Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 24 mai et 20 juin 2023, la société Free Mobile, représentée par M^e Martin demande au juge des référés :

1°) d’ordonner, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution de l’arrêté du 17 mars 2023 par lequel le maire de la commune de Rousset s’est opposé à la déclaration préalable qu’elle a déposée le 3 mars 2023 en vue de mettre en place un pylône monotube de 18 mètres supportant six antennes relais et deux paraboles Iliad sur un terrain sis Estageou, à Rousset.

2°) d’enjoindre, à titre principal, au maire de la commune de Rousset de lui délivrer une décision de non-opposition dans un délai d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir sous astreinte de 500 euros par jour de retard et, à titre subsidiaire, de réinstruire sa déclaration en prenant une décision dans le délai d’un mois ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Rousset la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

S’agissant de l’urgence :

— la décision en cause préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à l’intérêt public qui s’attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile et aux intérêts propres de la société, notamment aux obligations de couverture du réseau qui lui ont été imposées par l’Etat, notamment en ce qui concerne la 4G et le THD ;

— en l’espèce, la station relais est nécessaire au déploiement du réseau, ce que démontrent les cartes de couverture du réseau ;

S’agissant de la condition tenant à l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision :

— le signataire de la décision ne pouvait se fonder sur l’article R. 421-14 du code de l’urbanisme dès lors que les travaux ne seront pas réalisés sur une construction existante ;

— la demande se fonde sur l’article R. 421-9, j) du code de l’urbanisme et ne relève pas du régime du permis de construire, puisque l’emprise au sol est inférieure à 20 m², alors qu’elle ne crée par ailleurs pas de surface de plancher ;

— l’article D. 98-6-1 du code des postes et télécommunications électroniques ne font pas obligation à l’opérateur de mutualiser ses installations avec des équipements existants, obligation qu’il n’incombe pas à l’autorité en charge de la délivrance des autorisations d’urbanisme de vérifier ;

— l’utilité public du projet n’est pas contestable, alors que le territoire de la commune n’est pas intégralement couvert par les réseaux 3G et 4G, ce que démontrent les cartes de couverture qu’elle produit et qui ne sont pas contestables par les seules cartes de disponibilité de service extraites du site de l’ARCEP et des sites commerciaux des opérateurs.

Par des mémoires, enregistrés les 18 et 20 juin 2023, la commune de Rousset, représentée par M^e Boulisset, conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle ne conteste pas la condition d’urgence ;

— la décision est fondée, en vertu de l’article R. 420-1 du code de l’urbanisme, car la règle de l’emprise s’applique en l’espèce, le pylône et le dé formant un ensemble fonctionnel indissociable affleurant le niveau du sol et accessible de plain-pied, de sorte qu’elle sollicite une substitution de motifs ;

— l’article 30 de la loi n° 2021-1485 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France prévoit que le maire peut demander à l’opérateur la justification du choix de ne pas recourir à une solution de partage de site ou de pylône ;

— elle s’en rapporte aux cartes de disponibilités de service du site de l’ARCEP qui tend à démontrer l’absence d’utilité publique du projet, de même que la possible mutualisation des sites compte tenu de la couverture du territoire communal ;

— elle sollicite trois substitutions de motifs complémentaires à celles tenant à l’exigence d’une demande de permis de construire et relatives :

— au non-respect de l’article A10, et non UA 10, du règlement du plan local d’urbanisme lié à la hauteur maximale des constructions ;

— au non-respect de l’article A11 du règlement du plan local d’urbanisme car le projet s’inscrit dans un environnement marqué par de grandes étendues de verdure présentant un intérêt paysager particulier ;

— au non-respect du principe de précaution tel qu’encadré par l’article R. 111-26 du code de l’urbanisme et les articles 5 et 7 de la Charte de l’environnement.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu la requête en annulation enregistrée sous le n° 2304221.

