-organismes et des systèmes individuels de la filière à responsabilité élargie des producteurs des emballages ménagers, des imprimés papiers et des papiers à usage graphique dès lors qu’elle met à disposition de la CCSA un centre de tri dit « provisoire » avec un conditionnement des déchets conforme aux dispositions du point 6.1.1. de la même annexe ;

—  elle a dénaturé le contenu de son offre en l’absence de prise en compte de son centre de tri dit « provisoire » permettant un « tri en deux standards plastiques » permettant à l’établissement public de bénéficier du soutien financier de l’éco-organisme Citeo ;

— elle s’est fondée sur une méthode de notation irrégulière quant à la mise en œuvre du critère « prix » en tant que celui-ci inclut la prise en compte de soutiens financiers assurés par l’éco-organisme Citeo tout au long de la période d’exécution du marché et alors que l’agrément de cet organisme expire le 31 décembre 2023 et qu’à la date de la décision attaquée, il n’est pas habilité à verser des aides financières postérieurement au 31 décembre 2023, le marché portant sur une période allant du 1er janvier 2024 au 31 décembre 2025 ;

— l’ensemble des manquements relevés ont été de nature à la léser.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 janvier 2024, la communauté de communes Sud-Avesnois, représentée par M^e Brault, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Recyclage des Vallées ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée à la société Suez RV Nord-Est qui n’a pas produit de mémoire.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 29 novembre 2016 relatif à la procédure d’agrément et portant cahier des charges des éco-organismes de la filière des déchets d’emballages ménagers en application des articles L. 541-10 et R. 543-53 et R. 543-65 du code de l’environnement, dans sa rédaction modifiée par les arrêtés du 13 avril 2017, 4 janvier 2019, 29 octobre 2019, 25 décembre 2020, 21 décembre 2021, 15 mars 2022 et 30 septembre 2022 ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Chevaldonnet, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 5 janvier 2024 à 10h30, M. Chevaldonnet a lu son rapport et a entendu :

— les observations de M^e Borrel, représentant la société Recyclage des Vallées, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; il soutient en outre qu’il ressort de l’extrait du rapport de l’analyse des offres que celle de la société Recyclage des Vallées présentait la meilleure valeur technique, qu’il ressort de son mémoire technique qu’elle dispose d’un centre de tri fonctionnant selon le standard « double matériau plastique transitoire », conformément aux dispositions de l’article 6.1.1.2 de l’annexe I de l’arrêté ministériel du 7 décembre 2023 portant cahier des charges des éco-organismes et des systèmes individuels de la filière à responsabilité élargie des producteurs des emballages ménagers, des imprimés papiers et des papiers à usage graphique, que la CCSA a retenu cette qualification dans son rapport d’analyse des offres, l’appréciation de ce document étant intangible, que par conséquent cette circonstance devait être prise en compte pour l’évaluation du critère du prix au titre du règlement de consultation, que la communauté de communes ne démontre pas que la prise en compte du soutien de l’éco-organisme Citeo est conditionnée à l’existence d’un centre de tri dit « définitif » et qu’il ne résulte pas du courriel adressé à la CCSA par l’éco-organisme Citeo le 12 décembre 2023 que celle-ci ne peut bénéficier du soutien financier de Citeo en cas de sélection de son offre et que ces circonstances sont de nature à caractériser un manquement aux obligations de publicités et de mises en concurrence et ont lésé la société Recyclage des Vallées ;

— les observations de M^e Brault, représentant de la communauté de communes Sud-Avesnois, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures et indique que la société Recyclage des Vallées s’est vu remettre les éléments relatifs aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue ; elle fait en outre valoir que dans la mesure où la CCSA n’a pas intégré le syndicat inter arrondissement de valorisation et d’élimination des déchets à la date du 31 décembre 2023 elle ne bénéficie pas d’un centre de tri dit « définitif » dont l’existence, compte tenu des dispositions de l’article 7 du règlement de consultation, conditionne le soutien financier de l’organisme Citeo, la circonstance que la société Recyclage des Vallées ne bénéficiait ni d’un centre de tri provisoire, ni d’un centre de tri dit « définitif » impliquant que, pour le calcul du coût des prestations de son offre, le soutien financier de l’organisme Citeo ne pouvait être pris en compte ;

— les observations de M^me C, représentante de la société Suez RV Nord-Est, qui s’en remet à l’appréciation du tribunal.

A l’issue de l’audience, la clôture de l’instruction a été fixée au 8 janvier 2023 à 9h30.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 janvier 2024, la communauté de communes Sud-Avesnois, représentée par M^e Brault, conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, tout en reprenant les observations formulées lors de l’audience.

