TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

No 1304428

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SARL Missoni

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M^me X

Rapporteur

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M. Marmier

Rapporteur public

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Audience du 1^er juin 2015

Lecture du 15 juin 2015

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Montreuil

(1^re Chambre)

19-04-01-02-06-01

C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 24 avril 2013, 25 février et 21 octobre 2014, la SARL Missoni, représentée par M^e Philip, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) le rétablissement de ses déficits reportables au titre des exercices clos le 31 décembre des années 2004 à 2009 ainsi que la décharge des retenues à la source et des intérêts de retard auxquels elle a été soumise au titre des exercices clos en 2008 et 2009 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le service n’établit pas qu’elle a commis un acte anormal de gestion au sens de l’article 57 du code général des impôts ; qu’il existe une contradiction entre admettre la méthode du prix comparable sur le marché libre utilisée par la société pour ensuite en préconiser une différente ; que l’administration ne peut remettre en cause sa liberté de gestion et contester sa décision de s’implanter rue du Faubourg Saint-Honoré à Paris, qui s’analyse comme une décision de gestion ; que la société mère italienne a contribué au coût du rayonnement de la marque en ne mettant à la charge de sa filiale française aucune redevance ;

— en l’absence de transfert de bénéfices, il ne peut y avoir de distribution irrégulière au profit de sa société mère ;

— la retenue à la source appliquée par l’administration est contraire à la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 et constitue une discrimination contraire à la liberté d’établissement et à la liberté de circulation des capitaux prévues par les articles 49 et 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 novembre 2013 et après réception le 18 mai 2015 d’un mémoire non communiqué, le directeur du contrôle fiscal d’Ile-de-France Ouest conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens présentés par la société requérante sont infondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le traité instituant la Communauté européenne et le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989 modifiée ;

— la directive n° 90/435/CEE du 23 juillet 1990 ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me X ;

— et les conclusions de M. Marmier, rapporteur public.

1. Considérant que la SARL Missoni, qui exerce une activité de commerce de détail d’habillement de luxe en magasin spécialisé, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle l’administration a minoré son déficit reportable, après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires, au titre des exercices clos le 31 décembre des années 2004 à 2009 et l’a soumise à des retenues à la source au titre des exercices clos en 2008 et 2009 ; qu’elle demande le rétablissement de ses déficits reportables ainsi que la décharge de ces retenues à la source et des intérêts de retard correspondants ;

Sur le transfert de bénéfices :

2. Considérant qu’aux termes de l’article 57 du code général des impôts : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance d’entreprises situées hors de France ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de minoration des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (…) » ; que ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut être utilement combattue par l’entreprise imposable en France qu’à charge, pour celle-ci, d’apporter la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation ;

3. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la SARL Missoni, sans avoir conclu de contrat de distribution avec sa mère italienne Missoni Spa, s’approvisionne, comme l’ensemble des distributeurs du groupe, exclusivement auprès des sociétés de fabrication du groupe en Italie et commercialise uniquement leurs produits ; qu’elle supporte le coût de fonctionnement de la boutique, participe aux opérations de marketing et de publicité locales et prend en charge le développement et le suivi des clients ; qu’étant située dans le quartier prestigieux de la rue du Faubourg Saint-Honoré à Paris, elle participe à la valorisation de la marque dans le monde ; que la société Missoni Spa détermine quant à elle les articles à solder et fixe le prix des articles vendus et soldés, assume des activités de marketing et publicitaires ainsi que des fonctions de logistiques et ne perçoit aucune redevance de la société française pour l’utilisation de la marque ; que le service a relevé que la SARL Missoni génère un déficit structurel depuis son déménagement en 2002 dans ce quartier, alors que son chiffre d’affaires est en constante progression, en raison du déséquilibre existant entre la rémunération allouée par le groupe et les fonctions et coûts assumés par la SARL Missoni, notamment le prix des loyers de la rue Saint-Honoré ; que ces coûts fixes, qui participent à la valorisation de la marque, sont sans rapport avec ceux supportés par les distributeurs indépendants, avec au surplus des marges de manœuvres sur les prix et les articles proposés plus réduites ; que le service a procédé à une comparaison pertinente avec quinze distributeurs indépendants français commercialisant les produits du groupe Missoni ; qu’il a retenu un ratio charges externes sur chiffre d’affaires de ce panel s’élevant à 42,58 % ; qu’il a corroboré cette analyse par une étude de la marge nette aboutissant à un taux de marge nette compris entre 3,71 % et 8,46 % au cours des années 2007 à 2009 ; qu’ainsi, l’administration a pu estimer à bon droit qu’en supportant des charges excessives, sans être rémunérée suffisamment par le groupe, la SARL Missoni avait accordé un avantage à la société italienne Missoni Spa ;