Vu :

— la Charte de l’environnement ;

— le code des postes et télécommunications ;

— le code de l’urbanisme ;

— le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle la présidente du Tribunal a désigné M^me Hogedez, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus lors de l’audience publique du 20 juin 2023 à 11 heures, qui s’est tenue en présence de M. Brémond, greffier d’audience :

— le rapport de M^me Hogedez ;

— les observations de M^e Candelier, pour la société Free mobile, qui a renouvelé en les précisant les moyens de sa requête ;

— et les observations de M^e Boulisset, pour la commune de Rousset.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Il résulte de l’instruction que la société Free Mobile a déposé, le 3 mars 2023, une déclaration préalable de travaux portant sur l’installation d’un pylône servant de support à des antennes de radiotéléphonie mobile et de modules d’activation sur un terrain situé « Estageou ». Par un arrêté du 17 mars 2023 dont la société Free Mobile demande la suspension de l’exécution des effets sur le fondement de l’article L.521-1 du code de justice administrative, le maire de la commune de Rousset s’est opposé à la réalisation des travaux ainsi déclarés aux motifs que le projet était soumis à permis de construire dès lors que l’emprise au sol est supérieure à 20 mètres carrés, que la société pétitionnaire ne justifiait pas d’une tentative de rapprochement en vue d’une mutualisation de ses équipements avec ceux existants, en contrariété avec l’article D. 98-6-1 du code des postes et télécommunications et que le territoire de la commune est largement couvert par les opérateurs déjà présents.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision  ». Il résulte de ces dispositions que le prononcé d’une ordonnance de suspension de l’exécution d’une décision administrative est subordonné à la réunion cumulative de l’existence d’une situation d’urgence et d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.

S’agissant de l’urgence :

3. En l’espèce, il n’est pas contesté que la partie du territoire de la commune de Rousset sur laquelle l’implantation de l’antenne relai est projetée n’est pas couverte par les réseaux de l’opérateur Free Mobile, lequel est soumis à des contraintes résultant des engagements vis-à-vis de l’Etat. La condition d’urgence, à laquelle se rapporte au demeurant l’intérêt public revendiqué par la société Free Mobile, sera donc au cas d’espèce regardée comme remplie.

S’agissant de l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision :

4. Aux termes de l’article R. 421-1 du code de l’urbanisme : « Les constructions nouvelles doivent être précédées de la délivrance d’un permis de construire, à l’exception : / () b) Des constructions mentionnées aux articles R. 421-9 à R. 421-12 qui doivent faire l’objet d’une déclaration préalable. ». Aux termes de l’article R. 421-9 du même code : « En dehors du périmètre des sites patrimoniaux remarquables, des abords des monuments historiques et des sites classés ou en instance de classement, les constructions nouvelles suivantes doivent être précédées d’une déclaration préalable, à l’exception des cas mentionnés à la sous-section 2 ci-dessus : / () j) Les antennes-relais de radiotéléphonie mobile et leurs systèmes d’accroche, quelle que soit leur hauteur, et les locaux ou installations techniques nécessaires à leur fonctionnement dès lors que ces locaux ou installations techniques ont une surface de plancher et une emprise au sol supérieures à 5 m2 et inférieures ou égales à 20 m2. ». Aux termes de l’article R. 421-14 du même code : " Sont soumis à permis de construire les travaux suivants, exécutés sur des constructions existantes, à l’exception des travaux d’entretien ou de réparations ordinaires : a) Les travaux ayant pour effet la création d’une surface de plancher ou d’une emprise au sol supérieure à vingt mètres carrés ; b) Dans les zones urbaines d’un plan local d’urbanisme ou d’un document d’urbanisme en tenant lieu, les travaux ayant pour effet la création d’une surface de plancher ou d’une emprise au sol supérieure à quarante mètres carrés ; toutefois, demeurent soumis à permis de construire les travaux ayant pour effet la création de plus de vingt mètres carrés et d’au plus quarante mètres carrés de surface de plancher ou d’emprise au sol, lorsque leur réalisation aurait pour effet de porter la surface ou l’emprise totale de la construction au-delà de l’un des seuils fixés à l’article R. 431-2 () « . Aux termes de l’article R. 421-17 du même code : » Doivent être précédés d’une déclaration préalable lorsqu’ils ne sont pas soumis à permis de construire en application des articles R. 421-14 à R. 421-16 les travaux exécutés sur des constructions existantes, à l’exception des travaux d’entretien ou de réparations ordinaires, et les changements de destination des constructions existantes suivants : a) Les travaux ayant pour effet de modifier l’aspect extérieur d’un bâtiment existant, à l’exception des travaux de ravalement ; () f) Les travaux qui ont pour effet la création soit d’une emprise au sol, soit d’une surface de plancher supérieure à cinq mètres carrés et qui répondent aux critères cumulatifs suivants : – une emprise au sol créée inférieure ou égale à vingt mètres carrés ; – une surface de plancher créée inférieure ou égale à vingt mètres carrés. Ces seuils sont portés à quarante mètres carrés pour les projets situés en zone urbaine d’un plan local d’urbanisme ou d’un document d’urbanisme en tenant lieu, à l’exclusion de ceux impliquant la création d’au moins vingt mètres carrés et d’au plus quarante mètres carrés de surface de plancher ou d’emprise au sol lorsque cette création conduit au dépassement de l’un des seuils fixés à l’article R. 431-2 du présent code () ".