Par un mémoire enregistré le 7 janvier 2024, la société Recyclage des Vallées, représentée par M^e Borrel, conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que ses précédentes écritures, tout en reprenant les observations formulées lors de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La Communauté de communes Sud-Avesnois (CCSA) a engagé, le 20 octobre 2023, une procédure de passation d’un marché de services portant sur le tri des déchets d’emballages ménagers recyclables, papiers et plastiques, pour l’ensemble de son territoire et dont le montant a été estimé à 550 000 euros pour toute la durée du marché, soit un an à compter du 1er janvier 2024, reconductible deux fois six mois. Par une décision du 12 décembre 2023, la CCSA a rejeté l’offre de la société Recyclage des Vallées et l’a informée de l’identité de l’attributaire du marché. Par sa requête, la société Recyclage des Vallées demande au juge des référés, sur le fondement des articles L.551-1 et suivants du code de justice administrative, d’enjoindre à la CCSA de lui communiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue et d’annuler la procédure de passation de ce marché et tous actes et décisions s’y rapportant, notamment la décision du 12 décembre 2023 par laquelle le président de la CCSA a rejeté son offre et celle attribuant le marché à Suez RV Nord-Est, ou, à défaut, d’enjoindre à la communauté de communes de reprendre la procédure de passation de ce marché au stade de l’examen des offres.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. En vertu de ces dispositions, il appartient au juge administratif de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne la communication des caractéristiques et des avantages de l’offre retenu :

4. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ». Aux termes de l’article R. 2181-3 du même code, applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1. « et aux termes de l’article R. 2181-4 du même code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ".

5. Ces dispositions ont notamment pour objet de permettre à la société évincée de contester le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l’instruction que la décision du 12 décembre 2023 contestée, après avoir mentionné que l’offre de la société requérante a été classée en deuxième position, présente une analyse de cette offre au regard de celle de l’attributaire en indiquant pour chacune d’entre elles leur prix total et le nombre de points attribué sur ce point. Sont en outre mentionnées les notes attribuées aux différents sous-critères constitutifs du critère lié à la valeur technique des offres et les éléments retenus en vue de l’évaluation de ces sous-critères. Si en ce qui concerne le sous-critère ayant trait à la « cohérence du taux de valorisable dans les refus », ces éléments n’ont pas été portés à la connaissance de la société requérante, outre le fait que son offre a reçu sur cet item le nombre maximal de points, soit dix, alors que l’offre retenue n’en a reçu que deux, il n’en demeure pas moins que la société Recyclage des Vallées a disposé d’une information suffisamment complète sur les motifs qui ont conduit la CCSA à écarter son offre et à retenir celle de la société attributaire, de nature à lui permettre de contester utilement, avant que le juge des référés ne statue, les conditions dans lesquelles a été attribué le marché litigieux.

En ce qui concerne la sélection des offres :

7. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. () »

8. En l’espèce, suivant les termes de l’article 7 du règlement de consultation de la procédure de passation litigieuse, la CCSA a, en vue de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse, décidé d’effectuer son choix en fonction de deux critères de sélection, soit la valeur technique de la prestation et son coût, respectivement pondérés à 40% et 60%. Le second critère est apprécié au regard du prix remis par le candidat correspondant au montant de l’offre hors taxe porté dans le détail quantitatif estimatif, du coût théorique de transport jusqu’au site de tri et de « l’éventuel soutien financier » que la CCSA est susceptible d’obtenir auprès de l’éco-organisme CITEO, celui-ci étant évalué par le règlement à un montant annuel de 181 000 euros.

9. En premier lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

10. En l’espèce, si postérieurement à la définition des critères de sélection mentionnés au point 8 de la présente ordonnance et antérieurement aux décisions rejetant l’offre de la société requérante et attribuant le marché, un nouvel arrêté ministériel en date du 7 décembre 2023 portant cahier des charges des éco-organismes et des systèmes individuels de la filière à responsabilité élargie des producteurs des emballages ménagers, des imprimés papiers et des papiers à usage graphique a été publié au journal officiel du 10 décembre 2023, l’article 2 de cet arrêté dispose que l’arrêté du 29 novembre 2016 modifié relatif à la procédure d’agrément et portant cahier des charges des éco-organismes de la filière des déchets d’emballages ménagers et celui du 2 novembre 2016 modifié relatif à la procédure d’agrément et portant cahier des charges des éco-organismes de la filière des papiers graphiques ne sont abrogés qu’à compter du 31 décembre 2023. Dans ces circonstances et contrairement à ce que la société requérante soutient, en se fondant notamment sur les mentions des annexes de ces arrêtés pour analyser les offres présentées, la CCSA n’a, en tout état de cause, pas méconnu les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Il en est de même pour ce qui est de l’usage d’un élément d’appréciation tenant à un « éventuel soutien financier » émanant de l’éco-organisme Citeo, quand bien même à la date d’engagement de la procédure d’appel d’offres en cause et de celle des décisions précitées de la CCSA, l’agrément de cet éco-organisme arrivait à échéance le 31 décembre 2023, celui-ci ayant été en tout état de cause prolongé jusqu’au 31 décembre 2024 par un arrêté ministériel en date du 27 décembre 2023.