4. Considérant qu’eu égard à ce qui précède et la SARL Missoni étant détenue à 100 % par la société italienne Missoni Spa, elle est présumée avoir réalisé un transfert de bénéfices au sens des dispositions précitées de l’article 57 du code général des impôts ; qu’il lui appartient dès lors de prouver que ce transfert comportait, pour elle, une contrepartie suffisante et ne s’écartait pas d’une gestion commerciale normale ;

5. Considérant qu’à cet effet, la SARL Missoni attribue ses pertes structurelles à une mauvaise exploitation de la boutique, une absence de management, un effectif surdimensionné, une inadaptation des méthodes de vente et une absence de fidélisation de la clientèle ainsi qu’à des coûts d’investissement importants et fait valoir qu’elle est devenue bénéficiaire en 2011 ; qu’elle ajoute qu’elle ne verse pas de redevance et que le prix de transfert ne peut être remis en cause dès lors qu’il correspond à celui appliqué à tous les distributeurs du groupe et que le service a d’ailleurs validé la méthode du prix comparable appliqué sur le marché libre utilisée par le groupe dans ses relations avec les distributeurs ; que toutefois, alors que la SARL Missoni ne critique pas sérieusement le panel de sociétés ayant servi de comparables à l’administration ni le calcul du ratio charges externes sur chiffre d’affaires ainsi que le taux de marge nette de pleine concurrence, qu’elle ne conteste pas que la localisation de la boutique rue du Faubourg Saint-Honoré à Paris a participé largement à la valorisation de la marque dans le monde, que les coûts fixes induits par sa localisation constitue une spécificité qui a profité à sa mère italienne et qu’il n’est pas avéré que l’absence de redevance réclamée par la société italienne corresponde à l’avantage consenti, la SARL Missoni ne démontre pas qu’elle a obtenu une contrepartie ; que c’est dès lors à bon droit que l’administration a réintégré dans ses résultats le montant des frais supplémentaires liés à la boutique du 1 rue du Faubourg Saint-Honoré ;

Sur les retenues à la source :

6. Considérant qu’en vertu de l’article 111 c du code général des impôts, les rémunérations et avantages occultes consentis pas les sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés sont regardés comme des revenus distribués ; qu’aux termes de l’article 119 bis 2 du code général des impôts ; « (…) les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187-1 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. (…) » ; que l’article 10 de la convention fiscale franco-italienne en fixe le taux à 5 % ;

Quant à la compatibilité de l’article 119 bis avec les libertés d’établissement et de circulation des capitaux :

7. Considérant que la société Missoni soutient que les dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, qui prévoient l’application automatique d’une retenue à la source venant s’imputer sur les sommes perçues par la société domiciliée à l’étranger, réputée bénéficiaire des distributions, constitue une atteinte aux libertés d’établissement et de circulation des capitaux, prohibée par les articles 43 et 56 du traité instituant la Communauté européenne devenus les articles 49 et 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; que, cependant, une société non résidente et une société établie en France placée dans la même situation ne peuvent être regardées comme étant dans une situation objectivement comparable, dès lors que la détermination du résultat imposable de ces deux sociétés procède des règles fiscales propres à la législation de chacun de ces Etats membres ; que le seul désavantage de trésorerie que comporte la retenue à la source pour la société non résidente ne peut ainsi être regardé comme constituant une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitaux ; que, par suite, les dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts ne sont pas incompatibles avec la liberté d’établissement et la liberté de circulation des capitaux telles qu’elles ont été interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne ; qu’ainsi, le moyen tiré de l’incompatibilité des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts avec les libertés d’établissement et de circulation des capitaux doit être écarté ;

Quant à la compatibilité de l’article 119 bis avec la directive 90/435/CEE :

8. Considérant qu’aux termes de l’article 5 de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 : « 1. Les bénéfices distribués par une société filiale à sa société mère sont, au moins lorsque celle-ci détient une participation minimale de 25 % dans le capital de la filiale, exemptés de retenue à la source » ; que, toutefois, ces dispositions ne s’appliquant qu’aux distributions régulières de dividendes et non aux revenus réputés distribués, comme en l’espèce, en application des articles 109 et 111 du code général des impôts, la requérante ne peut utilement soutenir que l’article 119 bis méconnaîtrait la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 ;

9. Considérant que c’est dès lors à bon droit que l’administration a soumis la société requérante à une retenue à la source au taux de 5 % en application des dispositions et stipulations combinées du 2 de l’article 119 bis et de l’article 10 de la convention fiscale franco-italienne ;

10. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SARL Missoni n’est pas fondée à demander le rétablissement de ses déficits et la décharge des retenues à la source litigieuses ; qu’en conséquence, les conclusions aux fins d’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête de la SARL Missoni est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Missoni et au directeur du contrôle fiscal d’Ile-de-France.

Délibéré après l’audience du 1^er juin 2015, à laquelle siégeaient :

— M. Besson, président,

— M^me Pham, premier conseiller,

— M^me X, premier conseiller,

Lu en audience publique le 15 juin 2015.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé

C. X T. Besson

Le greffier,

Signé

B. Lamy-Rested

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.