5. D’une part, la décision en litige repose notamment sur le motif tiré de ce que le projet relevait des dispositions relatives aux permis de construire, en vertu de l’article R. 421-14 du code de l’urbanisme, qui concerne les seuls travaux sur des constructions existantes, alors que le projet en cause est un projet nouvellement implanté.

6. D’autre part, aux termes de l’article D. 98-6-1 du code des postes et des communications " (..) / II. – L’opérateur fait en sorte, dans la mesure du possible, de partager les sites radioélectriques avec les autres utilisateurs de ces sites. / Lorsque l’opérateur envisage d’établir un site ou un pylône et sous réserve de faisabilité technique, il doit à la fois : / – privilégier toute solution de partage avec un site ou un pylône existant ;() ". Il ne revient pas à l’autorité en charge de la délivrance des autorisations d’urbanisme de veiller au respect de la réglementation des postes et communications électroniques, alors par ailleurs qu’aucune obligation de partage des sites ou des pylônes entre les opérateurs ne résulte des dispositions précitées.

7. Dans ces conditions, les moyens soulevés par la société Free Mobile et tirés de l’erreur de droit quant à l’application de l’article R. 421-14 du code de l’urbanisme d’une part, et de l’article D. 98-6-1 du code des postes et télécommunications d’autre part, sont de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige.

Sur la demande de substitution de motifs :

8. En premier lieu, la commune de Rousset fait valoir que le projet aurait une emprise au sol supérieure à 20 mètres carrés et qu’il était, de ce fait, soumis à permis de construire en vertu de l’article R. 420-1 du code de l’urbanisme dont les dispositions sont rappelées au point 4. Il résulte toutefois de l’instruction, notamment des plans joints à la déclaration préalable, que le projet en cause prévoit la création d’un massif en béton qui servira de fondations au pylône mais que la partie supérieure de la dalle ne dépassera pas le niveau du sol de sorte qu’il n’en résultera aucune projection verticale au sens des dispositions de l’article R. 420-1 du code de l’urbanisme. Il résulte également du dossier de déclaration que l’emprise au sol du projet résultant de l’implantation des modules et des bras du pylône est de 7 mètres carrés.

9. En deuxième lieu, la commune fait également valoir que le projet méconnaitrait les dispositions de l’article A 10, et non UA 10, du règlement du plan local d’urbanisme communal relatif à la hauteur maximale des constructions. Aux termes de cet article A 10 : " 1° conditions de mesure – La hauteur des constructions est mesurée du point le plus bas du volume construit à partir du terrain naturel (avant travaux) jusqu’à l’égout du toit. Le sol naturel doit être défini par un plan altimétrique détaillé. 2° hauteur absolue – La hauteur des constructions ainsi calculée est limitée à :9 m pour les constructions destinées à une exploitation agricole sauf dérogation pour des éléments bâtis agricoles dont les caractéristiques techniques l’exigent (silo à grains, cuve) ; 6 m pour les constructions à autre usage (y compris siège d’exploitation) ; ,2,50 m pour les annexes en discontinuité des habitations existantes. Toutefois, des hauteurs différentes peuvent être admises dans le cas d’adaptation, changement de destination, réfection ou extension des constructions existantes. La hauteur maximale admise est ainsi celle du faîtage initial « . Si l’antenne de téléphonie mobile constitue bien une » construction " au sens du plan local d’urbanisme de la commune, les dispositions invoquées par la commune, en l’absence de toute autre précision, se rapportent aux seules constructions dotées d’un égout de toit, dont sont a priori dépourvues les antennes de téléphonie mobile.