11. En deuxième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

12. Il résulte de l’instruction et n’est pas contesté par la CCSA que pour la réalisation des prestations prévues par la procédure d’appel d’offres en litige, la société Recyclage des Vallées dispose d’un centre de tri employant un « modèle transitoire de tri des plastiques » permettant le tri de ces déchets en fonction de deux standards, le standard dit « A clair » et celui dit « B hors A clair ». Eu égard à la mise à disposition de ce seul centre et en l’absence de mention par la société requérante dans son offre d’un « centre de tri définitif », la CCSA a estimé que celle-ci ne lui permettra pas de bénéficier du soutien financier de Citeo, dans son intégralité. L’établissement public de coopération intercommunale n’a par suite pas minoré le coût de l’offre de la société requérante de la somme de 181 000 euros mentionnée au point 8 de la présente ordonnance. Toutefois, alors que le règlement de consultation ne comporte aucune précision sur la nature exacte de ce soutien financier ni sur ses modalités de calcul et que ce soutien doit être regardé au vu des seuls éléments produits à l’instance par la CCSA comme étant constitué par le soutien à la collecte sélective et au tri mentionné à l’annexe V du cahier des charges de la filière REP des emballages ménagers annexé à l’arrêté du 29 novembre 2016 modifié susvisé, il ne résulte pas de l’instruction qu’en raison du seul rejet de la candidature de la société intervenu le 12 décembre 2023 à la phase 5 de l’appel à projets publié par Citéo en octobre 2021 concernant l’adaptation des centres de tri au tri des tous les emballages ménagers, et l’amélioration des performances de tri pour le centre de tri mis à disposition, la CCSA ne sera pas susceptible de bénéficier d’un quelconque soutien financier de la part de Citéo, soutien qui est fonction du nombre de tonnes recyclés éligibles et d’un tarif unitaire de la tonne variant en fonction de la nature des déchets en cause suivant l’article 6 du « contrat pour l’action et la performance (CAP 2022) » conclu par la société Citéo et la CCSA pour la période 2018 et 2022 et dont la durée de validité a été portée au 31 décembre 2023 par avenant et qui n’apparaît pas conditionné par le recours à un centre de tri dit « définitif ». Par suite et en l’état du dossier, la CCSA a dénaturé l’offre de la société requérante en estimant qu’elle ne lui permettrait pas de bénéficier d’un quelconque soutien de l’éco-organisme Citeo et méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats.

13. Eu égard à la nature du seul vice entachant la procédure de passation du contrat litigieux qui a trait à la seule phase de sélection des offres par la CCSA, il n’y a pas lieu d’annuler la procédure de passation du marché en cause dans son ensemble. Il résulte toutefois de ce qui précède qu’il y a lieu de prononcer l’annulation de la décision du 12 décembre 2023 par laquelle la CCSA a écarté l’offre de la société Recyclage des Vallées ainsi que celle attribuant le marché à la société Suez RV Nord-Est et d’enjoindre à la communauté de communes, si elle entend conclure ce marché, de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres, dans le respect de ses obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que du règlement de consultation.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L.761-1 font obstacle à ce que la société Recyclage des Vallées, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse à la CCSA une somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision du 12 décembre 2023 par laquelle la communauté de communes Sud-Avesnois a écarté l’offre de la société Recyclage des Vallées ainsi que la décision attribuant le marché à la société Suez RV Nord-Est sont annulées.

Article 2 : Il est enjoint à la communauté de communes Sud-Avesnois, si elle entend poursuivre la procédure, de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres.

Article 3 : Les conclusions de la communauté de communes Sud-Avesnois présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Recyclage des vallées, à la communauté de communes Sud-Avesnois et à la société Suez RV Nord-Est.

Copie en sera adressée au préfet du Nord.

Fait à Lille, le 12 janvier 2024.

Le juge des référés,

Signé

B. CHEVALDONNET

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,