10. En troisième lieu, la commune de Rousset se prévaut des dispositions de l’article A 11 du règlement du plan local d’urbanisme de son territoire, aux termes desquelles : « Par leur aspect extérieur, les constructions et autres occupations du sol ne doivent pas porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales ». S’il est exact que le projet de la société Free Mobile ne traduit aucun effort particulier pour tenter de limiter un tant soit peu l’incidence visuelle de l’antenne principale, il reste que le site d’implantation jouxte une route départementale bordée de quelques pylônes électriques et de quelques entrepôts, dans un espace agricole qui bien qu’assez uniforme ne présente pas de caractéristique justifiant légalement la décision en cause.

11. En dernier lieu, aux termes de l’article 5 de la Charte de l’environnement : « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Aux termes de son article 7 : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ». Aux termes, par ailleurs, de l’article R. 111-26 du code de l’urbanisme : « Le permis ou la décision prise sur la déclaration préalable doit respecter les préoccupations d’environnement définies aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du code de l’environnement. Le projet peut n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales si, par son importance, sa situation ou sa destination, il est de nature à avoir des conséquences dommageables pour l’environnement () ». Aux termes enfin du II de l’article L. 110-1 du code de l’environnement : « () / 1° Le principe de précaution, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable () ».

12. S’il appartient à l’autorité administrative compétente pour se prononcer sur la délivrance d’une autorisation en application de la législation sur l’urbanisme, de prendre en compte le principe de précaution énoncé à l’article 5 de la Charte de l’environnement et auquel se réfère l’article L. 110-1 du code de l’environnement auquel renvoie l’article R. 111-26 du code de l’urbanisme, ces dispositions ne lui permettent pas, indépendamment des procédures d’évaluation des risques et des mesures provisoires et proportionnées susceptibles, le cas échéant, d’être mises en œuvre par les autres autorités publiques dans leur domaine de compétence, de refuser légalement la délivrance d’une autorisation d’urbanisme en l’absence d’éléments circonstanciés sur l’existence, en l’état des connaissances scientifiques, de risques, même incertains, de nature à justifier un tel refus d’autorisation.

13. En l’espèce, en se limitant à rappeler les principes d’ordre juridique découlant des dispositions citées au point 10 et à faire état de la reconnaissance implicite des risques résultant de la loi « Abeille » du 29 janvier 2015 et à l’effet de cumul avec les antennes déjà implantées sur son territoire, la commune de Rousset n’établit pas la réalité des risques qu’elle invoque pour justifier sa décision d’opposition à la déclaration préalable de la société Free Mobile.

14. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la société Free Mobile est fondée à demander la suspension de l’exécution des effets de l’arrêté du 17 mars 2023 par lequel le maire de la commune de Rousset s’est opposé à la déclaration préalable qu’elle a déposée le 3 mars 2023, ce jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande d’annulation de cet arrêté.

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

15. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution ».

16. Eu égard aux motifs venant au soutien de la suspension de l’arrêté contesté, il y a lieu d’enjoindre au maire de la commune de Rousset de délivrer, à titre provisoire, un certificat de non-opposition à déclaration préalable à la société Free Mobile dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision. Il n’y a pas lieu, à ce stade, d’assortir cette injonction de l’astreinte sollicitée.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Les conclusions présentées par la commune de Rousset, partie perdante, ne peuvent qu’être rejetées. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la société Free Mobile sur le fondement de l’article L. 761-1.

O R D O N N E :

Article 1er : L’exécution des effets de l’arrêté du 17 mars 2023 du maire de la commune de Rousset est suspendue jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande d’annulation de cet arrêté.

Article 2 : Il est enjoint au maire de la commune de Rousset de délivrer, à titre provisoire, un certificat de non-opposition à déclaration préalable à la société Free Mobile dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente ordonnance, sans astreinte.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Free Mobile et la commune de Rousset sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Free Mobile et à la commune de Rousset.

Fait à Marseille, le 6 juillet 2023.

La présidente de la 2ème chambre,

juge des référés,

signé

I. Hogedez

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

Le greffier.